Delitos cometidos a través de decisiones de órganos colegiados de una sociedad

Este próximo viernes, 2 de diciembre, a las 11,30h, en el seminario nº 2 del Edificio de Ciencias Jurídicas, tendrá lugar una nueva sesión del Seminario de Profesores del Área de Derecho Penal. En esta ocasión, el profesor Albert Estrada (profesor de la UPF y, actualmente, profesor visitante en la UAM) presentará una ponencia con el título “Intervención delictiva a través de la decisiones de órganos colegiados de la empresa”, cuyo texto os adjunto.  Pensando que dicha ponencia pudiera ser de vuestro interés -y disculpándome por la poca antelación con la que os escribo-, me gustaría invitaros en nombre del Área de Derecho penal a esta sesión del Seminario, que estamos seguros de que se verá enriquecida con vuestras aportaciones.

¿Por qué no puede regresar la sociedad contra el administrador exigiéndole el reembolso de las multas por cártel?

Foto: Lumbier

Los tribunales alemanes y británicos han decidido en este sentido en dos casos de los últimos años. Pero la doctrina – alemana – considera que, en general, el pago de una multa a la que es condenada una empresa por una infracción de una norma es un daño cuya indemnización puede reclamarse por la sociedad al administrador en ejercicio de la acción social de responsabilidad.

La respuesta corta: porque si permitimos a la sociedad que reclame del administrador – en ejercicio de la acción social de responsabilidad – el pago de las multas que se hubieran impuesto a la sociedad por participar en un cártel (o por cualquier otra infracción del Derecho de la Competencia), la integridad de la norma imperativa (en este caso, las normas del Derecho de la Competencia) se vería en peligro, es decir, se corre el riesgo de distorsionar los incentivos de las empresas para cumplir con las normas de Derecho de la Competencia. Además, un contrato hipotético entre el administrador y la sociedad – el contrato de administración – no incluiría nunca la obligación del administrador de dejar indemne a la sociedad de las multas que se impusieran a la sociedad.

Canción del viernes en martes y entradas más vistas en Almacén de Derecho: Chrystal Fighters. At home

 

1º Norberto de la Mata, Derecho a asistencia letrada, también con delitos leves 

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2º Norberto de la Mata, Detención policial por comisión de delitos leves

7957

 

3º Jesús Alfaro, Consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva

6542

 

4º Jesús Alfaro, Lecciones: las prestaciones accesorias

6226

 

5º Francisco Garcimartín, La competencia judicial internacional en la reforma de la LOPJ

6017

 

6º Jesús Alfaro, La transparencia de las cláusulas-suelo según las Audiencias Provinciales

4687

 

7º Jesús Alfaro, Adiós a la teoría del vínculo,

2628

 

8º Jesús Alfaro, Lecciones: Enriquecimiento injusto

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9º J. A. García Amado, ¿Devolución de alimentos pagados al hijo que no lo era?

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10º Segismundo Álvarez-Royo-Villanova y Jaime Sánchez Santiago

Primera resolución de la DGRN sobre el art. 160 f) LSC: ¿en la dirección correcta? 

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Profesionalidad y ética para periodistas

If you assume some factor is behind everything, it is very easy to find it everywhere you look

Nota previa: Me molesto en criticar a Ana Pastor porque creo que es una buena periodista. De los malos, no hablo. De modo que entiéndase lo que sigue como una crítica constructiva.

La profesionalidad es a la ética de los periodistas lo que la estética es a la ética de los individuos en general: la primera barrera ética es la que nos proporciona la fealdad. El mal es feo. El periodista más inmoral no es, no puede ser, un buen profesional.

A los periodistas se les exige rigor en sus crónicas, reportajes, entrevistas o programas de radio o televisión. ¿Qué quiere decir “rigor”? Más o menos, que traten con “dignidad” la cuestión, el tema o a la persona objeto de su trabajo. Es decir, que reconozcan el “valor” de la cuestión objeto de su trabajo y lo traten con la seriedad que merece. Un periodista que trata el tema de la violencia de género como si fuera un debate entre machistas y feministas no está haciendo un trabajo riguroso, ni digno. Si se trata de un asesinato, el rigor exige a los periodistas que no sean morbosos (que no den detalles irrelevantes que, sin embargo, serían imprescindibles en una obra de teatro o en una novela para captar la atención y provocar emociones en la audiencia o en el lector); que no prejuzguen; que no atenten contra el honor, la reputación de la víctima y la intimidad de la familia. Si quieren provocar las emociones de la audiencia, los periodistas deberían dedicarse a la literatura.

Cuando el que explota a los proveedores es precioaceptante en el mercado aguas abajo

¿Por qué decayó el comercio de los tejidos de algodón indios a finales del siglo XVIII coincidiendo con el dominio jurídico, político y económico de la East India Company sobre buena parte del subcontinente indio? La literatura se ha centrado en las interacciones entre los tejedores indios y la EIC y en la explotación de los tejedores por parte de la EIC gracias a su condición de comprador monopsónico o casi monopsónico, posición que le permitió reducir los precios que pagaba a los tejedores. No hay estudios, sin embargo, sobre los efectos que los cambios en los mercados internacionales tuvieron sobre la industria textil india.

Lo que los hechos indican es que coincidió en el tiempo (i) el dominio de la EIC sobre la India; (ii) el aumento de productividad de las fábricas textiles inglesas y (iii) la reducción de la cuota de mercado de los productores indios en el comercio internacional de tejidos de algodón. Dice la autora que el progreso tecnológico de la industria textil británica fue decisivo. Se produjo como un fenómeno típico de sustitución de importaciones, lo que indujo a invertir en tecnología sustitutiva de mano de obra (tecnología) pero que requería inversiones elevadas de capital, lo que permitió compensar la diferencia de salarios en Inglaterra e India (5-6 veces mayores los ingleses), lo que, a su vez, redujo la ventaja competitiva de la producción india.

Tweet largo: la irracionalidad en la discusión, a menudo, proviene de ignorar las relaciones de causalidad

Un pelotón dirigido por Raúl Castro fusila -por error, sólo querían asustarlo- a un supuesto espía

Tengo un seguidor en twitter con el que me resulta imposible discutir, a pesar de que no se limita a soltar improperios. Pretende aducir argumentos en contra de cualquier afirmación que yo realice. He terminado por no contestarle con lo que, me temo, he contribuido a reafirmar que consigue “ganar” en la discusión. Pero, naturalmente, a mi juicio, no lo hace. Simplemente, me resulta imposible explicarle por qué sus argumentos no valen nada.

La última discusión tuvo que ver con la calaña moral y política de Fidel Castro. Los izquierdistas españoles pretenden salvar esa figura histórica ya – afortunadamente – por su contribución a la lucha contra el apartheid. Y contraponen sus aportaciones a ese respecto a las de personajes como Thatcher o Reagan. ¿Por qué el argumento es absurdo?

¿Un mercado para las chocolatinas del Sr. Wonka?

“La inversión en índices genera externalidades negativas sobre la economía real porque impide a los agentes extraer señales de los precios de mercado”

Una vez que el Sr. Wonka incluyó los cinco envoltorios de aluminio de color dorado en sus chocolatinas, alteró la demanda de chocolatinas. Los ricos – recuerden que cuatro de los cinco niños en la película lo son – se dedican a comprar chocolatinas de Wonka, no porque quieran consumir chocolate en esa cantidad para maximizar su utilidad, sino porque quieren ser invitados a la fábrica de chocolate. La demanda de las chocolatinas de Wonka aumenta y los precios reaccionan aumentando si el Sr. Wonka no aumenta su producción inmediatamente. Si introducimos intermediarios que acumulan chocolatinas para revenderlas a los niños, el Sr. Wonka habrá eliminado el riesgo de quedarse con la producción sin vender y habrá perdido, igualmente, la oportunidad de aprovecharse del mayor precio que podría exigir por sus chocolatinas dado el aumento de demanda provocado por el premio ofrecido.

Los mercados de productos y servicios se basan en la idea de que los precios indican a los que desean esos productos o servicios y a los que los producen qué tienen que hacer, los primeros, con su dinero, los segundos, con su capital. Si el precio de las patatas sube, los agricultores que están produciendo legumbres dedicarán sus tierras y su trabajo en mayor medida a producir patatas y los consumidores recompondrán su cesta de productos que compran y reducirán la demanda de patatas a favor de legumbres, por ejemplo.

Nos tratan como a perros, nos toman por idiotas, nos consideran unos críos

J. Ober, Stanford University

Los siguientes párrafos extraídos del artículo que se cita al final de la entrada nos han parecido muy iluminadores para interpretar el art. 10 de la Constitución Española.

“Como la libertad y la igualdad de todos y cada uno no pueden ser maximizadas simultáneamente, hace falta un principio regulador para optimizar la relación entre las dos primeras. La dignidad es idonea para jugar ese papel.

La dignidad humana no es un recurso escaso. Al revés, está distribuido universal y equitativamente. Nadie posee más dignidad que nadie y, en consecuencia, no hay un <<mercado>> de la dignidad humana ni hace falta celebrar concursos para su distribución… ¿Quién estará motivado y en qué circunstancias para actuar en defensa de la dignidad de otro? Como es universal, la responsabilidad para la defensa de la dignidad humana puede estar igualmente difundida. Irónica y terriblemente, sólo en el caso de la dignidad basada en el privilegio podría darse que nadie, más que aquellos con los que tenemos una relación personal, se apreste a defendernos cuando nuestra dignidad se vea amenazada. La democracia es perfectamente compatible con la idea de una dignidad intrínseca a toda la humanidad, pero la dignidad humana no requiere de la democracia. Es más, sus premisas de universalidad y consustancialidad al ser humano significan que no es necesaria una relación particulr entre la dignidad humana y cualquier forma de autoridad política que sea decente y legítima.

Intuición, deliberación y eficiencia social

Los individuos con un estilo cognitivo más intuitivo tienden a elegir distribuciones que igualen la retribución que ellos reciben y la que reciben los demás (elección igualitaria) o que maximicen la parte del pastel que ellos reciben en relación con la de los demás (elecciones malvadas). Por el contrario, un estilo cognitivo más deliberativo aparece en las elecciones que aumentan la parte del pastel que se lleva la contraparte a un coste muy bajo para el que toma la decisión con lo que se promueve la eficiencia social.

En experimentos del tipo concurso, los individuos más intuitivos parecen estar más dispuestos a superar la puja, a mala leche, es decir, solo para superar a sus rivales. Sobre la base de estos estudios, planteamos como hipótesis que cuando los individuos se enfrentan a la necesidad de adoptar decisiones sobre cómo distribuir socialmente los recursos, su primer impulso es preocuparse por la porción individual del pastel que les tocará a ellos (por razones igualitarias o por maldad) mientras que la deliberación ayuda a superar esta tendencia y preserva la eficiencia social. Nuestra hipótesis es, pues, que las decisiones que se basan en la intuición son decisiones movidas, más frecuentemente, por la consideración de la porción que uno recibe de los bienes en juego en comparación con la que reciben los demás y menos por razones basadas en la eficiencia para el conjunto. Por el contrario, las elecciones que son producto de una decisión deliberada producen, más a menudo, resultados eficientes socialmente y no tienen en cuenta la porción relativa de cada uno de los participantes.

Operación acordeón, acciones privilegiadas y pactos parasociales de los que es parte la sociedad

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 31 de octubre de 2016. En esta ocasión, nos limitaremos a resumir la sentencia y a señalar que los hechos plantean el problema de la preferencia de un accionista respecto de los demás en la asunción de las pérdidas y en la garantía ofrecida por unos socios a otros de una recuperación mínima de su inversión. ¿Es posible redactar un contrato completo al respecto, esto es, un contrato que “blinde” al minoritario y le garantice un “suelo” para las pérdidas en su inversión? Respecto del razonamiento del juez, elaborado y documentado, únicamente querríamos señalar ahora que la categoría del fraude de ley no debería aplicarse al incumplimiento indirecto de un contrato. El fraude de ley no es más que la infracción indirecta de una norma legal. Su equivalente en el ámbito de los contratos es el incumplimiento del contrato. Incumplen “los que contravinieren de cualquier modo” el tenor de sus obligaciones dice el art. 1101 CC.

En cuanto al fondo del asunto, la clave, – nos parece – está en si, a través de las operaciones societarias “acordeón” los socios mayoritarios infringieron las obligaciones que la sociedad y ellos mismos habían contraído con el socio minoritario. El juez resulta convencido de que tal fue el caso y, si hemos entendido bien los hechos, la razón se encuentra en que el derecho del minoritario a que el mayoritario o la sociedad recompraran sus acciones estaba vencido antes de que se produjese la situación que justificaba la operación acordeón. Tal recompra no se produjo y el socio mayoritario, a través de las operaciones societarias, suprimió los privilegios del socio minoritario dejando en nada la protección contractual y estatutaria de su inversión.

Rescisión de pagos por concurso

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2016

La administración concursal de la sociedad Mediterráneo Hispa Group, S.A. (en adelante, MHG) interpuso demanda contra MHG, contra Banco Español de Crédito, S.A. (en lo sucesivo, Banesto, que actualmente es Banco Santander) y contra la sociedad Mesena Servicios de Gestión Inmobiliaria, S.A. (en lo sucesivo, Mesena), cuya pretensión principal consistía en que se rescindieran los pagos realizados a favor de Banesto, por un importe total de 2.045.599,70 €, para cancelar una póliza de crédito, un préstamo hipotecario y un aval bancario, contratos concertados por MHG con Banesto. Dicho importe había sido obtenido mediante la venta de diversas fincas por MHG y por otra sociedad de su grupo, Tricenter Albamur, S.L., a sociedades inmobiliarias participadas, directa o indirectamente, por Banesto en un 100%, que actualmente se hallan fusionadas en la sociedad Mesena. Dichas compraventas se celebraron el 28 de noviembre de 2008. El importe obtenido por las vendedoras fue ingresado en la cuenta que MHG tenía abierta en Banesto y aplicado sin solución de continuidad a cancelar los saldos deudores de las referidas pólizas bancarias de crédito, préstamo hipotecario y aval. MHG fue declarada en concurso en junio de 2010

El Supremo estima el recurso de Banesto

Concurso del arrendador y arrendamiento con prórroga forzosa

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2016. La sentencia es correcta en el fallo y contiene algunos pasos notables sobre cómo ha de entenderse el “interés del concurso”. Aunque no soy experto en concursal y no he pensado bastante sobre el tema, creo que se puede mejorar la argumentación del Tribunal Supremo.

En pocas palabras, lo que tenía que decidir era si el derecho del arrendatario a que el contrato de arrendamiento no se extinga – establecido en la ley o en el propio contrato de arrendamiento – prevalece o es derrotado por el derecho del arrendador que cae en concurso a terminar – resolver – sus contratos de arrendamiento “en interés del concurso” (art. 61 LC). Planteado en estos términos el debate, se observa que se trata de un conflicto entre acreedores. Por un lado, el acreedor cuyo título procede del contrato de arrendamiento (el arrendatario). Por otro, los demás acreedores del arrendador que verán mejoradas sus posibilidades de cobrar sus créditos (“interés del concurso”) si el contrato se termina. Así planteado el debate, la solución parece evidente: ha de prevalecer el interés colectivo de los acreedores sobre el interés individual de un acreedor. Así resulta de lo previsto en el art. 61 LC que contiene dos reglas: una, la de que el concurso de cualquiera de las partes de un contrato no es causa de terminación, por sí misma, del contrato, lo que se refuerza con la previsión de que se tengan por no puestas las cláusulas contractuales que prevean lo contrario. Otra, según la cual, la continuación o la terminación de un contrato suscrito por el deudor ahora en concurso debe decidirse “en interés del concurso” de manera que no se privilegie al acreedor contractual respecto de los demás acreedores del concursado. Obsérvese que no estamos ante un conflicto entre un adquirente – propietario – de un derecho y los acreedores del concursado. En tal caso, el derecho del adquirente – salvo que se rescinda su adquisición – está protegido, incluso frente al concurso, por una property rule.

¡Ni renunciar lo dejan a uno! La renuncia del administrador no es un acuerdo social, aunque sea inscribible

Es la RDGRN de 3 de noviembre de 2016

Un fontanero, administrador solidario (?) de una sociedad limitada se va al notario y dice que renuncia a su cargo y que para evitar “ la paralización de la vida social, había convocado junta general de la sociedad”. En el mismo día, declara ante el notario que ha sido convocada la junta de la sociedad para dicho día y que sólo asistió él y que en el orden del día estaba el nombramiento de nuevo administrador pero que la junta no adoptó acuerdo alguno porque él no tenía “ suficiente capital en la sociedad para adoptar acuerdos».

¿Debería inscribir el registrador tal renuncia? La respuesta obvia es sí. La inscripción de la renuncia en el Registro Mercantil sirve a la seguridad del tráfico. Al figurar, desde ese momento, que la sociedad carece de administradores, los terceros pueden evitar contratar con el administrador que ha renunciado si quieren hacerlo con la sociedad. Por tanto, ningún daño para el tráfico se deriva de que se inscriba una renuncia de un administrador, al contrario, aunque la renuncia no sea correcta, el tráfico se beneficia de su inscripción.

Operación acordeón: ¿en qué mano tengo el saltamontes?

Se trata de la RDGRN de 26 de octubre de 2016. Se adoptó por una sociedad limitada un acuerdo de reducción a cero de la cifra de capital y simultáneo aumento a casi 30.000 €. La junta fue universal pero el acuerdo se adoptó por mayoría. El Registrador rechaza la inscripción porque la convocatoria de la junta se limitaba a explicar que se trataba de reducir y aumentar el capital pero no se decía específicamente que la reducción era a cero. Obsérvese que la DGRN no se ocupa de la única cuestión que debería ser relevante – la protección del tráfico, esto es, de los acreedores – sino que se arroga la función de proteger a los socios, que no son parte del procedimiento administrativo de inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil. O sea que, una vez más, la administración, de oficio, se alza en tutor de los particulares sin, ni siquiera, escuchar al ciudadanos “tutelado”. Pero esto ya lo hemos dicho muchas veces.

La buena fe en la conversación (ii)

Victor Lapuente ha publicado hoy una columna en EL PAIS en el que analiza las ventajas de las monarquías parlamentarias respecto de las repúblicas. Plantea la cuestión en estos términos

¿qué incentivos tiene el jefe del Estado para pensar en el largo plazo de la nación y no dejarse arrastrar por las luchas políticas del momento?

Y concluye que, probablemente, para la estabilidad política, un rey tiene mejores incentivos que un presidente de la república. Y que, al hacer experimentos, debemos mirar no sólo a las monarquías convertidas en repúblicas a las que ha ido bien cuando son parlamentarias (y el presidente, por lo tanto, no es el jefe del gobierno) como es el caso de Alemania o Italia (pero no el de Francia) sino también a las que les ha ido mal.

Y es que los reyes, como jefes del Estado, tienen algunas ventajas. La primera es la de que, incluso en los momentos de más turbulencia política, podemos contar con una institución que no está al vaivén de los cambios en las mayorías parlamentarias.