La acción social de responsabilidad en el Derecho Comparado

 

Mathias Siems ha publicado un artículo, en diciembre pasado, sobre la acción social de responsabilidad de los administradores en el Derecho comparado. Y es un buen ejemplo de la limitada utilidad de los estudios “empíricos” realizados por juristas. La primera parte es un repaso de las diferencias y semejanzas en la configuración legal de estas acciones en los distintos Derechos. Los aspectos relevantes son descritos: coste de litigar (si el que pierde, paga las costas del otro – english rule – o no y si el accionista minoritario que pierde sufre el riesgo de las costas sólo en caso de temridad): la legitimación activa más o menos generosa (carácter subsidiario de la decisión de la mayoría y mínimo número de acciones para poder presentar la demanda en nombre de la sociedad) y las reglas sobre la carga de la prueba (disponibilidad de los documentos probatorios de la deslealtad del administrador demandado).

Siems confirma que hay convergencia, al menos en el plano normativo y que las diferencias no parecen basadas en la pertenencia de un ordenamiento a una “familia jurídica” – civil law/common law – o a otra. Y luego, el análisis empírico. Fíjense cómo

“Private enforcement of directors’ duties (derivative suit): Equals 0 if this is typically excluded (e.g. because of strict subsidiarity requirement, hurdle which is at least 20 %); equals 0.5 if there are some restrictions (e.g. certain percentage of share capital; demand requirement); equals 1 if private enforcement of directors’ duties is readily possible.”

Reconoce que

It is clear that such a definition cannot cover all the legal complexities relevant for derivative actions. For instance, one has to consider that not in all countries courts work in a quick and efficient way… it is also crucial how costs are allocated and whether legal systems allow contingent fees.

Quizá una atribución de valor tan esquemática no importe mucho si se examinan numerosas variables pero cuando se trata de examinar si un ordenamiento tiene una potente acción social de responsabilidad y si juega un papel relevante en la protección de los accionistas frente a los comportamientos desleales de los administradores, resulta claramente insuficiente.

Derecho de información: se infringe si no se facilita la información solicitada aunque no se reitere la solicitud de modo verbal en la Junta

Según la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 28 de enero de 2011, en el –antiguo – art. 112 LSA hay dos formas de ejercicio del derecho de información que tienen independencia

La conclusión es que, llegado el momento de celebración de la Junta, no se facilitó la información requerida, vulnerándose el derecho del accionista, como así se puso de manifiesto por el representante de D. Roberto . La facultad de que durante la celebración de la junta general se puedan solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que se estimen convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día -tal y como dispone el apartado segundo del art. 112 LSA - no supone que, para que se considere vulnerado el derecho, la información ya solicitada deba ser reproducida verbalmente en el acto de la junta, como parece entender la resolución recurrida, a modo de un requisito añadido para el válido ejercicio del derecho, salvo que en el caso concreto se apreciaran situaciones abusivas o maliciosas. Muy al contrario, se trata de una facultad distinta de la anterior, que no condiciona la primera. Se solicite de un modo u otro la información, si ésta no se facilita finalmente habrá que concluir que se ha vulnerado el derecho, lo que ya se produjo al constituirse la junta, como denunció el representante del accionista.

Los administradores sociales eran plenamente conscientes de que al momento de celebración de la Junta no se había facilitado la información, y así además se estaba denunciando por el representante del interesado, y no mostraron el menor interés por satisfacer el derecho antes de la votación, utilizándose además excusas inconsistentes en orden al cumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas.

En cuanto a la extensión del derecho de información

En la doctrina se ha reconocido la amplitud con la que se configura el derecho de información en relación a los asuntos comprendidos en el orden del día y la dificultad de fijar los límites del derecho, puesto que si bien no es lícito desplegar un examen de la contabilidad propio de los auditores, tampoco puede reducirse el derecho de información a los documentos sometidos a aprobación, lo que en la práctica convertiría el derecho en ilusorio e inoperante

Cita la STS 15-XII-1998

Constituye un dato revelador la forma de estar redactada la norma: el accionista puede pedir los datos que estime precisos. El legislador deja a la decisión del socio el cualificar qué aclaraciones deben suministrársele. Si él estima, claro está que no de una forma caprichosa, sino fundada, que determinados escritos tienen una relación directa con los asuntos comprendidos en la convocatoria, los Administradores habrán de proporcionárselos.

Y, en particular, considera relevante – y, por tanto, obligado para los administradores dar la información correspondiente -

la vinculación de los socios (miembros del consejo) con la sociedad. Difícilmente puede entenderse este extremo como irrelevante por ajeno a la aprobación de las cuentas y de la gestión social cuando el propio informe de auditoría contempla las remuneraciones satisfechas a los miembros del consejo de administración y lo que se solicita es el desglose de dichas remuneraciones y el alcance de su vinculación -comprendiendo el régimen de la Seguridad Social al que se
encuentran adscritos-, datos por otra parte bien sencillos de obtener y de exponer, como después evidenció la contestación efectuada. Como ya hemos expuesto, atendiendo al alcance que establece la jurisprudencia sobre el derecho de información y en concreto sobre las aclaraciones relativas a las cuentas sociales la información solicitada no puede considerarse irrelevante.

Los acuerdos de no repartir beneficios pueden ser abusivos (doctrina) pero no son contrarios al orden público

La SAP Madrid de 3 de febrero de 2011 expone el status quaestionis respecto de la nulidad – sin caducidad – de los acuerdos sociales contrarios al orden público

es el carácter restrictivo con el que debe apreciarse el ámbito del orden público en materia de impugnación de acuerdos a fin de evitar la destrucción de la regla de la caducidad, establecida como salvaguarda de la seguridad del tráfico, como señala el Tribunal Supremo. Por eso se han considerado como contrarios al orden público acuerdos que directamente, o como consecuencia ineluctable, conculquen los derechos del socio ( STS de 29 de noviembre de 2007 )

(whatever it means)

… tal concepto se ha aplicado a acuerdos en los que se simulaban juntas universales ( STS de 30 de mayo de 2007 ) o que suponían la enajenación gratuita de todos los activos patrimoniales de la sociedad en la liquidación ( STS de 29 de noviembre de 2007 ).

Y, a continuación, analiza el caso de los acuerdos que atesoran los beneficios

… se trata de acuerdos formalmente válidos, … siendo facultad de la junta general resolver sobre la aplicación del resultado del ejercicio, al margen de los límites que, como los que afectan a cualquier derecho, se contemplan aquí específicamente en el artículo 213 TRLSA . Se otorga no obstante tutela frente a tales acuerdos en la medida en que puedan resultar abusivos para la minoría y sin perjuicio de que se efectúe tal valoración, esto supone que no nos encontramos ante acuerdos frontalmente atentatorios contra principios configuradores de la sociedad y como tal contrarios al orden público… la apreciación de la reiteración en la adopción de acuerdos para valorar la actuación abusiva no conduce a la necesidad de eludir el plazo de caducidad, como pretende el recurrente. Los sucesivos acuerdos de aplicación del resultado pueden ser impugnados en los plazos legales o puede ser impugnado solo el último acuerdo y nada impide que se aprecie la reiteración en el mismo tipo de acuerdos (no se requiere que la declaración de nulidad de un acuerdo precise la previa o simultánea declaración de nulidad de los anteriores), de manera que la aplicación del plazo de caducidad en ningún caso supone que la minoría deje de estar tutelada.

Pasa entonces a confirmar la sentencia de instancia que había considerado abusivo el acuerdo de atesorar los beneficios

Sin embargo, las decisiones adoptadas por el grupo de control de la sociedad en el sentido de no proceder al reparto de beneficios a los socios pueden no estar justificadas. En la doctrina se ha destacado que la dotación de reservas voluntarias cuenta con el respaldo legal siempre que no se vulneren otras normas de obligado cumplimiento, de manera que la negativa injustificada y reiterada al reparto de dividendos cuando hay beneficios distribuibles resulta inconciliable con la finalidad perseguida por los socios al constituir la sociedad, haciendo ilusorio el derecho al dividendo y vaciando de contenido la comunidad de intereses que es esencial a toda entidad lucrativa. Dicho de otro modo, la autonomía de la voluntad, plasmada en vía estatutaria o a través del acuerdo adoptado por la junta general de socios, no puede entenderse en términos tan amplios que permitan excluir a los socios de manera sistemática e injustificada de la participación en los beneficios obtenidos por la sociedad.

Y el carácter abusivo resulta

(i) Bien es cierto que la percepción de retribuciones por los socios que conforman el grupo que sostiene el acuerdo no es un dato determinante, aunque puede ser indicativo del reparto de dividendos encubiertos que sirvan para marginar al socio disidente y es significativo -y no resultó controvertido (minuto 2:30 de la grabación de la audiencia previa en relación al hecho tercero in fine de la demanda- que los socios mayoritarios perciben retribuciones por diversos cargos (se aclara en el escrito de oposición que corresponden a las sociedades del Grupo SIMAVE), lo que, al margen de que constituyan o no tales retribuciones dividendos encubiertos, muestra la exclusión de que es objeto el socio disidente.

(ii) los datos correspondientes a la sociedad como el… fondo de maniobra y los ratios contemplados por el perito conducen a extraer la misma conclusión que obtiene la sentencia recurrida, y es que un acuerdo como el adoptado no resulta justificado atendiendo a la referida situación financiera y patrimonial de la sociedad

(iii) nos encontramos, según lo expuesto, ante una actuación continuada y sistemática, que se viene reproduciendo desde el año 2002. Como ya hemos señalado, la necesidad de apreciar la actuación de la sociedad en ejercicios anteriores y en consecuencia la reiteración en la negativa al reparto de beneficios no requiere que sean impugnados ejercicios anteriores, basta que, en relación al acuerdo que es objeto de impugnación y a la aplicación del resultado correspondiente a dicho ejercicio, se observe que la sociedad ha venido rechazando la distribución de beneficios entre los socios en ejercicios anteriores sin causa justificada.

Sin palabras

En todo caso, la sala comparte plenamente la apreciación efectuada en la sentencia apelada según la cual: ". aspirar a la íntegra devolución del precio de un paquete turístico complejo por determinadas disfunciones eventualmente padecidas en su fase final constituye una pretensión que rebasa el ámbito de lo desmesurado para introducirse de lleno en el terreno de lo abusivo.", sobre todo si tenemos en cuenta que dicho paquete turístico comprendía el vuelo ida y vuelta a China y vuelo interior Pekín-Shanghai, estancia durante 7 días en hoteles de cinco estrellas en habitaciones de lujo en las dos ciudades de la China Imperial reseñadas, todo ello con numerosas actividades de ocio y culinarias incluidas, tales como la visita al Templo del Cielo, a la Plaza de Tian An Men, al Palacio de Verano, a la Gran Muralla China, Tumbas de la Dinastía Ming, del Templo del Buda del Jade .. lo que, al parecer, era compatible con el objeto principal del viaje que, según se indica en la demanda, era realizar determinada actividad para la Asociación AUSBANC de la que es presidente don Inocencio, concretamente, un estudio socio económico y cultural del país y de su marco legislativo en materia de consumo dentro del ámbito financiero, cuya ejecución no se acredita en autos, siendo la agencia minorista, "DESARROLLOS TURÍSTICOS Y SOCIALES, S.L." (AUSVENTURA), una sociedad de AUSBANC EMPRESAS, según se reconoció por aquél en el interrogatorio de parte… sin que se haya discutido que el precio (3.400 euros, según se concretó en la audiencia previa frente a la suma inicialmente reclamada de 6.800 euros que correspondía al importe de cuatro personas) fuera satisfecho por los demandantes y, en consecuencia, debe aceptarse este hecho, aun cuando no conste vestigio documental de tal circunstancia en autos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de febrero de 2011

Deberes de los liquidadores frente a los acreedores sociales (duty of care)

En la SAP Madrid 4-II-2011, se califica como conducta generadora de responsabilidad del liquidador frente a un acreedor contractual de la sociedad el haber encargado a éste la realización de unas obras cuando la sociedad ya estaba disuelta y en fase de liquidación

… la deuda que tiene origen en los trabajos encargados a la demandada tras la disolución de la sociedad y la apertura del período de liquidación. Conviene destacar que a diferencia de la responsabilidad de los administradores, la de los liquidadores de una sociedad anónima se restringe a aquellos supuesto de fraude o negligencia grave en el desempeño del cargo (artículo 279 de la Ley de Sociedades Anónimas ) Dicho lo anterior, el tribunal considera que es una conducta gravemente negligente del liquidador de derecho, don Feliciano , tolerar la contratación de la demandante para la ejecución de determinadas obras tras acordarse su disolución, en tanto que sólo estaba facultado para realizar operaciones comerciales pendientes pero no para contraer nuevas obligaciones salvo que sean necesarias para la liquidación de la sociedad (artículo 272 de la Ley de Sociedades Anónimas ).

Nos habría gustado que, en lugar de afirmar que la fuente de responsabilidad de los liquidadores frente al acreedor de la sociedad se encuentra en su conducta negligente (la actuación del liquidador se realizó probablemente en beneficio de la sociedad), la sentencia hubiera precisado que lo que justifica que se obligue al liquidador a pagar la deuda no satisfecha por la sociedad al acreedor se encuentra en la infracción por éste – por el liquidador – de un deber de cuidado frente al acreedor (no frente a la sociedad), deber de cuidado e infracción que el ponente explica con toda claridad. Es más, de la narración de los hechos se deduciría que el liquidador incurrió en dolo – omisivo – al ocultar que la sociedad estaba en liquidación y, por tanto, está legitimado pasivamente porque ha sido su actuación personal (al ocultar la situación de la sociedad) la que ha generado el daño al acreedor. Es decir, es un caso semejante al famoso administrador que presenta un balance falso al Banco para mover a éste a conceder un préstamo a la sociedad

Esto es, resulta comprensible que la deudora quisiera concluir las obras que estaba ejecutando pero no que para concluirlas siguiera subcontratando a la demandante para realizar nuevos trabajos ocultándole que se encontraba disuelta y en liquidación. Dichas obras no estaban amparadas en un previo contrato entre la deudora y la demandante sino que se subcontrataban según surgía la necesidad de ejecutarlas, contratándose unos trabajos antes y otros después de acordarse la disolución. Encontrándose ya en liquidación la entidad deudora debió advertir a la demandante de que se encontraba disuelta para que ésta valorara, ante ese nuevo escenario, si aceptaba la ejecución de los trabajos y, en su caso, con qué garantías, y con mayor razón aún cuando la disolución obedecía a una situación de pérdidas cualificadas, lo que hubiera hecho razonablemente intuir a la actora que corría el evidente riesgo de no cobrar los trabajos que ejecutara, como efectivamente así ha ocurrido.

Escrutinio de una transacción vinculada: nula por contrarias al interés social

El socio mayoritario aprueba en el Consejo de Administración la celebración de un contrato entre la sociedad y otra constituida y controlada por el socio mayoritario por el cual la segunda prestará servicios de gestión y asesoramiento a la primera. La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 4 de febrero de 2011 califica el acuerdo como una maniobra del socio mayoritario para extraer fondos de la sociedad, esto es, obtener un beneficio particular en perjuicio de la Sociedad y, por tanto, lo declara nulo.

podemos considerar acreditado que, frente a lo que sostiene la parte demandada, el acuerdo social no respondía a la necesidad de formalizar una relación jurídica de prestación de servicios por parte de la entidad DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL SL para PEDRO DURÁN SA, sino que simplemente constituía el instrumento para derivar el pago de unas retribuciones a favor de D. Roque , D. Severiano y D. Victoriano (hermanos del demandante, pero enfrentados a él en este aspecto), con el menor coste fiscal posible. Hay que tener en cuenta que DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL SL carecía de instalaciones y de personal, por lo que difícilmente podría prestar los servicios financieros y contables, ni jurídicos ni de gestión de recursos que figuran en el anexo del citado contrato (folios nº 344 a 347 de autos); y los citados señores Pablo Jesús Severiano Victoriano Roque no eran quienes los realizaban, según se reconoció por el único de ellos que compareció a prestar testimonio en este proceso.

Resulta incuestionable que la entidad DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL SL, socia mayoritaria de PEDRO DURÁN SA (con el 78.04 % de su capital), merced al acuerdo del consejo antes citado, pretendía consolidar la obtención de ventajas a costa de ésta, pues se aseguraba la percepción de un dinero por unos servicios que no estaba prestando, lo que permitía utilizar esos fondos de su participada para sus propios fines particulares (el lucro de sus socios y administradores), sin proporcionar a cambio la contraprestación comprometida. Lo que justifica la protesta de uno de los socios minoritarios que no se resigna a ver como la socia mayoritaria saca exclusivo rendimiento de tal comportamiento a costa de los haberes sociales. La minoría tiene en tal caso derecho a reaccionar invocando la protección del interés social para
exigir la tutela judicial ante el intento del socio mayoritario de prevalerse de sus votos en el consejo para obtener provecho particular de los recursos de una entidad en la que goza de participación relevante, pero
que no es de su exclusiva propiedad. …

El Acuerdo no podría ni siquiera

“justificarse en concepto de retribuciones para quienes habían venido siendo administradores de la entidad,pues eso supondría eludir el cauce estatutario previsto para la fijación y pago de las mismas, lo que debería
conllevar un previo control al respecto de la junta general (al margen de su ulterior reflejo en las cuentas sociales). De manera que si lo perseguido con el acuerdo del consejo de administración era asignar unas
retribuciones a algunos componentes del mismo debería haberse seguido el procedimiento correspondiente en lugar de vestirlas como prestación de unos inexistentes servicios por parte de un tercero.

Los liquidadores que reparten sin haber pagado todas las deudas sociales, responden frente al acreedor social insatisfecho

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de febrero de 2011 se ocupa de un caso, no muy frecuente, de acción indemnizatoria emprendida por un acreedor contra los liquidadores de una sociedad que repartieron el haber social entre los socios sin haberle pagado previamente

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 LSRL , corresponde a los liquidadores de la sociedad pagar las deudas sociales. En el caso que nos ocupa el liquidador, Sr. Juan Carlos , fue anterior administrador solidario y suscribió el contrato de leasing en virtud del cual se debían abonar una serie de cuotas mensuales, de manera que no solo conocía perfectamente la existencia de la deuda, una parte vencida y otra pendiente de sucesivos vencimientos que debía ser convenientemente satisfecha o asegurada, sino que en el balance único efectuado con ocasión de las operaciones de liquidación omite toda referencia a dichas obligaciones, declarando que la sociedad no tenía ningún acreedor y repartiendo el patrimonio social resultante. Se trata ésta de una grave negligencia equiparable al dolo al omitirse conscientemente la deuda contraída con IBERCAJA LEASING.

No se trata de establecer la responsabilidad del liquidador en función del mero impago de una deuda, sino de haber procedido éste a repartir el patrimonio resultante sin atender a las obligaciones contraídas por la sociedad, de las cuales resultaba un acreedor, la entidad financiera, por las cuotas del contrato de leasing y de manera derivada los avalistas que hubieran satisfecho dichas cuotas vencidas. Los liquidadores no pueden satisfacer la cuota de liquidación sin la previa satisfacción a los acreedores del importe de sus créditos -art. 120 TRLSA -, al margen de que los acreedores no satisfechos cuenten con una doble acción: contra los socios -art. 123.2 LSRL - y contra los liquidadores -arts. 133 TRLSA y 69 LSRL –.

En lo que es “original” la Sentencia es en la determinación de los daños (es una acción de responsabilidad extracontractual de carácter indemnizatorio de los daños causados al acreedor por el liquidador que repartió el haber social sin haber pagado antes todas las deudas):

Éstos no se identifican con el importe de la deuda, como acabamos de señalar, sino con la cantidad repartida entre los socios sin atender a las deudas contraídas, es decir, los citados perjuicios vienen limitados a la suma de 3.010 euros como establece la sentencia recurrida

La comunidad hereditaria como socio de una SL

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 2011 se quita un difícil problema de encima (¿está bien constituida como universal una Junta a la que no asiste uno de los coherederos de un socio? En la SAP Madrid 28 de enero de 2011 se aborda la cuestión y se analiza cuidadosamente la carga de la prueba al respecto) porque la demandante no lo había alegado. A continuación explica la regla legal

Por lo tanto, en supuestos como el que nos ocupa la cualidad de socio no concurre en ninguno de los miembros de la comunidad hereditaria sino en la comunidad misma, y para el ejercicio de los derechos inherentes a dicha cualidad -entre ellos, el derecho de asistir a las juntas- solamente se encuentra facultado aquél que haya sido designado al efecto por la propia comunidad. Es clara la doctrina sentada al respecto por la S.T.S. de 5 de noviembre de 2004 que, en aplicación del Art. 66-2 de la Ley de Sociedades Anónimas, equivalente al Art. 35 L.S.R.L . que dejamos transcrito, indicó que ".el demandante en la instancia y recurrente en casación no era accionista, era miembro de una comunidad que sí lo era y ésta podía exigir información, pero no aquél, que tampoco era la persona designada por la misma.".

Y concluye que la cónyuge – viuda no se había visto privada del derecho a asistir

Siendo ello así, y, no habiendo resultado controvertido el hecho puramente negativo de que Doña Gema no ha sido en momento alguno designada en el seno de la comunidad hereditaria como la persona que habría de ejercer "ex" Art. 35 L.S.R.L . los derechos inherentes a las participaciones que pertenecieron privativamente a su difunto esposo, es patente que nunca ha ostentado a título personal el derecho de asistir a las juntas societarias ni el de ejercitar en relación con ellas los demás derechos -entre ellos el de información- que corresponden a todo socio. Por tal motivo, ni su falta de presencia en las juntas objeto de litigio (si se celebraron como universales) ni su falta de convocatoria a las mismas (si se convocaron en forma ordinaria) constituyen circunstancias invalidantes.

A continuación explica que la presencia en una junta de un coheredero (o varios) no lo es a título de representante de la comunidad hereditaria

La apelante insiste en que ella nunca ha atribuido representación alguna a dichos herederos, con lo que no resulta legítimo que se irroguen tal facultad por su sola y exclusiva iniciativa. Pues bien, lo primero que conviene aclarar al respecto -como ya lo hiciera la aludida S.T.S. de 5 de noviembre de 2004 , la figura del elegido para el ejercicio de los derechos de socio "ex" Art. 35 L.S.R.L . (en el caso se refería al correlativo Art. 66-2 L.S.A .) no es la de una "representante" en el sentido de representación voluntaria, en la que el artículo 106.2 L.S.A . exige que el poder de representación sea escrito y especial para cada junta. Como indica la S.T.S. de 31 de enero de 2001 , la persona designada para dicho ejercicio no precisa del consentimiento ni autorización de los demás coherederos pues le asiste la posición jurídica de ostentar una representación atribuida por la Ley; no actúa como representante de la comunidad, sino más bien con la cualidad de accionista, con todos sus derechos correspondientes a quien ostenta dicha posición. En nuestro caso, esa diferenciación conceptual ha de establecerse entre el ya aludido Art. 35 y el Art. 49-2 L.S.R.L . a cuyo tenor "El socio podrá hacerse representar en las reuniones de la Junta General por medio de otro socio, su cónyuge, ascendientes, descendientes o persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional. Los estatutos podrán autorizar la representación por medio de otras personas".

Y que la regla aplicable para la designación del heredero que “representará” a la comunidad hereditaria en las Juntas que celebre la sociedad en tanto esté indivisa la herencia, es el art. 398 CC (mayoría)

Pues bien, en ausencia de normas específicas de las que los integrantes de la comunidad hereditaria pudieran haberse dotado voluntariamente para la designación de la persona que hubiera de ejercitar los derechos de socio inherentes a las participaciones incluidas en el caudal relicto, es admitido desde antaño por la jurisprudencia que tal designación debe de efectuarse por mayoría de cuotas o intereses de acuerdo con el criterio al efecto establecido por el Art. 398 del Código Civil  ello … Especialmente ilustrativa a este respecto es la S.T.S. de 11 de junio de 1982 en la que se señaló que ".nada obsta a que los recurrentes, como herederos de su padre fallecido, le sucedan en todos sus derechos y obligaciones, conforme al invocado artículo 661 del Código Civil , y que, por otro lado, la representación que haya de ejercitar los derechos de socio en las acciones de sociedad anónima que formaron parte del caudal relicto se manifieste conforme a la ley, tal como resulta se efectuó, para evitar, como declaró la sentencia de esta Sala de 19 de abril de 1960 , que la comunidad societaria quedara inerte y paralizada su actividad en hipótesis, como la que aconteció entre los litigantes, de disconformidad o desacuerdo de los que la forman; habiendo de regir entonces el artículo 398, párrafo primero, del citado Código Civil , que no fue infringido en la sentencia recurrida, y cuya pertinente aplicación en defecto de alcance de las normas especiales, es causa de la desestimación de los motivos expresados ."

De lo que concluye que, como en la Junta estuvieron los coherederos que, en junto, tenían la mayoría de intereses de la comunidad hereditaria, la sociedad hizo bien en aceptar la presencia de los coherederos como válidos representantes de las participaciones de la comunidad hereditaria y ello con independencia de que se hubiera producido o no un previo acuerdo formalmente adoptado en el seno de la comunidad hereditaria y, lo que es más importante, aclara que la norma del art. 35 LSRL (los comuneros han de designar a una persona para que represente a la comunidad en la Junta) es una norma dictada por el legislador en beneficio de la sociedad (para que no tenga que soportar la presencia de todos los copropietarios en la Junta), beneficio al que puede renunciar la sociedad admitiendo la presencia de dos o más comuneros en la reunión

Siendo ello así, y no ofreciendo la menor duda que son los referidos herederos testamentarios e hijos del causante, Don Germán y Doña Almudena , quienes representan en la herencia de este la mayor "cantidad de intereses" (en la terminología del aludido Art. 398 C.C .), al haberse detraído del caudal hereditario solamente un legado con cargo al tercio de libre disposición además de la cuota vidual de la apelante, no vemos qué clase de inconveniente pueda concurrir para que atribuyamos a su presencia y a su actuación unitaria en el seno de las juntas societarias objeto de litigio el valor de una designación mayoritaria -tácita pero elocuente- de las previstas en el tan reiterado Art. 35 L.S.R.L . El hecho de que –a diferencia de lo dispuesto en el Art. 35- los herederos actuasen de consuno y no mediante la intervención de uno solo de ellos lo consideramos intrascendente ya que no impide la constatación de una voluntad unitaria.

Y añade que la Sociedad habría de comprobar el cumplimiento del art. 398 C de c, esto es,

que quien actúa en el seno de las juntas lo hace con el respaldo de ".la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad.", lo que en el presente caso ni siquiera se pone en duda, y ello porque de otro modo cualquier conflicto interno entre los interesados en la herencia yacente sería capaz de provocar la "inercia" y la "paralización" de la actividad societaria, riesgos que la aludida S.T.S. de 11 de junio de 1982 considera necesario conjurar, precisamente, mediante la operatividad del régimen de mayorías previsto en el Art. 398 del Código Civil .

¿Qué diferencia al prestamista del usurero? Una lección de Derecho Civil con El mercader de Venecia

Una de las mejores razones (Masciandaro) para calificar un préstamo como usurario: cuando el prestamista no pretende recuperar lo prestado sino quedarse con la garantía

In The Merchant of Venice we have an economic agent, Antonio, who to help his close friend Bassanio decides for the first time to contract a debt of three thousand ducats, for three months, sure to have future income, the proceeds of his commerce by sea, absolutely sufficient. The expected income for coverage can reach a maximum value of eighty-one thousand ducats.18 But the expected income is by definition uncertain, since the ships of Antonio are on a voyage,19 and they could be shipwrecked. In the most pessimistic assumption of collective shipwreck, we would have zero income. For simplicity’s sake, let us consider only these two events.

Based on the theory of optimal loan contracts, a 3% probability of the favorable event are sufficient to make the financing project worthy. By the same token, Antonio is extremely tranquil, since he has diversified the risk. The indebt himself, Antonio then applies to the hated, ever mistreated Shylock, Jew of Venice. What is Shylock’s profession? He lends money, seeking to have it back plus interest; therefore we usually think he acts like a banker. …  If Shylock considered Antonio a normal customer, he would calculate the probability of the occurrence of various events that would conditions Antonio’s ability to meet his commitment.

We must therefore determine the objective probability—i.e. agreed by both Antonio and Shylock—that the ships return. We can imagine, apart from the subjective hopes in one direction or the other, that the probability of this event is, for example, 80%. Then, still applying the theory of optimal contracts, Shylock would demand the repayment of 3,750 ducats, which corresponds to an interest rate of 25%. But Shylock has no intention of acting like a banker with Antonio. The hate he harbors for him drives him to seek to gain possession of the collateral that interests him most: the life of the merchant of Venice. So Shylock’s proposal to Antonio is the following:

“Go with me to a notary, seal me there your single bond; and, in a merry sport, if you repay me not on such a day, in such a place, such sum or sums as are express’d in the condition (editor’s note: the 3000 ducati), let the forfeit be nominated for an equal pound of your fair flesh, to be cut off and taken in what part of your body pleaseth me.”23

Shylock is transformed from a banker into a usurer: he offers a contract in which the desire to gain possession of the collateral is reflected in highly favorable monetary conditions: the interest rate, in fact, is zero! That particular good as collateral, which under normal circumstances would likely have no value for a banker, assumes that illegal or iniquitous surplus value for Shylock with Antonio that represents the peculiarity of conduct of a usurer with respect to that of a banker. Shylock is therefore both, according to the contract he offers. And note that extinguishing the life of Antonio has a value for Shylock that is not only emotional but also rational: in fact, he would be eliminating a party who always lends at zero interest. It might be interesting to compute what monetary value Shylock implicitly assigns to a pound of Antonio’s flesh. Applying the usual formula of contracts, we discover that Shylock implicitly assigns a value of 3,000 ducats to one pound of Antonio’s flesh. But there is more: whatever the probability assigned to the favorable event, the value of the collateral does not change, nor does the value of the repayment change.

This would not occur if Shylock acted like a banker: any variation in the uncertainty would vary the interest rate, and with it the value of the repayment, because that is the objective of a banker. But Shylock is not seeking repayment but the collateral, and this is the only contract his is interested in. So he is still offering the most advantageous conditions possible: interest rate zero.

Note, in fact, that Antonio accepts Shylock’s proposal with enthusiasm, judging it extremely generous. A zero interest rate implies zero risk; i.e. the certainty for Antonio—and this is at the limit of verisimilitude—but also for Shylock that the shipwill return, and that the debt will therefore be repaid. A debt repaid is the objective of a banker; but Shylock in this contract is a usurer, and his objective is that the debt not be repaid so that he can take possession of the collateral.

That seizing the collateral is Shylock’s sole purpose is further demonstrated by:

• the joy with which he greets the news of the loss of Antonio’s ships;

• his obstinate refusal of much greater sums for repayment in exchange for cancellation of the collateral clause. Not only did Shylock first not accept 6,000 ducats (which would have represented an interest rate of 100%), then 9,000, but he also stated that he was prepared to refuse 36,000 ducats.

Y el final de la historia es todavía mejor: contratos contrarios a la moral. Antonio gana el pleito porque Shylock solo puede ejecutar su garantía (una libra de carne de Antonio) en sus propios términos, de modo que si derrama una gota de sangre de Antonio – lo que es inevitable si ha de arrancarle el corazón – le condenarían por asesinato. Hoy diríamos, lógicamente, que la garantía es nula por contraria a la moral. Pero en el siglo XVI…

Covert tools are not reliable tools: la mala doctrina del Tribunal Supremo al aplicar el art. 949 C de c a la acción individual

En la Sentencia de 4 de abril de 2011 del Tribunal Supremo se refleja bien las indeseables consecuencias a las que conduce una mala doctrina jurisprudencial. Me refiero a la que aplica el plazo de prescripción de 4 años a contar desde que los administradores abandonan el cargo previsto en el art. 949 C de C no solo a las acciones sociales de responsabilidad sino también a las reclamaciones dirigidas contra los administradores por parte de acreedores sociales para que éstos paguen deudas de la sociedad que suelen encuadrarse en la llamada acción individual de responsabilidad.

En el caso, un acreedor – una empresa arrendadora de una avioneta – reclama a la sociedad el pago de la renta. La sociedad entra en concurso y el acreedor reclama el pago de la deuda a los administradores. Estos se defienden alegando prescripción porque habían transcurrido más de cuatro años desde que se produjo el “daño” – el impago – y, por lo tanto, que, aunque se aplique el 949 C de c y no, como sería correcto a nuestro juicio, el plazo de un año dado que se trata de una acción extracontractual (la dirigida contra los administradores) la acción estaría prescrita.

El Supremo les dice, naturalmente, que el dies a quo no es el de la producción del daño sino el del abandono del cargo que es lo que establece literalmente el art. 949 C de c.

Esta consecuencia es indeseable porque no se vé por qué hay que privilegiar a los acreedores de una sociedad en relación con los acreedores extracontractuales en general.

Que el dies a quo para computar la prescripción en el caso del art. 949 C de c sea el del abandono del cargo por parte del administrador tiene todo el sentido en el ejercicio de la acción social de responsabilidad porque los socios no pueden conocer con precisión si el administrador ha causado daños a la sociedad con su conducta negligente o desleal hasta que “entran” en la administración y revisan lo realizado por el administrador. Pero carece absolutamente de sentido cuando el demandante ha podido conocer con exactitud la existencia y cuantía del daño porque éste ha sido causado por una conducta – acción u omisión – perfectamente “pública”.

¡Abogados!

El objeto de la litis era la reclamación de honorarios que tenía su base en un contrato de arrendamiento de servicios profesionales celebrado entre el Bufete Carlos María , en el que está integrado el hoy actor, Don Carlos María , y el padre de la demandada, Don Anselmo , ya fallecido, para la defensa de los intereses Don. Anselmo en el proceso divisorio de la herencia de Doña Manuela en el que se incluía la cláusula siguiente: "si por cualquier circunstancia Don Anselmo decidiera prescindir de los servicios de Abogados, los honorarios quedarán fijados en el quince por ciento del valor de su participación en la herencia, según la valoración más alta de la que se tenga conocimiento y serán satisfechos en el momento de retirada del asunto".

Sin duda, lo acordado por los interesados lo fue en virtud del principio de autonomía de la voluntad que se recoge en el artículo 1255 del Código Civil . Ahora bien, este principio se desenvuelve con las limitaciones propias que imponen las exigencias de la buena fe o la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos -artículo 1258 CC -, que también recoge la normativa propia de consumidores y usuarios, con lo que se trata de evitar que se produzca un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones que resultan del acuerdo retributivo, como aquí sucede, pues es evidente que lo que se convino en el contrato penaliza de forma clara y grave al cliente desde el momento en que es la voluntad del profesional la que impone de forma encubierta los requisitos del servicio jurídico que presta el bufete para impedir que el cliente pueda resolver unilateralmente el contrato con evidente y grave limitación de su derecho de defensa, pues solo será posible hacerlo mediante el desembolso de una indemnización desproporcionalmente alta que no tiene como correlativo un pacto que ampare su situación en el supuesto de que quisiera resolver el contrato sea cual sea el motivo y en que momento. Se trata, en definitiva, de una cláusula abusiva y, por tanto, nula, que no mantiene una reciprocidad real y equitativa de las obligaciones asumidas por ambos contratantes.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2011.

El Supremo, con el debido respeto, hace un juicio de equidad. La cláusula no es una condición general (rectius, no es una cláusula no negociada individualmente). Es evidente que es una cláusula negociada individualmente por lo que no puede ser declarada abusiva. Es posible que el abogado engañara a Don Anselmo y se la hiciera firmar sin que Don Anselmo se enterara de lo que significaba.

El fallo es, sin embargo, correcto. Pero el Supremo debería haberlo fundado en la facultad de los jueces para reducir las cláusulas penales y en los especiales deberes de lealtad del abogado en la relación con su cliente o en la aplicación directa del art. 1255 CC considerando que su inclusión por un abogado en su relación con un cliente es contraria a la moral. Este juicio se emite, naturalmente, a falta de más datos acerca del acuerdo entre el abogado y Don Anselmo.

Vaughan contra Vaughan

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de febrero de 2011 resuelve una disputa entre ex-socios que, a partir de un momento, desarrollan por separado la misma actividad que venían desarrollando en común y en la que, como no acabaron muy amigablemente, tratan de aprovechar la reputación ganada por la empresa que fue común (utilizando las marcas y nombres comerciales previos y presentándose como sucesoras de la empresa original). Lo llamativo es que no se trata de un pleito societario – que parece que también existe – sino un pleito basado en la Ley de Competencia Desleal. El resultado es el que cabía esperar:

En conclusión, entendemos que ni la demanda ni la reconvención debieron prosperar, ni tan siquiera en los muy limitados términos en que decidió acogerlas el juzgador "a quo". La desestimación de ambas demandas, principal y reconvencional, conlleva la imposición a cada una de las respectivas demandantes de las costas ocasionadas a la contraparte en la primera instancia, según el criterio del vencimiento objetivo que contempla el nº 1 del artículo 394 de la LEC , pues no concurre circunstancia alguna que justifique la apreciación de ninguna posible excepción al mismo

Dos observaciones. Una, que la Audiencia – y seguramente el Juzgado – podía haber dedicado su escaso tiempo a otro asunto. Y dos, que el abogado de la demandada y reconviniente podría haberse ahorrado las costas y haber ganado las costas si no hubiera reconvenido ¿no?

La AP anula los acuerdos de la Junta del Atlético de Madrid de 2003

En cuanto a los aspectos jurídicos, hay dos extremos de interés. El primero, que no pueden asistir y votar en una Junta los socios que no hubieran desembolsado sus acciones (en el caso de una SAD). Y que a la falta de desembolso se equipara el desembolso ficticio (no hay auténtica aportación). El segundo, los efectos de la declaración de nulidad sobre los acuerdos y actos posteriores:

SÉPTIMO.- Entre los pedimentos de la demanda se incluía uno relativo a la declaración de la "nulidad e ineficacia de cuantos actos se hayan podido realizar como consecuencia de los actos aludidos, e igualmente la de las anotaciones e inscripciones que pudieran figurar o se hubieran llevado a cabo en cualquier Registro público y de forma especial en el Registro Mercantil". Cabe señalar a este respecto que el hecho de que un acuerdo social resulte declarado nulo frente a todos desde el mismo momento en que se adoptó, como consecuencia de la sentencia estimatoria de una acción impugnatoria, no significa que también lo pasen a ser automáticamente todos y cada uno de los efectos desplegados por los actos de ejecución del acuerdo llevados a cabo antes de la sentencia, debiendo ser respetados los posibles derechos adquiridos por socios o por terceros de buena fe que obraron fiados de la apariencia jurídica creada por los acuerdos impugnados. Es por ello que la pretensión de la parte recurrente no puede ser atendida en los indiscriminados términos en que se formula. Tal petición se ha planteado con un carácter tan genérico e indeterminado que resulta dudosamente compatible con las exigencias del principio de seguridad jurídica y no se atiene a los efectos que para la sentencia en materia de impugnación de acuerdos sociales prevé el artículo 122 del TR de la LSA ni a los que razonablemente pudieran deducirse de él. Es por ello que el recurso no será acogido en este punto, sin perjuicio de que el apelante pueda plantear la extensión de los efectos de la nulidad de los acuerdos allí donde y ante quién corresponda según el trato individualizado y correspondientes consecuencias legales que merezca cada caso. La desestimación de este pedimento también ocasiona que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio sobre las costas de primera instancia.

 Actualización: no es fácil determinar qué acuerdos posteriores, por traer causa o verse afectados por los anulados, deben considerarse nulos igualmente. El problema aquí tiene que ver con socios que no lo son tomando decisiones.

Acción social de responsabilidad contra el administrador de hecho

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de marzo de 2011 aborda con detalle algunas cuestiones relativas a la legitimación pasiva de la acción social de responsabilidad (la demanda se dirige contra el administrador “de hecho”) aclarando que administrador de hecho es el administrador cuyo cargo ha caducado pero sigue en ejercicio de las funciones; el administrador cuyo nombramiento fuera irregular y – como dice algún autor - “el que, de hecho, administra” normalmente al amparo de un poder general otorgado por el administrador de Derecho.

Lo más relevante es que la Sala aclara que no obsta a la legitimación pasiva de este apoderado general que actúa como administrador el que existiera un administrador de Derecho debidamente nombrado. Lo relevante es que el administrador de hecho hubiera actuado como administrador y su actuación fuera desleal o negligente y hubiera causado un daño a la sociedad. En el caso, un tal Sr. Alexander habría dispuesto injustificadamente de fondos sociales.

cuando en función de las circunstancias del caso (como se admitía en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 26 de mayo de 1998 ), el aparentemente mero apoderado es materialmente quien toma las decisiones en la sociedad, ejerciendo en realidad un poder de dirección y gestión similar al que ordinariamente incumbe a un administrador, de manera constante e independiente, sin subordinación real al administrador (si lo hubiere) y con consentimiento, siquiera implícito, de la sociedad también estaremos ante un administrador de hecho (que, por tanto, es asimismo concebible fuera de los casos de ausencia del de derecho). Se persigue con ello impedir que pudiera emplearse un caparazón formal (por ejemplo, la condición de mero apoderado) para evitar que pudiera escapar al régimen de responsabilidad propio de los administradores el que de facto (normalmente un alto directivo en las grandes empresas o el "factotum" que no desea figurar formalmente como cargo en las entidades de sustrato familiar) actuaba como tal.

Pues bien, la atribución de tal condición está plenamente justificada en el caso del Sr. Alexander … fue también al inicio administrador solidario de la misma, realizó en noviembre de 1994 la peculiar maniobra de transmitir sus participaciones sociales a su esposa Dª Verónica , cesando entonces en el cargo que ostentaba, que pasó a ocupar esta última (aunque jamás se le llegó a conocer una intervención efectiva en
la gestión de la entidad); sin embargo, en mayo de 1995 ésta apoderó al Sr. Alexander para realizar cobros y pagos, librar y firmar talones y cheques, aceptar, pagar o negociar efectos y disponer de las cuentas bancarias de la entidad SAF 99 SL; desde entonces realizó, según consta en la documentación acompañada con la demanda, no sólo actos cubiertos por dicho apoderamiento sino otros muchos, como asumir la representación social en el arrendamiento de bienes inmuebles, en las relaciones con proveedores y clientes, en múltiples documentos fiscales y en la dirección de la contabilidad, en la adopción de decisiones relativas a los trabajadores, etc.

En cuanto a la prueba del comportamiento desleal del Sr. Alexander

.se ha demostrado, mediante el informe de un auditor de cuentas, la salida, sin justificación alguna, de determinadas cantidades de las cuentas bancarias de la sociedad, siendo la mecánica constatada la contabilización durante los ejercicios 2000 a 2005 de pagos que carecían de soporte en la correspondiente factura… D. Bartolomé , socio mayoritario de SAF 99 SL, actual administrador único de la misma e impulsor de esta reclamación contra el Sr. Alexander en nombre de la sociedad, el cual residía en Italia y solo venía periódicamente a interesarse por la marcha de la entidad y por necesidades de otras empresas del grupo "General Filter", por lo que no era él quién se ocupaba del día a día de la entidad SAF 99 SL, sino que confiaba en el Sr. Alexander… aunque… no tengamos esa plasmación en todos y cada uno de los movimientos dinerarios producidos… estamos ante una sistemática operativa seguida por aquél que ha dado como fruto la injustificada disposición de un cúmulo de fondos sociales, sin que sea determinante el que se apropiara para sí del dinero o simplemente facilitara, a conciencia o por desorden y descontrol en su gestión, que un tercero los percibiera, sin que conste causa suficiente que así lo legitime… (y hay que incluir) los cargos de tarjeta de crédito que efectuó el demandado a la sociedad, pues consideramos que, aun admitiendo un cierto margen para los gastos de representación de la entidad, lo que no puede justificarse es que derivase a la entidad gastos que reúnen todas las características para ser considerados de interés estrictamente particular del Sr. Alexander , como, por un lado, los de restaurante, hotel, gasolina o compras efectuados en fines de semana, fuera de lo que debería ser el horario de trabajo normal, como, por otro, los pagos realizados en tiendas y comercios que nada tengan que ver con la actividad social (El Corte Inglés, Decathlon, PC City, Leroy Merlin, etc).

ha admitido la aplicación del interés moratorio también para las deudas derivadas de responsabilidad extracontractual ( sentencia del TS
21 de mayo de 1998 ) que debe el demandante percibir, incluso en caso de estimación parcial, en aras a la completa satisfacción de sus derechos (pues se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito), sin que se justifique que se beneficie de aquél el deudor.

Impecable, salvo que la acción social de responsabilidad no debería calificarse como una acción extracontractual. El administrador está vinculado a la sociedad por un vínculo contractual y, por lo tanto, la responsabilidad que le reclama la sociedad es la derivada del incumplimiento por su parte del contrato de administración – análogo al mandato – al actuar desleal o negligentemente.

Compraventa de empresas mediante compraventa de acciones: no se aplica directamente el art. 1484 CC

No son muchas las ocasiones en las que el Tribunal Supremo analiza contratos de compraventa de empresas. En la Sentencia de 30 de marzo de 2011 se ocupa de una acción por vicios ocultos de la cosa – de la empresa – y subsidiariamente por dolo.

Ambos fundamentos jurídicos se apoyan en que la empresa – una clínica dental al parecer – no producía los rendimientos que se deducían del balance que se acompañó al contrato. El Supremo rechaza los dos fundamentos. Y lo decisivo es que el

balance fue aceptado por la (compradora)… en el contrato de opción de compra celebrado el ocho de noviembre de dos mil uno, en el cual se le concedió la facultad de elaborar una auditoria que pudiera contrastarlo y la misma no fue ejercitada ". En relación con la veracidad del balance de situación y la influencia del mismo en la contratación – a que se refieren el segundo y el tercero de los motivos -, la Audiencia Provincial declaró - fundamento de derecho tercero -, que " [...] cualquier conclusión sobre la situación que en él se describe deberá realizarse teniendo en cuenta el estado contable realmente existente en el momento en que se realizó y no el existente diez meses después cuando en esta fecha se han tenido en cuenta operaciones concertadas por las partes que han debido tener un necesario reflejo en la contabilidad posterior de la empresa... ".

Y, en cuanto a los vicios ocultos, el Supremo rechaza la equiparación entre vicios ocultos de una cosa e incapacidad para generar los beneficios esperados en el caso de que el objeto de la compraventa sea una empresa (se ejecute esta como shares deal o como assets deal).

“Es cierto que, en un sentido económico, la enajenación de todas las acciones de una sociedad implica la del patrimonio de la misma, dada la conexión evidente - en los planos objetivo y subjetivo – entre el precio de aquellas y el valor de éste. Se habla en tales casos de una transmisión indirecta de la empresa, sin desplazamiento posesorio ni dominical de los bienes que la integran, que siguen perteneciendo a la misma persona jurídica.
Sin embargo, esa visión económica no basta para tratar la venta de acciones con una norma que está prevista para resolver anomalías surgidas en el funcionamiento de la de cosas específicas. Ni siquiera aunque se considere que lo que se vende con las acciones es la empresa, en cuanto objeto jurídico unitario.

Por ello, no es aplicable el artículo 1484 del Código Civil a los contratos celebrados por demandantes y demandados, por el hecho de que el pasivo de la sociedad hubiera resultado superior al esperado por aquellos. La garantía que el vendedor debe prestar en la compraventa, conforme al mencionado artículo, se ha de referir a la cosa que constituyó objeto inmediato del contrato. Para que fuera atendible lo que pretenden los ahora recurrentes hubiera sido necesario un pacto expreso.

Es un claro aviso a navegantes: 1º) caveat emptor y 2º) si la compraventa de la empresa se articula como compraventa de acciones, es necesario pactar expresamente la responsabilidad del vendedor en el caso de que los activos relevantes de la empresa presenten vicios o que la contabilidad no refleje la imagen fiel del patrimonio.