¿POR QUÉ LAS EMPRESAS NO RECURREN MÁS AL ARBITRAJE?

Narra Expansión que las empresas en España recurren muy poco al arbitraje. Algún experto dice que es por falta de conocimiento. Quizá haya otras razones. El arbitraje no es más barato que un pleito (normalmente se recurre a tres árbitros y hay que pagar igualmente a los abogados). Tampoco es mucho más rápido (en comparación con la primera instancia de un pleito en una provincia española, no en Madrid o Barcelona). Pero sobre todo, el arbitraje en España no da garantías de "calidad" de las decisiones arbitrales - en comparación con sentencias judiciales - ni de imparcialidad. Aquí queda mucho desarrollo institucional por hacer. Aún más. Si el tribunal arbitral decide contra legem, se equivoca clamorosamente o, directamente, prevarica, la parte perjudicada no tiene posibilidad de recurso. El recurso de anulación sólo puede basarse en razones de orden público por lo que es muy difícil que una Audiencia Provincial anule un laudo por ilegal que sea. Lo que provoca una "gran tranquilidad" en los árbitros. Además, los laudos tienen una cierta tendencia al "pasteleo", es decir, a no estimar completamente o desestimar completamente la demanda debido a la composición del tribunal (un árbitro nombrado por cada parte y el presidente de común acuerdo por los otros dos árbitros). Por último, las empresas grandes, con muchos arbitrajes tienen una cierta ventaja inicial en comparación con las emrpesas pequeñas que solo muy de cuando en cuando recurren al arbitraje.

NO VA MÁS: LOS ESTADOS SE PUEDEN RESERVAR LAS APUESTAS POR INTERNET

Con fecha 3 de septiembre, el TJCE ha sentenciado, contestando a una cuestión preliminar, que Portugal no infringe la libertad de prestación de servicios porque prohíba los juegos de azar por internet, es decir, prohíba a las empresas de apuestas establecidas en otros Estados miembro dirigirse a la población portuguesa y aceptar apuestas de ésta. El monopolio de la Santa Casa - nuestra OLE - en Internet no es contrario al Derecho comunitario.

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Obsérvese cómo argumenta el TJCE que la medida portuguesa - prohibir ofrecer los servicios de apuestas por Internet otorgando el monopolio a un organismo público portugués - no es desproporcionadamente restrictiva de la libertad de prestación de servicios. Empieza el TJCE diciendo que hay muchas diferencias entre los Estados miembro en materia de juego y que no es un área que esté armonizada por lo que los Estados son libres para elegir los medios que consideren adecuados para proteger intereses públicos y generales. Pero que estos medios han de ser adecuados y necesarios, o sea proporcionados. Continúa afirmando que

"the restriction of the provision of games of chance via the internet, imposed by the national legislation at issue in the main proceedings, is suitable for achieving the objective or objectives invoked by the Member State concerned".

La preocupación del Estado miembro es la "lucha contra el crimen", "more specifically the protection of consumers of games of chance against fraud on the part of operators.

Una vez que tenemos la lucha contra el delito como objetivo, es obvio que el Estado portugués está legitimado para tomar medidas para su represión, sobre todo porque los juegos de azar "involve a high risk of crime or fraud, given the scale of the earnings and the potential winnings on offer to gamblers. Solo queda determinar si la medida es necesaria - el monopolio a la Santa Casa - y si el objetivo no puede lograrse con una medida menos restrictiva.

Aquí la mayor dificultad para afirmar la legitimidad de la medida portuguesa es que esos "operadores" que pueden estafar a los consumidores portugueses son empresas autorizadas para operar en ese sector por otro Estado miembro, que le ha dado la licencia correspondiente. Por lo que, aplicando las ideas que están detrás de Dassonville para las mercancías, hay que suponer que hay una autoridad en un país comunitario que vigila porque estafadores no puedan dedicarse a ese negocio. Pero al TJCE esto no le parece suficiente. El Estado portugués tiene derecho a someter a restricciones muy potentes los juegos de azar y tiene derecho a que esas restricciones sean mucho más intensas que las que puedan existir en otros países comunitarios por los riesgos específicos que entraña la actividad del juego frente a otras actividades. Y, mientras que el Gobierno portugués puede controlar y controla muy de cerca lo que hace la Santa Casa, no tiene a su disposición los medios para hacer lo mismo con las empresas de apuestas por Internet registradas en otro país comunitario por lo que es legítimo que, simplemente, prohíba a estas empresas actuar en su territorio:

69 In that regard, it should be noted that the sector involving games of chance offered via the internet has not been the subject of Community harmonisation. A Member State is therefore entitled to take the view that the mere fact that an operator such as Bwin lawfully offers services in that sector via the internet in another Member State, in which it is established and where it is in principle already subject to statutory conditions and controls on the part of the competent authorities in that State, cannot be regarded as amounting to a sufficient assurance that national consumers will be protected against the risks of fraud and crime, in the light of the difficulties liable to be encountered in such a context by the authorities of the Member State of establishment in assessing the professional qualities and integrity of operators.

El riesgo se incrementa por la falta de contacto directo entre apostante y operador y porque algunas de estas empresas son patrocinadores deportivos, lo que pone en duda su imparcialidad. El TJCE no analiza la cuestión desde la perspectiva de la libertad de establecimiento (si Bwin hubiera abierto un establecimiento en Portugal y ofreciera apuestas por Internet desde Portugal).

A nuestro juicio, el TJCE se equivoca profundamente en la argumentación. En primer lugar, muestra una desconfianza impropia hacia los países comunitarios que otorgan las licencias a quienes considera incapaces de valorar las cualidades profesionales y la integridad de los operadores. Sería preferible afirmar que en el sector del juego los Estados pueden monopolizar la actividad que decir que los Estados tienen derecho a vigilar de cerca y por ellos mismos lo que otros Estados han comprobado y verificado previamente. Mayor contradicción con los principios de la Directiva de servicios es imposible. El riesgo de estafa es igual para cualquier actividad que se desarrolle a través de Internet.

En realidad, la cuestión es si la competencia entre Estados por atraer empresas de apuestas puede provocar una carrera hacia la laxitud en los requisitos de registro - race to the bottom - de modo que todas las empresas de apuestas acaben registradas en aquel país que tenga un régimen menos protector de los consumidores con lo que, en actividades como las del juego, se podría acabar reduciendo el bienestar de los consumidores. No es probable. Los Estados reaccionarían en tal caso y forzarían medidas de armonización comunitaria. Pero es que, además, el gobierno portugués podía haber protegido a sus consumidores de una manera menos restrictiva que prohibir la actividad. Bastaría con que exigiera la "homologación" de la empresa ante las autoridades portuguesas para poder prestar los servicios.

UNA PROPUESTA DE LEY ORGANICA DE UNIVERSIDADES

Artículo 1º. Las Universidades ejercen sus tareas en régimen de competencia.

Artículo 2º. Las Universidades seleccionarán a sus estudiantes como tengan por conveniente sin más límites que el sometimiento a criterios de mérito y capacidad

Artículo 3º. Las Universidades seleccionarán, gobernarán y remunerarán a sus profesores y demás personal como tengan por conveniente sin más límites que el sometimiento a criterios de mérito y capacidad.

Artículo 4º. Las Universidades ofrecerán los estudios que tengan por conveniente con la duración y contenidos que tengan por conveniente. Quedan suprimidos los títulos oficiales. El Gobierno regulará el acceso a las profesiones de médico y abogado.

Artículo 5º. Las Universidades fijarán el precio de sus enseñanzas como tengan por conveniente.

Artículo 6º. Las Universidades organizarán su gobierno y administración como tengan por conveniente.

Artículo 7º Las Comunidades Autónomas ejercerán sus competencias en materia de financiación de las Universidades como tengan por conveniente garantizando la creación de los incentivos adecuados para maximizar la calidad de los estudios universitarios y el mantenimiento de la competencia entre Universidades en la atracción de talento. A tal efecto, la financiación pública habrá de reproducir la elección de los estudiantes respetándose la proporción entre número de estudiantes que eligen una Universidad y los recursos públicos entregados a ésta fuera de procedimientos competitivos. El Estado orientará la política de becas a garantizar el acceso a la enseñanza superior a los que carezcan de recursos económicos. El Estado y las Comunidades Autónomas orientarán la política de financiación de la investigación garantizando su carácter competitivo.

Disposición transitoria. En tanto las Universidades y las Comunidades Autónomas no ejerzan los derechos que les atribuye esta Ley, serán de aplicación las normas vigentes a la entrada en vigor de esta Ley

QUÉ PODRÍA METER EL GOBIERNO EN LA LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE (II)

Una suerte de norma de reconocimiento mutuo de las autorizaciones otorgadas por una Comunidad Autónoma por las demás. En los casos en los que la legislación atribuye la competencia a las Comunidades Autónomas (a menudo lo que sucede es que, si la actividad se va a desarrollar en un ámbito geográfico superior al de una Comunidad Autónoma, la competencia se atribuye al Estado), los empresarios deberían poder iniciar la actividad en cualquier otra Comunidad Autónoma sin la autorización específica de ésta si han obtenido la autorización correspondiente de otra Comunidad Autónoma. Si, por ejemplo, para ejercer una profesión hay que inscribirse en un Colegio Profesional en una Comunidad Autónoma (o cumplir cualesquiera requisitos de visado de los encargos o de comunicación de cualquier extremo) pero no en otra, la Comunidad Autónoma que impone la obligación no debería poder impedir el ejercicio libre de la profesión a cualquier profesional de otra Comunidad Autónoma en su territorio. Se produciría una "discriminación de los propios nacionales" que es bien conocida en el ámbito del Derecho comunitario. Esta versión de una regla de reconocimiento mutuo generaría competencia entre las Comunidades Autónomas (las que pusieran condiciones más gravosas verían cómo los empresarios "huyen" de la misma). Lo mismo podría valer para el cumplimiento de reglas específicas emanadas de las Comunidades Autónomas para el desarrollo de una actividad o para la producción de bienes o prestación de servicios. En materia de sorteos, publicidad, protección de los consumidores, obligaciones de registro de empresas, productos o servicios, por ejemplo, pero también en las condiciones de seguridad, eficacia etc., de los productos o servicios. Lo propio cabría establecer para las cualificaciones que se exijan para poder contratar con una Comunidad Autónoma.
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La legitimidad constitucional de este tipo de normas de reconocimiento mutuo es evidente si se entienden como desarrollo de la libertad de empresa y de libre ejercicio de las profesiones u oficios. Todas las normas que regulan la actividad económica han de entenderse como limitaciones a dichos derechos, de manera que normas generales de desarrollo del art. 38 CE que pongan límites a los límites entran dentro de la competencia del Estado para el desarrollo de los derechos fundamentales y la garantía de la igualdad de derechos de los ciudadanos en todo el territorio nacional. En el análisis de estas cuestiones, se ha hecho demasiado énfasis en el respeto por las competencias atribuidas a las Comunidades Autónomas y muy poco en el respeto por éstas de los derechos de los ciudadanos a ejercer libremente actividades económicas sin verse sometidos a regulaciones desproporcionadas. La Ley de incorporación de la Directiva de Servicios ha sido una oportunidad perdida, en este sentido. Recuérdese que el Ministro Sebastián justificó el mantenimiento de la segunda licencia para grandes comercios sobre la base del respeto a las competencias de las Comunidades Autónomas. Del respeto a los derechos de las empresas no se habló en absoluto.

QUÉ PODRÍA METER EL GOBIERNO EN LA LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE

Hemos dicho, en otra entrada, que con la Ley de Economía Sostenible, nos vamos a reir dado lo conservador del Gobierno Zapatero. Pero la entrada de ayer sobre la propuesta sueca de prohibir a las administraciones públicas realizar actividades económicas en competencia con los particulares cuando dicha actividad pueda distorsionar la competencia constituye un contenido serio e idóneo para incluirlo en semejante Ley. Quizá sea esa la razón por la que la Comisión Nacional de Competencia se ha hecho eco de la iniciativa sueca y ha incluido un comunicado en su página web. No tenemos dudas de la conformidad de una norma semejante con la Constitución: las administraciones públicas no tienen derecho a la libertad de empresa (lo de la iniciativa económica es otra cosa, no un derecho fundamental). Los particulares son los titulares de tal derecho y la participación de las administraciones públicas en las actividades empresariales constituye, como dicen los alemanes, un caso de limitación de la libertad de empresa (injerencia por competencia dice la doctrina alemana).

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De la misma forma, y dado que muchos problemas de cierre de mercados en España se deben a la conducta de las administraciones regionales y locales (licencias para abrir gasolineras, por ejemplo, pero también farmacias, comercios etc) que han hecho ineficaces los intentos de liberalización contenidos en normas estatales, como ha denunciado repetidamente la Comisión Nacional de Competencia, podría pensarse en introducir una norma de rango legal - fundada en la competencia del Estado sobre la política económica - para permitir a los empresarios prescindir de las autorizaciones regionales o locales amparándose directamente en la norma nacional si ésta les atribuye un derecho a desarrollar la actividad. Algo así como un "efecto directo" de la norma nacional comparable a la aplicabilidad del Derecho comunitario frente a una norma nacional que limita el ejercicio de derechos atribuidos por el Derecho comunitario.

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Una norma semejante constituiría un desarrollo conforme con la Constitución del derecho a la libertad de empresa y tendría un apoyo semejante a la anterior: son las limitaciones a la libertad las que necesitan de justificación y están sometidas al juicio de proporcionalidad.

CUANDO EL SECTOR PÚBLICO COMPITE CON EL PRIVADO

Suecia va a promulgar una norma legal de acuerdo con la cual, la autoridad de competencia podrá solicitar de los tribunales que prohiban a una Administración o empresa públicas realizar actividades comerciales cuando su actuación distorsione la competencia. En la Noticia se pone como ejemplo el de los gimnasios municipales: "For example, publicly owned gyms have allegedly put local private gyms out of business by offering services at such a low cost that they cannot compete". Curiosamente, en España hemos tenido varios casos de este tipo en donde se ha demandado a ayuntamientos por competencia desleal

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Así, existen varias sentencias que resuelven demandas en las que titulares de gimnasios pretenden que los Ayuntamientos que ofrecen servicios semejantes a bajo precio (actividades deportivas) incurrirían en competencia desleal al ofrecer servicios semejantes a un precio muy inferior al que pueden practicar las empresas privadas (art. 15 LCD). En general, estas demandas se desestiman. Así, por ejemplo, en la SAP Castellón 14-II-2005, – que recoge otras anteriores de la misma Audiencia y SAP Orense 10-III-2004- niega que la conducta del ente municipal, poniendo a disposición de los usuarios de la piscina, la utilización de la Sala Fitness con aparatos de musculación, tonificación y cardiovasculares constituya competencia desleal por infracción de normas, aunque lo hace sobre la base de considerar que “dentro de las competencias municipales en materia deportiva… se encuentra el fomento de la actividad físico-deportiva, … Esto por sí solo explica que el precio que se abone por el uso del servicio que oferta el Ayuntamiento sea acorde con esta finalidad, sin que obedezca a ninguna estrategia de eliminación del competidor, ni siquiera con la consecuencia que denomina el apelante como «efecto colateral».… Desde esta perspectiva entendemos que en el caso enjuiciado no solamente no se ha demostrado que infrinja norma alguna, sino que aunque esto se hubiera constatado en el sentido que indica el recurrente, ello no podía tener la consecuencia que pretende, por no haberse prevalido en el mercado de una ventaja obtenida mediante la infracción de Leyes, ni tampoco se ha demostrado que se hayan infringido normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial…. En tal sentido no podemos entender aplicable el contenido del párrafo 1º del artículo 86 de la Ley de Bases del Régimen Local cuando establece que las entidades locales, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, podrá ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al artículo 128-2 CE ( RCL 1978, 2836), ya que esto no es el caso que nos ocupa, donde la actividad que se desarrolla aunque tenga una vertiente económica tiene como finalidad la encomendada por la propia constitución, según ya hemos referido, a los poderes públicos, incardinándose en la competencia de fomentar el deporte y si se ha producido alguna vulneración de alguna norma administrativa en tal actuación, lo que aquí desconocemos, ello no tiene la trascendencia de poder considerarse desleal esa conducta, por ser ajena y obedecer a fines diferentes a los concurrenciales, sin que tampoco podamos entender con ello infringido el art. 38 CE que reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado”. Como se ve, parece que una norma legal semejante a la sueca podría ser de alguna utilidad ¿qué pinta el Ayuntamiento poniendo una sala de musculación para uso del público en general?

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Y el Ministro sueco del ramo ha dicho que "the public sector should not provide general commercial services, sticking instead to institutional ones such as providing hospital care and education". Como los suecos son modelo, incluso para los gobiernos de izquierda, y en tiempos de crisis económica no estaría mal que los Gobiernos regionales y los ayuntamientos se aplicasen esta regla. Que los particulares que prestan servicios tengan que competir con administraciones públicas supone un daño doble al desarrollo económico. Se impide el crecimiento empresarial (el "crowding out" famoso) y no se garantiza la eficiencia en la prestación del servicio (porque la Administración pública no se guía por reglas de eficiencia y coste de oportunidad en la asignación del capital). Y, con la demanda deprimida, lo que le falta a los empresarios es tener que competir por los clientes, también con la Administración.

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Como muy bien dice el Ministro, esto no se aplica a los servicios universales que garantiza el Estado (educación y sanidad). La cuestión de si debe prestarlos directamente el Estado o hacerlo a través de empresas privadas es otro debate. Pero fuera de la educación - la obligatoria - y la sanidad y la asistencia social, la prestación masiva de servicios por parte de las Administraciones que podrían ser prestados en régimen de competencia por los particulares debería ser cosa del pasado (aeropuertos, televisión, radio, espectáculos, servicios jurídicos, transporte, enseñanza, hostelería...). De paso, reduciríamos el déficit público.
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EASTERLY CONTRA SACHS SOBRE CUÁNTOS GOBIERNOS CORRUPTOS HAY

"Sachs' admission that Zimbabwe has a bad government is not exactly revolutionary. This continues his longtime reluctance to admit there is bad government in any except a handful of extreme despots. In his UN Millennium Project in 2005, he only named four bad governments: Belarus, Myanmar, North Korea, and Zimbabwe. At the time, he listed 63 poor countries that are "potentially well governed" (a phrase equivalent to calling Paris Hilton "potentially a virgin.") Sachs' list included 5 out of the 7 countries singled out by Transparency International at the time as the most corrupt in the world, and fifteen governments that Freedom House classifies as "not free." Even a despot like the late Saparmurat Niyazov of Turkmenistan, who so terrorized his country that he renamed the months of the year after himself and his mother, couldn't get into Sachs' bad government club at the time. Meles Zenawi of Ethiopia is inexplicably a Sachs darling despite rigging elections, jailing opposition politicians, shooting demonstrators, fielding an army accused of atrocities in the Ogaden, and fomenting corrupt practices that give Ethiopia a ranking on Transparency International of 138th out of 179 countries".

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¿PUERTAS AL CAMPO?

En EXPANSIÓN, el Consejero Delegado de Telefónica

"El consejero delegado de la operadora advirtió que el tráfico sigue creciendo de forma exponencial, a un ritmo de más del 50% anual, y que está variando en su composición ya que Youtube le está ganando el terreno a las redes como e-Mule. Es decir, del tráfico total de las redes, las descargas de vídeo en streaming, como las que se hacen desde portales de vídeo como Youtube, están creciendo mucho más rápido que el tráfico P2P de intercambio de ficheros que los usuarios usan para descargarse música y películas. Mientras que en 2007 las redes P2P eran el 35% del tráfico total y el vídeo sólo suponía el 15%, en 2009, el vídeo ha pasado a suponer el 27% del tráfico de las redes frente al P2P, que se ha reducido al 29%".

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Cuando todo el mundo esté, todo el rato, conectado a Internet, ¿para qué te vas a guardar en tu PC la música que quieres escuchar o los videos que quieres ver? Es cierto que en You Tube o similares no se encontrarán las películas y las recientes canciones, pero es igualmente cierto que si a la gente le das un producto de calidad X gratis y otro de calidad XL o XXL pagando un precio, los clientes sensibles al precio se abstendrán de pagar, de modo que puede augurarse una reducción general de la demanda de los productos de gran calidad, como se está observando por la enorme dificultad que tienen los periódicos para incitar a sus lectores a pagar por leer las noticias y análisis. Sobre todo, si el acceso a tales productos queda reservado a vías alternativas, tales como Spotify o la televisión (si la gente va cada vez menos al cine, es probable que la producción cinematográfica se centre, cada vez más, en producción para televisión).

En el sector de los trabajos académicos, la tendencia está mucho más desarrollada. La mayor parte de la doctrina jurídica y económica en lengua inglesa está disponible gratuitamente en Internet. Los alemanes - los juristas - y los italianos se resisten pero el resultado, aunque no tengo datos empíricos, es seguramente el de una creciente irrelevancia de la doctrina jurídica alemana e italiana que se leerá cada vez menos. Esto no es malo ni bueno, en principio. Probablemente perderemos muy poca investigación de calidad en Derecho y Economía porque a los profesores no nos paguen derechos de autor.

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ISRAEL Y LA INNOVACIÓN

En Growthology una referencia a un artículo en City Journal titulado Silicon Valley Israel que refleja la transformación de la economía israelí en la más innovadora del mundo. Al margen de la presencia de Intel, la razón fundamental del cambio la atribuye este artículo a la inmigración rusa que provocó cambios institucionales en el país favorables a la empresa privada: "Today, immigrants from the former Soviet Union constitute fully half of Israel’s high-tech workers".

LA REVISIÓN DEL REGLAMENTO Y DIRECTRICES SOBRE RESTRICCIONES VERTICALES

La Comisión Europea ha sometido a consulta pública la reforma del Reglamento de exención de acuerdos verticales y las correspondientes Directrices. Se trata de una reforma de escaso calado en cuanto no hay cambios fundamentales en cuál debe ser la actitud de las autoridades de competencia frente a los acuerdos entre un fabricante y un distribuidor relativos a la distribución de productos. En comparación con la de 1999 esta es una simple actualización, no un cambio conceptual. Y los restos de la concepción de los años sesenta siguen, por tanto, vivos y con buena salud. Unos pocos comentarios generales:

• The Notice Draft does not make any reference to the partitioning of the European market as a consequence of resale price maintenance clauses (RPM) which is an effect of the softening of the linkage between competition law and market integration in the EU. Therefore, the Commission should rethink its position on seeing RPM clauses as prohibited per se with the effect of voiding the contract. Nevertheless, it is to welcome the “new approach” contained in the Draft Notice (47) which leaves a space for some RPM clauses to be considered as legitimate. In our view this is clearly insufficient since the manufacturer has the burden of proving the efficiencies of the RPM clause. And that is ridiculous. Why should a manufacturer who lacks market power want to include an RPM clause were it not for efficiency reasons? The problem with the "new" approach is that it creates uncertainty without gains, since manufacturers can not be confident that its RPM clause will be deemed to be valid and, therefore, lawyers will refrain from including them in the distribution contracts. All the efficiencies that those clauses could generate will be lost. And this is a clear cost of the regulation.
• Moreover, if the Commission accepts that vertical restrictions included in contracts where the parties do not have a significant presence in the market can not have effects on the market outcomes, (“(11) In addition, the Commission considers that, subject to cumulative effect and hardcore restrictions, vertical agreements between small and medium-sized undertakings as defined in the Annex to Commission Recommendation 2003/361/EC9 are rarely capable of appreciably affecting trade between Member States or of appreciably restricting competition within the meaning of Article 81(1),”) and therefore generally fall outside the scope of Article 81(1)” I can not see how a contract “rarely capable of appreciably affecting trade” can include a term – the hardcore restriction – that could be “capable of appreciably affecting trade”. The Commission is punishing a behaviour – and limiting freedom of contract – not because of its (real or potential) damaging effects on competition but on shaky reasons and outdated prejudices about what is right and wrong in commercial practices.
• The distinction between unilateral and concerted practices regarding vertical restrictions is theoretically and practically unsound (“(25)The Block Exemption Regulation applies to agreements and concerted practices. The Block Exemption Regulation does not apply to unilateral conduct of the undertakings concerned. Such unilateral conduct can fall within the scope of Article 82 of the EC Treaty which prohibits abuses of a dominant position. For there to be an agreement within the meaning of Article 81 it is sufficient that the parties have expressed their joint intention to conduct themselves on the market in a specific way”). From the point of view of the effects of the behaviour in the markets it does not matter whether the practice is a result of an “agreement” between the producer and the distributor or a unilateral initiative of the former. The distinction is artificial and gives raise to a conceptual “orgy” (“the Commission will have to show that the unilateral policy of one party receives the acquiescence of the other party”) regarding whether an agreement existed or not (Volkswagen, Adalat cases). Competition Law is there to control market power (whatever the way a firm or a group of firms obtain this power), not to control agreements between firms per se. Even Commissioner Kroes seems to agree. In a speech on exclusionary behaviour, she said:
  "In the enforcement of Article 82, the Commission should in my view also be prepared to examine claims put forward by a dominant firm that its conduct is justified on grounds comparable to those indicated in Article 81(3) of the EC Treaty. Admittedly, Article 82 does not expressly foresee the possibility of exempting abusive behaviour from Article 82 because of efficiencies. However, I would find it difficult to explain an effects-based approach under Article 82 without looking into efficiencies. Likewise, I would find it difficult to explain why we consider efficiencies under Article 81 and the EC Merger Regulation but not under Article 82. At the most basic level, the same conduct (such as exclusivity agreements entered into by a dominant undertaking) can be analysed under both Articles 81 and 82. It would be strange if we concluded that such conduct is not anti-competitive under Article 81 but infringes Article 82, with the only explanation for that divergence being that we cannot work out how to take the pro-competitive aspects into account under Article 82". It is clear that a firm who lacks market power can not be treated in the same way as a dominant firm when it comes to request a justification for its conduct in the market, being this conduct a unilateral conduct or an agreement with another firm.
• The distinction upon which arts. 4 and 5 of the Regulation are based lacks solid theoretical grounds. Why should a contract that includes an RPM clause be completely void (non exempt) and a contract that contains a non compete clause be still valid if the clause is severable? The only reasonable answer to this question is that RPM clauses are much more important in the economy of the agreement than a non-compete clause (par 66 and 67 Draft Notice). But this should be left to the national legislation. The non-exemption of the clause (leaving indeterminate the consequences for the rest of the agreement including the severability issue) as a consequence should be the same for any hardcore restriction.
• The equal assessment and treatment of non compete clauses “the duration of which is indefinite or exceeds five years is incorrect. A non-compete obligation which is tacitly renewable beyond a period of five years is to be deemed to have been concluded for an indefinite duration. If the distributor can terminate the contract (as it is provided in the Law of contracts for contracts of indefinite duration), no foreclosure can occur since the new entrant (i.e., the competitor of the producer) can induce the distributor to terminate its contract with the incumbent at any time. Therefore, from the competitive effects point of view it is not the same a 10 years duration agreement including a non-compete clause and an indefinite agreement tacitly renewable that can be unilaterally terminated. The reasons adduced in par (62) of the draft notice are only applicable to definite agreements.

IMPORTACIONES PARALELAS

Narra EXPANSIÓN que Coca-cola España va a desarrollar una campaña publicitaria para explicar a los consumidores españoles que la Coca-cola fabricada por The Coca-cola Company o con su autorización en otros países es peor que la fabricada con su autorización en España por lo que deberían comprar la española y no la importada. La verdad es que la noticia no deja de ser curiosa: ¡una empresa va a hablar mal de sus productos!.

Son las famosas "importaciones paralelas". Un bar o una tienda de bebidas se suministra del producto, no de la filial española o de sus distribuidores autorizados, sino de un proveedor situado en otro país. Por ejemplo, compra un millón de latas en un Carrefour de Rumanía.

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Las "importaciones paralelas" son una bendición para el consumidor ya que hacen más grande el mercado e igualan los precios a la baja. A pesar de lo que dice la noticia, hay que suponer que si los distribuidores están en competencia, los menores costes de aprovisionamiento del bar de las Ramblas y la competencia entre bares deberían hacer bajar los precios a los consumidores de la Coca-cola en España.

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Por eso, las importaciones paralelas son una pesadilla para las empresas que desean, lógicamente, maximizar sus ingresos cobrando por su producto a cada segmento de los consumidores (en este caso, a los de cada zona geográfica) el máximo precio que estén dispuestos a pagar por el producto. El instrumento más eficaz que tienen las empresas para lograr este objetivo es fijar el precio de reventa y establecer sistemas cerrados de distribución, de manera que nadie puede aprovisionarse del producto fuera de los distribuidores exclusivos en el país donde el comprador esté situado. La Comisión Europea se ha dedicado, con saña, a sancionar a las empresas que "compartimentan" el mercado europeo obstaculizando las importaciones paralelas. Lo ha hecho especialmente con los fabricantes de automóviles.

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Las autoridades de competencia deberían dejar a las empresas hacer lo que les dé la gana para restringir las importaciones paralelas siempre que no tengan posición de dominio o no lo hagan todos los fabricantes concertadamente. Porque el remedio puede ser peor que la enfermedad. Si un fabricante alemán que cobra precios elevados por su producto en Alemania ha de temer que los productos - más baratos - que vende en España "vuelven" a Alemania importados paralelamente por un avispado distribuidor alemán, probablemente renuncie a extender su actividad a España si las pérdidas en Alemania como consecuencia de las importaciones paralelas son superiores a los beneficios de las mayores ventas en España con lo que la competencia, en España, se verá reducida por la ausencia de este nuevo entrante (el fabricante alemán).

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Naturalmente, si la empresa tiene posición de dominio, es otra historia.

MAS SOBRE EL BAILE DE ENTRADA DE LA BODA DE J & K

En este vínculo hay un análisis interesante del fenómeno del video con el baile de entrada en la boda de J & K. Un dato. A partir de que fuera colgado en You Tube, las ventas en iTunes y en Amazon de la canción de Chris Brown subieron y se convirtió en el cuarto y tercero más vendido respectivamente, lo que es especialmente interesante ya que la canción había salido un año antes.

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Para comprender la diferencia entre los derechos que adquiere uno cuando compra un CD con música grabada o un programa de ordenador y los que adquiere cuando compra un caballo o unos zapatos, es de sumo interés el libro - naturalmente disponible gratuitamente - de Boldrin & Levine

BENEFICIOS PRIVADOS DEL CONTROL

Alessio Pacces ha publicado un interesante paper - resumen de su tesis, - titulado “Control matters: Law and Economics of Private Benefits of Control". Coincide con CHEMMANUR, Th /JIAO, Y. “Dual Class IPOs, Share Recapitalizations, and Unifications: A Theoretical Analysis” ECGI - Finance Research Paper Series, 2006 http://ssrn.com/abstract=925236 en cuanto estos observan que cuando los gestores o los accionistas de control tienen reputación (es decir, no roban y trabajan duro), las medidas anti-opa (acciones de voto múltiple, límites al derecho de voto...) contenidas en los estatutos de la compañía no provocan una reducción del valor de la compañía, lo que es coherente con las ideas desarrolladas por Pacces en el sentido de que hay beneficios privados del control BPC - que llama idiosincráticos - que son eficientes en el sentido de que no son beneficios que obtiene el socio de control o el administrador a costa de los accionistas dispersos. Estos BPC idiosincráticos permitirían explicar por qué la propiedad dispersa no está tan extendida en Europa continental como en los EE.UU o en Inglaterra a pesar de que hay varios países europeos en los que la apropiación de beneficios privados por parte de los accionistas significativos o los managers son tan bajos como en los países anglosajones. Desde esta perspectiva, la OPA obligatoria podría impedir al "buen" accionista de control apropiarse de tales BPC idiosincráticos en caso de que aparezca un tercero que quiera hacerse con el control de la sociedad (porque éste habría de pagar lo mismo por las acciones del accionista de control y las acciones de los accionistas dispersos). Sin embargo, no parece que "side payments" al accionista de control no sean posibles incluso bajo un régimen de OPA obligatoria y tratamiento igual de todos los accionistas. Por ejemplo, el emprendedor - socio de control - puede ceder el control y recibir lo mismo que los accionistas dispersos pero, en su lugar, obtener una participación en la sociedad adquirente convirtiéndose en accionista significativo de la misma o permanecer como accionista minoritario y gestor bajo un nuevo controlador o retener una parte del negocio que considere que puede desarrollar mejor él que el adquirente. En todo caso, el trabajo de Pacces parece una explicación convincente de la diferente extensión de la propiedad dispersa de las sociedades en unos y otros países. No es cuestión de que los que están en el control en los países anglosajones sean más honrados que los de Europa continental ni que los accionistas dispersos en Europa continental estén significativamente menos protegidos que los inversores en sociedades norteamericanas o inglesas.

La tesis doctoral de Pacces está disponible en la red.

RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES: EL ART. 133.2

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2009 se sienta la doctrina según la cual, no procede condenar a determinados administradores por la política de autocartera realizada por la sociedad si dicha política se efectuó con el consentimiento de todo el Consejo. Dos pasos nos parecen los más relevantes

... a los efectos del art. 133.2 (apartado 3 desde Ley 26/2.003 ) -que exonera de responsabilidad a los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquel-, hay que estimar como actitud diligente, suficiente para fundamentar la exoneración, la denuncia de la política de autocartera y de su ilegalidad una vez entrada en vigor la LSA de 1.989, lo que dio lugar al nombramiento de una comisión para afrontar el problema de la que no formaron parte los Consejeros minoritarios, y la actividad de gestión desplegada, a causa de la inactividad de dicha comisión, en orden a conseguir la transmisión de la autocartera ilegal mediante contrato de venta de las acciones a la entidad Castellana de Inversiones, con lo cual quedaba resuelta la situación de las acciones en autocartera, según declara probado la resolución de primera instancia".

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Y en relación con la autocontratación en la que se habría incurrido en las operaciones de compraventa de las acciones de la propia sociedad

Con independencia de que la autocontratación exige que una persona actúe con doble condición y
una de ellas sea en nombre propio (la otra faceta es en nombre de otro) y que cabe, aparte la autorización previa, la ratificación y confirmación de forma tácita que actúa con función saneadora y hace válidos y plenamente existentes estos negocios desde el principio (por todas, S. 20 de enero de 2.005 ), en cualquier caso, la concurrencia de los requisitos para que pueda apreciarse una invalidez de contrato -actuación de una persona por sí misma y en representación de otra, conflicto de intereses en cuanto contrapuestos, incompatibilidad derivada del evidente peligro de parcialidad en perjuicio de los representados (todo ello en sintonía con la propia Sentencia de 31 de enero de 1.991 citada en el recurso), ha de quedar suficientemente demostrada. Y sucede que en la sentencia recurrida (con asunción de lo razonado en la de primera instancia) se rechaza la autocontratación porque, además de que la compraventa se efectuó con la aprobación unánime del Consejo de Administración, no se aprecia donde podría darse el conflicto de intereses entre las sociedades contratantes, pues se trata de "entidades diferentes representadas por personas diferentes"....

LA FALTA DE RESPETO DEL PLAZO DE PREAVISO NO IMPIDE LA EXTINCION DEL CONTRATO. SOLO GENERA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2009 dice

"... en puridad el no respeto del plazo de preaviso en contratos como el de autos (un contrato entre un futbolista y una sociedad que lo representa - "agente" -) lo único a que puede dar lugar es a un indemnización de daños y perjuicios... ya que responde a la "ratio" de evitar que se perturben o interrumpan gestiones o negociaciones, o resulten estériles, en cualquier caso la falta de respuesta al burofax de revocación, sin formulación de oposición, queja o reclamación durante varios meses ... justifica que se aprecie la existencia de una conformidad con la extinción del contrato, y que incluso se pueda aplicar la doctrina del retraso desleal, dado que una inactividad como la expresada es lógico que cree una confianza en el otro interesado del cambio de situación jurídica, constituyendo la reacción jurídica posterior una conducta extemporánea contraria a la buena fe que debe presidir el ejercicio de los derechos (art. 7.1. CC )".