Ámbito de aplicación territorial de la Ley de Competencia Desleal

Esta es una de las pocas sentencias que conocemos que han aplicado el art. 4 LCD y han declarado inaplicable la Ley española porque las conductas denunciadas como desleales no habían afectado al mercado español

La resolución recurrida sienta de modo incuestionable que todas las actuaciones discutidas como posibles deslealtades concurrenciales han tenido lugar y "producen sus efectos en el mercado argentino", -"están orientados al mercado argentino... y las pretensiones de las partes operan en un contexto bien definido: el mercado argentino"-, no habiéndose producido efectos en el mercado español; y añade que el orden concurrencial protegido por la Ley de Competencia Desleal, según el art. 4º , es el del mercado nacional, y ampara los intereses de quienes participan en este mercado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2010

¿Qué cabe esperar de una sentencia cuyo primer fundamento de Derecho comienza así?

El objeto del proceso versa, en síntesis, sobre las consecuencias de una actuación fraudulenta por parte del que era socio y administrador de una sociedad que, después de vaciar de contenido económico a la misma, dando lugar al incumplimiento de las obligaciones contractuales que ésta tenía contraídas con otra entidad, crea una nueva sociedad, en la que asume la práctica totalidad del capital social (99%), para suceder a la anterior en la actividad que venía desarrollando, eludiendo las responsabilidades existentes.

Efectivamente, que si el recurrente en casación es el que ha sido condenado en instancia por tal conducta fraudulenta vea desestimado su recurso. Lo que ha ocurrido en la STS de 19 de octubre de 2010. Lo único preocupante es que el Juez de 1ª instancia desestimó la demanda y fue la Audiencia Provincial la que estimó el recurso de apelación y condenó al “socio – administrador” que había actuado fraudulentamente.

Justo motivo de disolución de una sociedad

Según Diario Jurídico – no está la sentencia todavía en CENDOJ – se ha considerado justo motivo en el sentido del art. 1705 CC (denuncia unilateral extraordinaria del contrato de sociedad de duración determinada)

“la condena de uno de los dos socios como autor de un delito, al vender, sin autorización del otro socio, la mitad de un terreno propiedad de la sociedad a otra sociedad, propiedad de su cónyuge”

La verdad es que es una obviedad por lo que no entendemos que haya llegado hasta el Supremo. Esperaremos a ver la Sentencia. Lo interesante sería ver cuál es la actitud del Supremo respecto a una extensión de esta causa de disolución/exclusión desde las sociedades de personas a las sociedades de estructura corporativa como la anónima y la limitada.

Actualización: Gracias a Jorge Miquel por enviarme la Sentencia. El Supremo desestima el recurso y, confirmando lo afirmado por las sentencias de instancia, realiza 3 afirmaciones “modernizadoras” de nuestro Derecho de sociedades de personas

1ª Denomina “denuncia extraordinaria o causal” a la regla prevista en el art. 1707 CC (“atribuye al socio la facultad de extinguir unilateralmente la relación jurídica nacida del contrato de sociedad, cuando no sea admisible hacerlo en los términos del artículo 1.705 – por haberse pactado un plazo determinado de vigencia de aquel - y siempre que concurra un justo motivo a criterio de los Tribunales”

2ª Reconoce que “justo motivo” no es sólo incumplimiento (“no necesariamente consistente en el incumplimiento de las obligaciones contractuales”). Y considera justo motivo de denuncia “haber sido condenado el demandante, don Juan López de las Heras, como autor de un delito, al vender, sin autorización del otro socio, la mitad del terreno a una sociedad que había constituido su cónyuge”) Y

3ª Concreta el “justo motivo” en la idea de que “tiene entidad bastante para considerar rota la relación de confianza entre los socios y, al fin, para entender que no es razonablemente exigible al demandado permanecer en la sociedad con quien se comporta del referido modo”.

Llega incluso a utilizar la expresión “estructuralmente externa” para referir a crear una sociedad con personalidad jurídica.

Complicado caso de compraventa de empresas

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2010 desestima el recurso de casación en un complicado caso de compraventa de (las acciones del capital social de una) empresa. Aspectos interesantes:

- que no se haya condicionado la ejecución del contrato a una due diligence no implica que el comprador no pueda desistir del contrato sobre la base de las normas sobre error inducido o dolo o resolución del contrato por incumplimiento del vendedor.

- que, en tal caso, el vendedor que, ante el desistimiento del comprador, hubiera vendido las acciones a un precio inferior, no puede reclamar del comprador primitivo una indemnización de daños en la cuantía de la diferencia de precio por aplicación analógica de las reglas sobre la compra de sustitución.

La cosa se complica, en el caso, porque el comprador primitivo, que había pagado una parte del precio a cuenta, no recurrió en casación y, por tanto, no logró que le devolvieran lo adelantado.

Aplicación analógica de la indemnización por clientela del agente al distribuidor

Que el Supremo sigue sin ser claro acerca de la aplicación de la indemnización por clientela a los contratos de distribución es obvio. Aunque ya sabemos que si se excluye expresamente en el contrato de distribución tal indemnización, no procederá la condena, sigue sin decir claramente cuándo, a falta de pacto, se da la identidad de razón entre un contrato de distribución y un contrato de agencia como para justificar la aplicación analógica. La Sentencia de 29 de septiembre de 2010 parece avanzar un poco en esta línea al decir lo siguiente

" También mencionó aquella sentencia, la de 4 de marzo de 2.009 - en la que se citaban las de 10 de julio y 6 de noviembre de 2.006 y 20 de julio de 2.007 -, según la que "la cuestión de la aplicación analógica a los contratos de distribución de las reglas del de agencia ha venido ocupando de forma intermitente a la jurisprudencia, que no ha negado dicha posibilidad por lo que se refiere a la compensación por clientela establecida para la solución de las relaciones en los contratos de agencia, aunque rechaza su aplicación de forma automática, porque debe probarse la concurrencia de la identidad de razón necesaria para la aplicación analógica". Esos matices responden a que las diferencias entre los dos tipos de contrato quedan considerablemente difuminadas en ciertos casos. Así - al margen de aquellos en los que hubiera tenido lugar una denominación o una calificación equivocada o en los que los contratantes hubieran recurrido a la simulación para ocultar la realidad bajo una falsa apariencia - son de mencionar los supuestos en los que el distribuidor queda vinculado al productor o mayorista en términos que superen las típicas relaciones de compraventa, al integrarse en su red y obligarse a adaptar la estrategia empresarial propia a la de éste”.

No nos gusta. Porque viene a decir que la aplicación analógica al distribuidor de la indemnización por clientela prevista para el agente procede en todo caso en el que nos encontremos ante un auténtico contrato de distribución. Si lo único que une a las partes son contratos de compraventa sucesivos, aplicar la indemnización por clientela sería absurdo y desbordaría todos los límites razonables a la aplicación analógica de las normas. Pero es que la analogía que justificaría la extensión de la indemnización por clientela de la agencia a los contratos de distribución no se encuentra en la mayor o menor integración del distribuidor en la red del fabricante. Porque no es esa la ratio de la indemnización por clientela del agente.

Pago de la cláusula penal sin moderación: las fotos de Interviú que aparecen, simultáneamente, en otra publicación

En la STS de 5 de octubre de 2010 se desestima el recurso de casación de la revista Interviú contra la condena a pagar el importe de la cláusula penal prevista en el contrato. Los hechos:

1) El 16 de mayo de 1991 EDICIONES ZETA S. A., como editora de la revista "interviu", y doña Maite ,suscribieron un contrato por el que esta, a cambio del pago de un precio, autorizaba la publicación de un reportaje fotográfico de desnudos de su cuerpo, en la revista "interviú". 2) En la estipulación tercera del referido se pactó la cláusula penal que dice: "La publicación de cualquier fotografía del reportaje objeto de este contrato, que no haya sido previamente aprobada por doña Maite , así como su divulgación en cualquier otro medio de comunicación distinto de interviú generará para Ediciones Zeta s. a. la obligación de indemnizar a doña Maite por el daño a su imagen e intimidad, pactando como cláusula penal inmoderable la cantidad de cincuenta millones de pesetas (50.000.000 pesetas)".

En la portada del número 60 del periódico "Claro de Madrid" (editado por la persona jurídica denominada Silex Media S.L.) del jueves 6 de junio de 1991 aparece publicada una de las fotografías integrantes del reportaje fotográfico de desnudos de doña Maite publicado en interviú.

El razonamiento clave para la condena de la demanda se contiene en el último punto y aparte del Fundamento de Derecho tercero de la sentencia de la primera instancia, que hace suyo la de la segunda y que dice: Que, de todo lo expuesto, a la consecuencia a la que se llega es que, la divulgación por parte del periódico "Claro", del 6 de junio de 1991, en su portada, de la fotografía que consta en la página dieciocho del reportaje fotográfico publicado en la revista "Interviú" del 6 de junio de 1991, se produce, bien porque se entrega la citada revista "Interviú", por la entidad demandada a sabiendas de lo que iba a ocurrir, esto es, la divulgación de la/las fotografías del desnudo de la actora, para obtener así mayor reclamo o propaganda, o, en todo caso, se realiza, por una falta de diligencia, exigible a una entidad como la demandada, profesional del medio, que no debió ante las circunstancias expuestas entregar el ejemplar de la revista, previo a su venta en los quioscos, y por tanto, de acuerdo con la doctrina expuesta en el Fundamento de Derecho Segundo, lleva a condenar a la demandada al pago de la cantidad que se reclama.

Nos parece que la sentencia es un poco “fuerte”. Porque el problema no está en si la cláusula penal es moderable – que no lo debe ser, pacta sunt servanda y no hay cumplimiento parcial o irregular – sino en la interpretación del supuesto de hecho de la cláusula penal. Es obvio que no podía imponer una obligación de resultado a Interviú, sino que la publicación en otra revista debería ser imputable a Interviú a título de dolo o culpa. Interviú, al parecer, se limitó a facilitar ejemplares de la revista (no el reportaje fotográfico) de acuerdo con los usos (la fecha en la que aparecen las fotos en “Claro” es la misma de la puesta en circulación del número de Interviú). La elevada cuantía de la pena pactada indica que su supuesto de hecho debería ser interpretado restrictivamente.

Levantamiento del velo: no puede ser apreciado de oficio pero no hay que usar ninguna expresión sacramental en la contestación a la demanda para considerar que se ha alegado

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 desestima el recurso de casación interpuesto por un acreedor cuyo deudor alegó que ya había pagado lo debido y que lo había hecho a sociedades distintas del demandante pero cuyo patrimonio estaba confundido con el del demandante aunque no incluía en su demanda una alegación expresa de la doctrina del “levantamiento del velo”. Dice el Supremo

           El respeto al principio de que la justicia civil es rogada, con sus repercusiones en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española, es evidente que impide que el Tribunal de Instancia pueda entrar de oficio a proceder a ese levantamiento del velo, si ninguna de las partes en el proceso ha planteado la utilización de una persona jurídica como ficción
encaminada al fraude, al perjuicio, o el daño, y que introduce, además, en el debate unas complejas situaciones de hecho y de derecho para llegar a la conclusión de que se ha producido un fraude o un abuso de la personalidad (28 de febrero 2008). Esta es, por tanto, una cuestión de hecho y como tal pertenece en la jurisdicción civil al exclusivo dominio de las partes al plantearla o no, en la fase de alegaciones (STS 6 de mayo 2003 ).
En el caso, la aplicación de esta doctrina está en relación con los hechos que ambas partes esgrimieron en sus escritos iniciales a los que, en su vista, atiende la sentencia. Consta de esa forma que en el escrito de contestación a la demanda se alega por la demandada la "confusión entre el Sr. Pio y sus empresas", la necesidad de que sea "desenmascarada su situación fraudulenta", su actuación a través de sus sociedades para "evitar responsabilidades y crear confusionismo, creando una apariencia de derecho en beneficio propio", por lo que es indudable que, incluso defendiendo el criterio restrictivo o subsidiario de esta doctrina, la prueba obrante en autos ha puesto de manifiesto que "las partes del proceso han alegado la utilización de una persona jurídica como ficción encaminada al fraude, al perjuicio, o al daño".
Es decir, la controversia judicial se ha centrado en la identidad o vinculación existente entre las sociedades del Sr. Jose Augusto y del Sr. Pio y la realidad de los pagos efectuados a la sociedad controlada por el Sr. Pio , quien incluso llega a firmar un recibo girado al pago del Sr. Jose Augusto del tenor literal siguiente "recibí a cuenta de la deuda global de las empresas de Jose Augusto ". Y sin negar los elementos que justifican la aplicación de la doctrina del velo, se limita a cuestionar su rechazo a la sentencia, como hizo en apelación. Ante tal planteamiento del litigio, el haber acudido el Tribunal de apelación para su resolución a la doctrina del levantamiento del velo, no ha supuesto alteración alguna de los hechos alegados y probados, ni consecuentemente de la "causa petendi", constituida por los hechos relativos a la unidad de dirección y confusión de las sociedades administradas por el Sr. Pio , y no se ha incurrido, en consecuencia, en incongruencia ni se ha producido indefensión a quien, sin la expresión simplemente nominal de la doctrina, conoce las razones de la impugnación y tiene recursos procesales para combatirla; sin olvidar también algo fundamental, cual es, que dicha operación jurídica del levantamiento del velo va dirigida a impedir o contrarrestar los supuestos de abuso del derecho.

La Sentencia está bien para explicar por qué la doctrina del levantamiento del velo no tiene autonomía (aunque Bainbridge no tiene razón) no es más que una forma de “resumir” el razonamiento que lleva a aplicar determinadas normas (en el caso, la regla del Código civil según la cual el pago hecho al acreedor extingue las obligaciones art. 1156  CC). Lo que el demandado alegó es que ya había pagado y el demandante, que si lo había hecho, lo había hecho a alguien que no era el acreedor.

El Tribunal Supremo protege el crédito hipotecario: ¡cuidado con consentir que tu cónyuge hipoteque el domicilio familiar!

Constante el matrimonio, el marido hipoteca el domicilio familiar, con consentimiento de la mujer, en garantía de una deuda propia. Se divorcian y se adjudica el uso de la vivienda a la mujer. El marido deja de pagar la deuda garantizada con la hipoteca. El acreedor ejecuta la hipoteca y se adjudica la vivienda a un tercero. El tercero pide el desalojo de la vivienda. La mujer se opone y le dan la razón la primera y la segunda instancia. Obsérvese cómo la Audiencia trata de hacer política social (entre el adjudicatario, una promotora inmobiliaria, y la pobre señora con sus niños, no es difícil simpatizar con la segunda, sobre todo, teniendo en cuenta que la deuda ni siquiera la había contraído la señora).

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18, de 18 enero 2006 , confirmó la sentencia apelada, utilizando tres tipos de argumentos: a) la apelante no desarrolló una conducta diligente, porque "una actuación mínimamente diligente le hubiera debido conducir a tomar conocimiento mediante el examen pormenorizado de los autos de cuál era la condición del ocupante y cuál era el título que legitimaba dicha ocupación" , lo que excluye la buena fe del apelante; b) en los edictos se hizo constar que de acuerdo con el Art. 661 LEC , que la finca se encontraba ocupada, habiendo advertido el juzgado que los ocupantes tenían derecho a permanecer en el inmueble, a salvo las acciones que pudieran corresponder para desalojarles, y c) en la situación entre dar preferencia al derecho del adjudicatario frente al de la esposa como vivienda familiar, hay que mantener la preferencia de éste último. Además, Dª Isabel no era prestataria.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de octubre de 2010, estima el recurso de la empresa que se adjudicó el inmueble diciendo lo siguiente

- el derecho a la vivienda acordado judicialmente en la sentencia de separación o de divorcio no tiene carácter de derecho real (por lo que no es aplicable el art. 669.2 LEC:

- la esposa consintió en el acto de disposición del marido sobre la vivienda familiar, que consiste en el otorgamiento de una hipoteca en garantía de deuda propia del marido

- “en el caso de que el impago y la posterior ejecución hubiese tenido lugar constante matrimonio, se hubiera producido el lanzamiento de los cónyuges como consecuencia de la adjudicación del inmueble al tercero adquirente, argumento que lleva a afirmar que no pueden alterarse las reglas de la ejecución hipotecaria en el caso en que se haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges que por otra parte, había consentido en su momento el acto de disposición. Porque, además, no se trata de la buena o mala fe del adquirente, dado que la hipoteca existía y era válida como consecuencia del consentimiento prestado por el cónyuge no propietario antes de la atribución del uso en el procedimiento matrimonial”.

En términos económicos, la Sentencia protege el crédito hipotecario y beneficia a los “maridos que hipotecan su domicilio familiar con el consentimiento de sus esposas” porque les facilita el acceso al crédito. Si los prestamistas hubieran de temer que, cuando obtienen una garantía hipotecaria, ésta no será efectiva si el deudor está casado y la casa es el domicilio familiar, no concederían crédito o lo harían en condiciones más onerosas. Por tanto, se parece al argumento de Leff contra Posner (el argumento de la viuda)

El trabajador que se lo monta por su cuenta y se dirige a los clientes de su antiguo empleador no infringe la ley de competencia desleal

Una vez más, el Tribunal Supremo aclara que no hay competencia desleal en la conducta de un trabajador que, tras terminar su relación laboral con un empleador, se lo “monta” por su cuenta y contrata directamente sus servicios con un cliente que lo era de su antiguo empleador si no se dan alguna de las circunstancias del art. 14.2 LCD. En el caso, por razones perfectamente comprensibles, se demanda sólo al trabajador y no a la empresa – cliente. Descartado que haya inducción a la infracción contractual o a la terminación regular del contrato que sea desleal, solo queda el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y el recurso a la cláusula general del art. 5 LCD, vía que el Supremo descarta como ya ha hecho en numerosas ocasiones: no puede utilizarse la cláusula general para pretender la deslealtad de comportamientos que, encajando en alguno de los tipos de los artículos 6 y ss LCD no reúnen todos los elementos de estos supuestos de hecho. En el caso de los trabajadores que se lo montan por su cuenta y se dirigen a los clientes de su ex-empleador, es necesario que existan circunstancias que acrediten la deslealtad de la conducta del trabajador (explotar secretos industriales o empresariales de su antiguo empleador, dirigirse a los clientes cuando todavía estaba vigente su contrato de trabajo, engañar al cliente o denigrar a su antiguo empleador etc)

Como apuntamos al principio, lo que denunció la demandante es un aprovechamiento por el demandado de su esfuerzo - medios, organización, facilidad de acceso a la información... - para la captación
de una de sus clientes. Y en esa labor de determinar si, dada la declaración de hechos probados, nos hallamos ante una práctica sólo incomoda para aquella o ante el acto ilícito descrito en el artículo 5 de la
Ley 3/1.991 - por ser contrario al correcto funcionamiento del mercado en la manera prevista en dicha norma -, hemos de estar a la rotunda afirmación contenida en la sentencia recurrida, según la que el trabajador demandado desarrolló su autonomía de voluntad y ejercitó un derecho subjetivo – cuya protección lleva al artículo 38 de la Constitución Española a la consideración de elemento estructural de nuestro modelo económico - pues, de modo sucesivo, puso fin a su relación con Andalucía Directo, SL, al extinguirse la que unía a la misma con Radio Televisión Española, SA, creó una empresa y contrató con aquella entidad la prestación de sus servicios de operador de cámara. Todo ello sin haber utilizado los medios materiales de su empleadora ni el tiempo de trabajo a la misma debido mientras que lo fue.

Incumplimiento recíproco, resolución e indemnización de daños

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010 se aclaran algunos extremos respecto del ejercicio de la resolución por incumplimiento (art. 1124 CC). Básicamente, ser el primero en reaccionar frente al incumplimiento de la otra parte (resolviendo el contrato) no sana el incumplimiento del que resuelve. Se trataba de una compraventa de un inmueble. El comprador no pagó el precio y el vendedor no entregó el inmueble vendiéndolo a un tercero. El Supremo afirma

no es posible (a través de la resolución)…convertir en cumplidor a quien no lo es en virtud de que quien también lo fue no le hizo un requerimiento resolutorio previo, pues incumplidor es tanto quien no atendió en el plazo convenido la obligación de pago, como el que, sin resolver el contrato, reacciona ante el impago vendiendo la finca a un tercero, razón por la que el Tribunal de apelación, acertadamente, enjuició la situación desde la perspectiva del artículo 1124 del Código sin
mencionar, para nada, aquella otra norma del 1504 .

A la vez, el Supremo rechaza la pretensión de indemnización de daños ejercida por el comprador y basada en que el vendedor no le requirió de pago dado que hubo incumplimiento mutuo. Moraleja: cuando hay incumplimientos principales y recíprocos en un contrato sinalagmáticos, ninguna de las partes puede reclamar nada a la otra con independencia de que las partes se hubieran requerido el cumplimiento o no.

Sigue adelante la Ley de Acceso. Todavía estamos a tiempo de derogarla

Ya está publicado el Proyecto de Real Decreto que desarrolla la Ley de Acceso. Seguimos en contra. Aún estamos a tiempo de derogar la Ley en lugar de desarrollarla. No hay nada roto en el acceso a la abogacía o a la procura y, por lo tanto, no hay nada que arreglar. Lo de la procura es especialmente sangrante dado el trabajo que realizan los procuradores. No hemos visto ningún estudio empírico que muestre que un sistema de acceso como el propuesto (título de grado en Derecho, más un master de 60 créditos ECTS – un año mínimo – orientado a la formación práctica – más un examen nacional pero corregido regionalmente y cuyo contenido – el del examen – desconocemos todavía) garantice un aumento de la calidad de los servicios jurídicos. Esto no es mas que poner barreras de entrada.

LA VOCE ha publicado un pequeño estudio empírico relacionando los apellidos de los jóvenes que pasan el examen de abogado con los aprobados en dicho examen. El estudio es muy interesante porque los resultados son los esperados (si tu padre era abogado, tienes más probabilidades de aprobar que si no lo es y en el Sur el examen era un coladero y en el Norte de Italia aprobar era un triunfo) y nos recuerda otro estudio hecho en España sobre las oposiciones. Lo terrible es que en Italia están pensando en incrementar las barreras de acceso a la profesión. Pero los datos sobre la edad a la que se accede a la profesión en Italia son para pensárselo: 6 años desde que se termina la carrera hasta que uno se convierte en abogado. Repugnante. A los abogados los vamos a tener que hacer socios según se inscriban en el Colegio:

Da questi dati è possibile calcolare l'età in cui ogni avvocato si è iscritto al proprio albo, una variabile che è influenzata sia da quanto tempo si impiega a laurearsi sia da quante volte si sostiene l'esame di abilitazione. In media si diventa avvocati a 32 anni. È facile desumere che se l’età media di laurea in Italia è 26,5 anni (così come riportato dalle statistiche del Miur) un giovane avvocato viene impiegato in media 5,5 anni come praticante (di cui due obbligatori e gli altri, probabilmente, dovuti a bocciature all'esame di abilitazione).

La reforma de las Cajas de Ahorro: lecciones desde Italia

La reforma de la LORCA permite que las Cajas de Ahorro se transformen, vía SIPs (+) en bancos cuyos accionistas serán Cajas. En Italia hicieron algo parecido convirtiendo a las Cajas en Bancos cuyos accionistas eran Fundaciones. Según LA VOCE hace falta una reforma porque la de los años 90 no ha conseguido su objetivo de “sacar” a los políticos del control de los bancos (cuyos accionistas son las Cajas convertidas en Fundaciones):

        “Le fondazioni bancarie non sono investitori istituzionali perché non rendono conto ad alcun risparmiatore delle loro scelte finanziarie e non hanno peraltro alcun obbligo di rendicontazione della redditività dei loro investimenti. Né sono autonome dalla politica, come mostrano gli ultimi riassetti ai vertici. Vanno dunque riformate, risolvendo l'anomalia di istituzioni non profit che esercitano funzioni di controllo nelle banche. Dovrebbero trasformare gradualmente le loro azioni (en los bancos) in azioni di risparmio (acciones sin voto), evitando di incorrere in perdite in conto capitale”.

La función del Derecho de los contratos

Uno de los mejores resúmenes que hemos leído últimamente acerca de las funciones que cumplen los pactos contractuales en el diseño de las relaciones entre las partes y, lógicamente, también el Derecho contractual supletorio

In general, the contractual mechanisms can have three main roles: align incentives, allocate risks, and promote flexibility…

Las dos primeras funciones están claras y son las más obvias en la estrategia de maximización de la ganancia conjunta: desincentivar el oportunismo contractual y favorecer el cumplimiento voluntario a través de la reducción de la asimetría informativa. (Por ejemplo, establecer un precio fijo en un contrato de obra en lugar de establecer el precio como resultado de añadir un determinado margen al coste del contratista supone elegir entre incentivar que el contratista haga lo que pueda para reducir sus costes – porque su margen aumentará si ha pactado un precio fijo – y garantizar un cumplimiento exacto en calidad y tiempo por parte del contratista si lo que ha pactado es que se le paguen sus costes más un márgen)

En cuanto a la asignación de los riesgos, se trata de asignarlos al que puede dominarlos a menor coste. Por último, respecto de la flexibilidad contractual, las partes han de optar entre reglas rígidas adoptadas en el momento de la celebración y reglas flexibles que trasladan la respuesta a la verificación de un determinado estado del mundo al momento en el que éste se produzca con el objetivo de reducir los costes de celebrar el contrato y de adoptar la decisión más eficiente en el momento en el que se disponga de la información a costa de que el acuerdo, en ese momento posterior, no sea posible. Un reciente tratamiento de estos temas entre nosotros, Aquí

“No hay pabellones de conveniencia dentro de Europa”.

Esta frase, incluida en un estudio sobre los casos Viking y Laval, puede aplicarse no solo al transporte marítimo, sino a cualquier otro ámbito en el que la libre circulación de personas, capitales o mercancías pueda ser de aplicación. Por supuesto, el Derecho de Sociedades: no hay jurisdicciones de conveniencia para las sociedades, ni mercados de capitales de conveniencia, ni requisitos de fabricación de los quesos o de la cerveza de conveniencia.

Gelter sobre el interés social

In the US, “stakeholder” arguments and institutional theories of the corporation tended to be brought forward in defense of the status quo, which is characterized by an unusual degree of managerial power. By contrast, similar theories in France and Germany served as a possible argument to constrain large firms there, namely large blockholders, and to prevent them from using their influence in a way that hurts the firm, minority shareholders, and other stakeholders. In other words, “pro-stakeholder” arguments stood on two different sides of the debate: Perhaps critics of prevailing corporate structures had better reasons to advocate stakeholder protection than their American counterparts

Gelter, Martin, Taming or Protecting the Modern Corporation? Shareholder-Stakeholder Debates in a Comparative Light (August 31, 2010). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1669444

No. Tanto en los EE.UU como en Europa continental, los argumentos a favor de una concepción plural o institucional del interés social los realizan los insiders, los que detentan el control. En EE.UU, lo alegan los administradores para protegerse frente a las OPAs hostiles y en Europa, los accionistas minoritarios que controlan la compañía para explicar por qué sobornan a otros grupos que les ayudan a mantenerse en el control. Los “perjudicados” por estas doctrinas son los mismos a ambos lados del Atlántico: los accionistas dispersos. No entiendo cómo puede decirse que las doctrinas institucionalistas en Francia o Alemania se formularon para

“defend the corporation against the effective controllers of the firm – large shareholders – in order to limit outside influence that was sometimes detrimental. Institutional theories were suggested to defend corporations against their shareholders. The “interest of the corporate entity” – a core concept in Germany and France– was originally intended as a mechanism to balance conflicting interests and to avoid abuses, although the practical significance has remained limited.

Los accionistas significativos habían nombrado a los administradores, de manera que no tenían que preocuparse porque les limitaran su influencia en los asuntos de la sociedad.