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Gracias Elena (cadena de favores)

La Audiencia de Barcelona confirma: el crédito derivado de un swap es crédito concursal, no crédito contra la masa

En los próximos días haré una entrada más larga sobre el swap en el concurso. Ahora les dejo este Auto de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de abril de 2012 que ha confirmado su interpretación del art. 16 RD Ley 5/2005 en el sentido de que los contratos de swap vigentes (no resueltos) a la declaración de concurso, no generan, cuando se liquidan o se terminan (después de la declaración de concurso) un crédito contra la masa sino un crédito concursal.

El núcleo del argumento de la AP es que las reglas excepcionales - respecto del régimen general de la Ley Concursal - dictadas por el legislador para los acuerdos de compensación contractual de operaciones financieras (el RD-Ley 5/2005, arts. 5 y ss y, en particular, su artículo 16) no se aplican a los acuerdos de compensación contractual que prevean la compensación de flujos derivada de una sola relación entre el banco y la contraparte. Porque el art. 5 habla de "operaciones" en plural que son, todas ellas, incluidas en un mismo acuerdo de compensación: 

Aunque conocemos la existencia de puntos de vista distintos al nuestro sobre una cuestión tan debatida como la que se plantea en autos, mantenemos al respecto la tesis que indica la sentencia impugnada, por las razones que expusimos en la sentencia de 9 de febrero de 2011 y en las sucesivas dictadas sobre la misma cuestión. Consideramos, efectivamente, que las liquidaciones posteriores a la declaración de concurso tienen también naturaleza de crédito concursal.

a la permuta financiera de tipos de interés objeto de este incidente no le es aplicable el régimen especial previsto en el RDL 5/2005. Entendemos que la existencia de una pluralidad de operaciones financieras es un requisito esencial y estructural para la aplicación de las normas relativas al acuerdo de compensación contractual. Como señala el Sr. magistrado, en el caso de autos, si bien se suscribieron dos confirmaciones de permutas financieras al amparo del mismo contrato marco, las dos han funcionado a modo de operaciones aisladas o contratos individuales que no han sido objeto de compensación con otras operaciones financieras, sino que han dado lugar a liquidaciones distintas.

Como el juez mercantil, estimamos que la compensación a que alude el artículo 5 del RDL 5/2005 no es la compensación entre saldos o interna dentro de una misma operación de swap, sino la compensación entre operaciones distintas.

P.S. Como me hace notar un amable comentarista, la redacción del art. 16.2 del RD-Ley 5/2005 ha cambiado por efecto de la Ley 7/2011. 

Kawasaki: ¿en qué consiste el negocio de una fábrica de hielo?

Es una entrevista al gurú de Apple (o jefe de apostolado, por utilizar una expresión católica). Dice alguna cosa interesante sobre la importancia de que nuestros niños estudien ingeniería, que los niños son las start-ups de todos los padres, que deberíamos fusionarnos con Israel etc. A los que emprenden, les aconseja que, lo primero, construyan un prototipo del producto o servicio que quieren vender. Y, respecto a la resistencia de las empresas a los cambios en el entorno pone el siguiente ejemplo

"una factoría de hielo en los años 30 ofrecía el mismo servicio que una compañía de refrigeradores en los años 50: practicidad y limpieza. El negocio de las factorías de hielo no era realmente el congelado centralizado del agua. Su negocio era la practicidad y la limpieza, y el sector debería haberse subido al carro de los cambios que trajeron los refrigeradores. Pero casi ninguna empresa lo hizo, porque pensaban en sí mismas como factorías de congelado centralizado de agua"

No estoy de acuerdo. El negocio de las factorías de hielo era el de proporcionar hielo concentrando su producción cuando concentrar la producción era eficiente porque producir hielo en el lugar donde se consumía era muy costoso (infinitamente costoso en algún caso). El cambio tecnológico - la aparición de las neveras eléctricas - alteró radicalmente los costes relativos de la producción centralizada de hielo y la producción local porque el frío se podía producir a muy bajo coste en cada hogar o centro de consumo. Decir que su negocio era la "practicidad" no es decir nada. Su negocio era satisfacer una necesidad (frío, hielo) al coste más bajo disponible. Tu empresa se va al garete cuando la necesidad que satisfaces puede ser cubierta, gracias al cambio tecnológico, regulatorio o de costumbres sociales, a muy inferior coste y tú no dispones de la tecnología necesaria para aprovecharte de dicho cambio. O cuando desaparece o se reduce la demanda del producto que fabricas. De ahí que el consejo que puede darse es el del famoso método jurídico de don Joaquín Garrigues, el de "atenta observación de la realidad".

El ocaso de las sociedades cotizadas. A propósito de Facebook

En los años noventa, los estudiosos de las finanzas estaban fascinados con un problema conocido como el "rompecabezas de las ofertas públicas con descuento" (IPO underpricing). No se explicaban por qué las acciones emitidas en una OPV o en una OPS subían en los días siguientes a su emisión de forma espectacular. Ver mi libro en la página 71. En España, todos recordarán lo que pasó con la salida a bolsa de Terra. Algunas prácticas poco éticas de los bancos de inversión que aseguraban y colocaban estas emisiones consistían, precisamente, en asignar acciones a clientes favoritos.

En los últimos años, sin embargo, participar en una OPV o en una OPS es una forma bastante segura de perder dinero. Sin embargo, la gente sigue invirtiendo, no ya en empresas con un alto potencial de crecimiento, al menos teórico, sino en sectores maduros. Si el mercado es capaz de preciar adecuadamente estas acciones, no pasaría nada: los precios de emisión bajarían hasta convencer a los inversores para que compraran.

Vender en corto al descubierto

The Economist narra la demanda judicial presentada por Overstock, una cadena de supermercados cotizada, contra intermediarios financieros acusándoles de haber provocado una bajada artificial de la cotización al ayudar a sus clientes a realizar ventas en corto de las acciones de Overstock al descubierto. Normalmente, cuando alguien vende en corto es que vende acciones que no tiene en su poder pero que tendrá cuando tenga que entregarlas en el futuro (la venta es una venta a plazo). Para cubrirse, esto es, para disponer de las acciones el día que tenga que entregarlas, el que vende en corto celebra, junto con el contrato de venta, un contrato de préstamo de acciones o un contrato de opción de compra con vencimiento en la fecha en la que ha de entregar las prometidas en el contrato de venta. Parece que, en el caso objeto de la demanda de Overstock, esos vendedores en corto, auxiliados por los intermediarios financieros, no habían celebrado los correspondientes contratos para proveerse de las acciones llegado el día del vencimiento de su obligación de entrega.

Estas conductas tienen efectos perversos sobre el mercado porque (i) los mercados bursátiles se basan en proporcionar a todos los que participan la absoluta garantía de la ejecución exacta, tempestiva de las obligaciones de entrega de valores o de pago de dinero. De ahí que existan cámaras de compensación y que se exijan garantías a todos los que participan en el sistema de compensación y liquidación de las operaciones y (ii) porque crean un "exceso de oferta" de acciones de una determinada compañía y, de esta forma, distorsionan(?) la formación de los precios ya que, si hay cobertura en las ventas en corto, el vendedor ha de encontrar a alguien que crea justo lo contrario que él cree. El vendedor cree que las acciones bajarán y así, él ganará la diferencia entre el precio (mayor) al que ha vendido las acciones y el precio (menor) al que tendrá que pagarlas (al tercero que se las hubiera prestado o que le hubiera dado la opción de compra) para entregarlas al comprador. Tiene que encontrar a alguien que crea que las acciones van a subir.

La aprobación del balance final de liquidación no tiene que ser notificado a los socios que no asistieron a la junta

Se trata de la RDGRN de 3 de marzo de 2012 (BOE 4 de mayo).Tiene interés porque explica claramente el sentido de la aprobación del balance de liquidación cuando la sociedad se disuelve:

Uno de los puntos esenciales de ese proceso liquidatorio es la aprobación por la junta general del balance final de liquidación, o cuenta de cierre, del informe sobre las operaciones de liquidación y del proyecto de división entre los socios del activo resultante (cfr. artículo 390.1 de la Ley de Sociedades de Capital). Dada la importancia y trascendencia de las operaciones liquidatorias que desembocan en el balance final de liquidación sometido a la aprobación de la junta general, que es la base sobre la cual, en su caso, se efectúa el reparto del haber social, y que debe ser resumen de todas las operaciones de liquidación patrimonial, el artículo 390.2 de la Ley de Sociedades de Capital concede a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo, entre los que se incluyen lógicamente los no asistentes a la junta general, el derecho de impugnar el acuerdo de la junta general de aprobación del balance final en el plazo de dos meses a contar desde la adopción del acuerdo. En este precepto se apoya la registradora para exigir, a los efectos de posibilitar ese derecho de impugnación, la notificación a los socios no asistentes a la junta, pues, a su juicio, de otra forma no tendrían conocimiento del acuerdo y, por tanto, su derecho de impugnación sería ilusorio.

Pero el derecho a impugnar el balance de liquidación no requiere una comunicación individual a cada socio de la aprobación de dicho balance. Sería tanto como decir que los acuerdos de cualquier junta, una vez adoptados, deben notificarse a todos los socios no asistentes por si quisieran impugnarlos. Que la cuestión se planteara sólo se puede explicar porque los liquidadores hicieron consta que el balance se aprobó por unanimidad y que, en consecuencia, no cabía su impugnación por ningún socio cuando lo cierto es que hubo un socio que no asistió.

La DGRN hace referencia a que la protección de los socios se garantiza por la obligación de los liquidadores de hacer constar en la escritura de extinción, que ha tarnscurrido el plazo para la impugnación del balance sin que se haya planteado impugnación alguna o que ha alcanzado firmeza la sentencia que la hubiera resuelto (art. 395.1 a LSC)

La DGRN recuerda igualmente que, desde la promulgación del Texto Refundido de la LSC se ha suprimido, para las sociedades anónimas, la obligación de publicar el balance final de liquidación en el BORM y en un periódico.

Inclusión indebida en registro de morosos: revisión en casación y carácter objetivo de la responsabilidad

Una persona solicita un préstamo y éste se le deniega porque consta en el registro de morosos que ha dejado de pagar un crédito anterior. Esta persona niega haber pedido tal crédito (alega suplantación de la personalidad) y pide que se cancele la incidencia y que se le indemnice. Las dos instancias desestiman la demanda. El Supremo admite el recurso y afirma que cabe la revisión de los hechos probados aunque no para modificarlos sino

“cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, como ocurre en el caso examinado con el derecho al honor” y realizar “una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción del derecho fundamental alegado” y, en particular, para determinar si la conducta de los tribunales de instancia superan un “test de razonabilidad”. Lo que no significa que se puedan modificar los hechos probados.

En cuanto a la violación del derecho al honor

La inclusión indebida de datos de personas físicas en un fichero de solvencia patrimonial constituye una intromisión en el honor - no en la intimidad- de estas, no en vano la publicación de la morosidad de una
persona incide negativamente en su buen nombre, prestigio o reputación, en su dignidad personal en suma. Así se desprende del artículo 7.7 LPDH y en este sentido, la STS de 5 de julio de 2004, RC n.º 4527/1999 , según la cual el ataque al honor del demandante, lo conforma el hecho probado de la inclusión indebida en el registro de morosos, por deuda inexistente, lo que indudablemente, sobre todo tratándose de una persona no comerciante, supone desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena, pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas (STS 24 de abril de 2009)

Se consideró probado que la demandante no había pedido el crédito pero la Audiencia consideró que el prestamista no había actuado negligentemente al notificar la incidencia al registro de morosos porque los documentos del préstamo parecían indicar que, efectivamente, esa persona había solicitado el préstamo y no lo devolvió. El Supremo estima el recurso sobre la base de una concepción objetiva de la intromisión ilegítima en el honor de la demandante: si se declara probado – en las diligencias penales – que esa persona no solicitó el crédito, aunque el banco que notificó al registro de morosos la incidencia no hubiera actuado negligentemente, hay que afirmar la existencia de una intromisión ilegítima en el honor del individuo que aparece en el registro de morosos como tal. Así lo deduce el TS del art. 9.3 LPDH. Es decir, probado el carácter incorrecto de la inclusión del individuo en el fichero, la responsabilidad del que comunicó los datos es objetiva. No es relevante si actuó o no culposamente y la indemnización procede por los daños materiales y el daño moral.

El Supremo otorga una indemnización de 12.000 € que calcula teniendo en cuenta “la repercusión (de la inclusión en el fichero, en el caso, en forma de denegación de un crédito para comprar un coche), el tiempo de permanencia en el fichero correspondiente y la publicidad por el número de consultas”.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012

Responsabilidad del firmante de un pagaré que no hace constar su condición de representante

El tenedor de un pagaré demanda a la señora que lo había firmado para pagar unas mercancías. La demandada alega que ella firmó como apoderada de una sociedad y, por tanto, que no ha de responder personalmente del pago del mismo. Las sentencias de instancia condenan porque la señora no había hecho constar su condición de representante en el pagaré.

Y el recurso se interpone porque la doctrina de las Audiencias Provinciales al respecto no es uniforme

El recurso se funda, en síntesis en la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, manteniendo la sentencia recurrida el criterio de aquellas resoluciones que afirman que cuando un representante de una sociedad suscribe un efecto cambiario sin antefirma, el firmante queda obligado personalmente, aun cuando el mandato exista realmente. Cita en apoyo de esta doctrina las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 21 de noviembre de 2007 ( sección 4.ª) 12 de marzo de 2008 y 12 de febrero de 2004 (sección 4 .ª). En contraposición a esta interpretación, cita la doctrina de aquellas Audiencias que entienden que por el hecho de la firma no queda obligado el firmante cuando la relación contractual lo es entre la ejecutante y la compañía que la firmante representa y no se excede de la representación. Así, cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 13 de junio de 2002 , de la Audiencia Provincial de Jaén (sección 2.ª) de 17 de enero de 2008, y las de la Audiencia Provincial de Córdoba (sección 3.ª) de 27 de julio de 2007 y 23 de noviembre de 2007.

Obsérvese que no es este un caso de falsus procurator. Es decir, la señora tenía poder para obligar a la sociedad. Lo que se discute es si, el hecho de no hacer constar que no estaba actuando por cuenta propia sino por cuenta y en nombre de la sociedad (“Por Exclusivas Galván SL…”) provoca la responsabilidad exclusiva del que firma el pagaré. En el caso, quedó acreditado que la señora no mantuvo relaciones comerciales con la demandante y “que el pagaré trae causa en una factura emitida a la compañía Exclusivas Galván S.L., siendo renovación de un anterior pagaré del mismo importe emitido por Exclusivas Galván S.L., habiéndose librado el pagaré contra una cuenta de titularidad de la sociedad”.

El Tribunal Supremo, citando una Sentencia de 9 de junio de 2010 desestima el recurso y formula su doctrina en la Sentencia de 9 de abril de 2012 al respecto como sigue:

La aplicación de esa doctrina conduce a la desestimación del recurso de casación interpuesto al no advertirse que la sentencia recurrida haya incurrido en la infracción que se le imputa cuando concluye que
el demandado asumió en su propio nombre la obligación de pago a la sociedad ejecutante y quedó obligado personalmente por no haber hecho la indicación en la antefirma del pagaré del carácter con que actuaba, al no existir en el pagaré ningún dato que indique su actuación como representante de la sociedad. Esta conclusión no se ve impedida por el hecho indicado por la parte recurrente de que la cuenta indicada sea de la sociedad que representaba, ya que como se señaló en la STS 12 de diciembre de 2011 RC núm. 1743/2008 esta alegación no es consistente, porque el momento a tener en cuenta es el del libramiento, no el del impago, sin que tenga por qué saber el acreedor que la cuenta no era la del firmante como librador.

A nuestro juicio (V., Paz-Ares en MENENDEZ (dir) Derecho Cambiario), la cuestión está mal resuelta. No estamos ante un problema de forma, sino ante un problema de prueba. De manera que, mientras se trate de relaciones inter partes (es decir, las partes del título cambiario sean las mismas que las de la relación subyacente y el pagaré no haya circulado) debe permitirse a la demandada probar que el deudor del crédito es el representado y, por tanto, que ha de ser la sociedad representada (Exclusivas Galván SL en el caso) la que ha de pagarlo. Naturalmente, el representante que omite expresar tal condición carga con la prueba también de la existencia y suficiencia del poder de representación y, si no lo logra, habrá de pagar por aplicación de la regla según la cual, el que firma un documento cambiario, se obliga.

Imaginemos el caso de una letra de cambio (al pagaré se le aplican idénticas reglas art. 96 LC), por ejemplo, al titular de “Modas Mary” que tiene como encargada de la tienda a su hija. La hija, que gestiona la tienda, hace los pedidos a los fabricantes de ropa y firma las facturas y las letras para pagarlas por cuenta de su padre, pero no hace constar, al firmar, que actúa como factor de su padre (este es el caso de la STS 7-5-1993, Ar 3462). Se produce entonces una discrepancia en la letra porque en ella aparece como librado el padre pero como aceptante figura la firma de la hija. Las soluciones posibles son: La primera consiste en considerar vinculado al representante (es decir, a la hija). Pero esta solución no es correcta porque, de acuerdo con el art. 29 I LCCh la aceptación ha de ir “firmada por el librado” y, consecuentemente, la aceptación realizada por una persona distinta del librado no es válida (excepción documental). La solución ha de partir de afirmar que "la consignación en la letra de la contemplatio domini no constituye un requisito de forma que afecta a la validez de la actuación representativa en materia cambiaria, sino una mera mención documental que sólo opera a efectos de prueba. Por lo tanto, estamos ante un problema de prueba. No es que falte el poder de representación, lo único que sucede es que no se consignó en la letra. Habrá que probarlo entonces: el tenedor podrá dirigirse contra el librado pero deberá probar la existencia del poder y la firma en nombre del representado, pues tales circunstancias no se deducen de la letra. Basta con demandar al representado. Si se demanda al representante, el demandado habrá de probar su carácter de representante al firmar la letra y el conocimiento de tal circunstancia de la otra parte (SAP Castellón 25-XI-2000, Jur Ar 159886/2001) En todo caso, hay sentencias que condenan al representante (SAP Baleares 10-X-1996, AC 1997, @107 aunque en la sentencia no se informa de quién aparecía como librado; SAP Navarra, 27-V-2003, Westlaw JUR 152651/2003 sobre la base de que eran letras que se habían emitido para sustituir a otras que la sociedad representada había dejado de pagar y, por tanto, interpreta que cuando el administrador firmó las letras, estaba asumiendo responsabilidad personal del pago de las mismas; SAP Jaén 5-VI-2003, Westlaw JUR 189806/2003 con argumentos de justicia material). Resume bien la posición aquí mantenida la SAP Alicante 4-VI-1998 (RGD 1999, p 3243): un matrimonio hizo unas obras de reforma en su casa y, para pagar a la empresa de reformas, se acordó entre el marido y el constructor que éste emitiría letras contra aquel. Pero el marido cae enfermo y alguna de las letras las firma como aceptante la esposa, a pesar de figurar como librado el marido. La Audiencia condena al marido afirmando que “la esposa del demandado aceptó los títulos en nombre de su esposo por imposibilidad de éste a causa de enfermedad” y señalando que, con anterioridad, se habían pagado otras letras derivadas del mismo contrato por lo que procede “considerar la existencia de un mandato ostensible y aparente por circunstancia de las que se desprende la representación del aceptante aunque no se hiciera constar en la antefirma”.

De este repaso de algunas sentencias se deduce que la doctrina del Supremo puede no ser tan protectora del tráfico. Lo normal es que el tenedor del pagaré demande a su deudor, esto es, a la sociedad (o al padre, o al marido…) representada por el firmante del pagaré. En tal caso, la aplicación de la doctrina del Supremo conduciría a desestimar la demanda contra el verdadero deudor. Si la cuestión se resuelve en términos de prueba, estos problemas no se plantean.

Private enforcement: declaración del carácter abusivo (de una posición dominante) de una resolución contractual

Entre los innumerables pleitos a los que ha dado lugar la comercialización de los derechos de retransmisión de los partidos de fútbol, un conjunto de casos se refiere a si la sociedad titular de los mismos (durante muchos años Audiovisual Sport AVS) abusó de su posición de dominio al terminar unilateralmente los contratos con los operadores de cable y de televisión de pago por los que éstos retransmitían partidos en la modalidad de pago por visión (pay per view).

En el caso, el operador de cable logró una sentencia que condenaba por abuso de posición dominante a Audiovisual Sport y a su compañía matriz (Sogecable). Sogecable y AVS interponen recurso de casación. El Supremo rechaza que Sogecable estuviera “mal” condenada. Considera que la conducta de la filial AVS le era imputable mediatamente a la matriz. Obsérvese que el Supremo lo hace, en este punto, mejor que el Tribunal de Justicia ya que la conducta abusiva es imputable a la matriz no por el hecho de ser la matriz y formar con ella una única empresa, sino porque la matriz participó personalmente en los hechos:

En la sentencia recurrida se declaró probado que Sogecable, SA ejercía sobre Audiovisual Sport, SL una efectiva dirección unitaria, no sólo por ser titular de la mayoría de sus participaciones y por haber nombrado a la mayoría de los miembros de su órgano de administración, sino también porque había asumido ante la Comisión Europea y el Consejo de Ministros de España, como único interlocutor apto para hacerlo, unos compromisos que debía cumplir Audiovisual Sport, SL..

En cuanto al recurso de casación, AVS alegó que había resuelto debidamente el contrato con el operador de cable porque éste había dejado de pagar las cantidades a que se había comprometido. La Audiencia Provincial había considerado que la resolución del contrato por parte de AVS no estuvo justificada y que fue abusiva porque, con ello, AVS pretendió exigir el cumplimiento de una cláusula del contrato que los tribunales y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones habían considerado abusiva. Se trataba de los famosos “mínimos garantizados”. Es decir, el operador de cable se comprometía a pagar a AVS una cantidad mínima a cambio del derecho a retransmitir con independencia del número de abonados del operador de cable que, efectivamente, adquiriesen el partido (pagasen por visión). Estas cláusulas pueden poner en pérdida al operador de cable si el mínimo que se exige supera significativamente al número de abonados que, razonablemente, adquirirán “el partido”. El Supremo reproduce la argumentación de la audiencia que se había basado en razonamientos extraídos del derecho de la competencia y

Por un lado, dicho Tribunal tuvo en cuenta que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a petición de Tenaria, SA y de otras entidades en su misma situación, había emitido un laudo, el treinta de diciembre de dos mil cuatro, en cuya argumentación afirmó que la discutida norma contractual, relativa a los mínimos garantizados, carecía de validez por ser contraria a la equidad y en cuya parte dispositiva declaró que Sogecable, SA, coherentemente con los compromisos que había asumido ante la Comisión Europea, venía obligada a adaptar a la equidad los mínimos garantizados que estaban previstos en el contrato y le imponía el deber de negociar con Tenaria, SA una modificación de la reglamentación contractual en ese punto, a fin de que la contraprestación respondiera a las ventas reales concertadas por la deudora con sus abonados.

El caso se vuelve más interesante porque el laudo de la CMT fue anulado y la demandante, además, no era parte del mismo. El Supremo confirma la Sentencia de instancia tras resumir la doctrina acerca de la prohibición del abuso de posición dominante. Tiene interés porque reconoce explícitamente las consecuencias contractuales de la infracción de una norma de Derecho de la Competencia lo que, en el caso del abuso de posición dominante se traduce en que la resolución de un contrato por parte de una empresa dominante ha de considerarse inválida y genera la obligación de indemnizar si puede afirmarse que dicha resolución se apoyó en una cláusula del contrato cuya inclusión en el contrato por parte de la empresa con posición de dominio constituyó un abuso de dicha posición. Es decir, que si el dominante hubiera estado en competencia, no habría podido incluirla. En el caso no se condena a indemnizar daños e ignoramos si es porque no se consideró que se hubieran producido

Y respecto del laudo de la CMT – anulado – que había ordenado a Sogecable que negociara los mínimos garantizados de manera que se acercaran a las ventas reales de los operadores de cable

No cabe desconocer, como destacan ambas recurrentes y declaró probado el Tribunal de apelación, que dicho laudo acabó siendo anulado por una sentencia firme. Pero ello - como expusimos en la sentencia 35/2012, de 14 de febrero -, no eliminó el efecto admonitorio de su contenido… Con razón declaró el Tribunal de apelación que " resulta cuestionable que, ante un impago parcial escudado en una discrepancia racional [...] la entidad que precisamente ostenta la posición de dominio pretendiera zanjar la polémica, al margen de la vía judicial y con un grado de desproporción en su respuesta ", al resolver el contrato cuando se ofrecían a Audiovisual Sport, SL alternativas para eliminar las diferencias con Tenaria, SA, sin interferir en el mercado en la medida en que lo hizo al extinguir el vínculo

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2012

Expulsión de militantes de un partido político

En la Sentencia de 17 de abril de 2012, el Tribunal Supremo resuelve un recurso de casación interpuesto por unos militantes del PSOE que fueron expulsados por hacer unas declaraciones públicas que los órganos del partido consideraron impropias. El Supremo resume la doctrina acerca de la especialidad de los partidos políticos en relación con el derecho de asociación. Los partidos son asociaciones como las demás salvo en lo que se refiere a su organización interna que ha de ser democrática y, por lo tanto, sus militantes tienen un derecho subjetivo a participara en la toma de decisiones internas. A contrario, las demás asociaciones privadas no tienen por qué estar organizadas democráticamente (algo que se olvida frecuentemente). Esta diferencia afecta, fundamentalmente, a la tercera expresión del derecho de asociación (derecho a asociarse, derecho a no ser obligado a pertenecer a una asociación y derecho de la asociación a organizarse internamente sin interferencias de los poderes públicos).

Puede afirmarse, en conclusión, que, por lo que aquí interesa, la exigencia constitucional de organización y funcionamiento democráticos no solo encierra una carga impuesta a los partidos, sino que al mismo tiempo se traduce en un derecho o un conjunto de derechos subjetivos y de facultades atribuidos a los afiliados respecto o frente al propio partido, tendentes a asegurar su participación en la toma de las decisiones y en el control del funcionamiento interno de los mismos. Al igual que la práctica totalidad de las asociaciones, los partidos políticos son agrupaciones voluntarias de personas, …El derecho de asociación en partidos políticos es, esencialmente, un derecho frente a los poderes públicos en el que sobresale el derecho a la autoorganización sin injerencias públicas; sin embargo, a diferencia de lo que suele suceder en otros tipos de asociación, en el caso de los partidos políticos y dada su especial posición constitucional, ese derecho de autoorganización tiene un límite en el derecho de los propios afiliados a la participación en su organización y funcionamiento

El Supremo plantea bien – en concreto – lo que ha de ser decidido (en abstracto, lo que ha de decidirse es si los órganos sociales, al expulsar a un asociado, infringieron normas legales o reglas estatutarias. Entre las normas legales se encuentran, naturalmente, las que reconocen derechos fundamentales frente a otro particular. Pero, para determinar por ejemplo, si las declaraciones públicas de un afiliado justifican la expulsión, lo que habrá que decidir es si, al realizarlas, el afiliado infringió alguna regla estatutaria, no si ejerció su libertad de expresión. La regla estatutaria será, normalmente, una que establezca que será causa de expulsión la realización de manifestaciones que afecten al buen nombre del partido político o que supongan infringir un deber de secreto o que resulten injuriosas para los órganos del partido o para otros militantes. Por tanto, no creemos que la cuestión deba plantearse en términos de ponderación entre derechos fundamentales, sino en términos de interpretación de normas legales o estatutarias. Dice el Supremo que se trata de

si las alegaciones o valoraciones de carácter público realizadas por los asociados demandantes del partido político ahora recurrente y que desembocaron en sanciones de separación temporal de los afiliados resultaron pertinentes por la debida aplicación de las normas estatutarias o por el contrario suponen una vulneración ilícita de la libertad de expresión mediante la adopción de una decisión susceptible de vulnerar la integridad del derecho fundamental citado.

La decisión de expulsión será, a nuestro juicio, ilícita porque infringe una norma legal o estatutaria. El efecto sobre la libertad de expresión del militante es irrelevante. De manera que no es “o por el contrario”. Porque si la expulsión fue antiestatutaria o ilegal, lo que se habrá infringido por el partido político es el derecho de asociación del militante (derecho a asociarse o derecho a participar en la vida de la asociación), no el derecho a la libertad de expresión. El propio Tribunal Supremo lo reconoce más adelante

El canon de enjuiciamiento no es la libre expresión de ideas, opinio-nes o pensamientos, sino la conformidad o no con las disposiciones legales -o estatutarias- que regulan las decisiones adoptadas.

Lo que sucede es que la tipificación estatutaria de las infracciones que pueden ser “sancionadas” (no es una auténtica sanción porque sólo los poderes públicos pueden imponer sanciones. Un particular no puede imponer una sanción a otro particular) con la expulsión están redactadas, como no puede ser de otro modo, con forma de cláusulas generales (atentar contra el buen nombre del partido, injuriar a sus dirigentes…) que no pueden aplicarse mediante un silogismo, sino que requieren de una <<concretización>> mediante la elaboración de grupos de casos.

Y el Supremo acaba confirmando las sentencias de instancia precisamente porque las declaraciones de los militantes, criticando la supresión de las elecciones primarias para candidato a la alcaldía de Oviedo, no infringieron los estatutos del partido en cuanto que estos reconocían a los afiliados el derecho

"de crítica de las actuaciones de los órganos rectores d gobierno en su artículo 7.1 d) y e) con el límite al respeto a la dignidad de las personas y a las resoluciones y acuerdos democráticamente adoptados por los órganos de partido” (y las) ”manifestaciones vertidas
no implican el menoscabo de la imagen pública de los cargos públicos que habían propuesto la alternativa”… (Y el) artículo 44 i) y k) de los estatutos del PSOE (establecía), como faltas muy graves menoscabar la imagen de los cargos públicos o instituciones socialistas y la actuación en contra de los acuerdos expresamente adoptados por los órganos de dirección del partido,

Protección del nombre comercial no registrado: acción de nulidad y acciones de competencia desleal

Un italiano, titular en Italia del nombre comercial Kemika demanda a una sociedad española para que cambie su denominación social y elimine la palabra Kemika de la misma. Su demanda es desestimada en las dos instancias por aplicación de la Ley de Marcas. Ante el Supremo, alega el art. 8 del Convenio de la Unión de París que ordena que se proteja el nombre comercial en toda la Unión aunque no haya sido registrado.

El Supremo afirma que la argumentación de la instancia no es correcta pero desestima el recurso porque no puede otorgarse mayor protección a un nombre comercial extranjero que a uno español

El artículo 8 del Convenio de 20 de marzo de 1883 manda proteger, en todos los países de la Unión de París, el nombre comercial, sin necesidad de depósito o de registro. Es cierto que habíamos aplicado dicha norma, en las sentencias que señala la recurrente, para reconocer derecho de exclusión al titular del nombre comercial de otro país de dicha Unión, sin necesidad de registro ni de uso en España. Mas la jurisprudencia ha evolucionado para introducir matices a los términos del mandato unionista. Así, en la sentencia 363/2011, de 7 de junio , expusimos que el Convenio de la Unión de París no otorga ni permite otorgar una protección en España al nombre comercial extranjero superior a la que se atribuye al nombre comercial español. En la sentencia 873/2009, de 20 de enero , precisamos - de acuerdo con un sector de la doctrina – que el artículo 8 del Convenio de la Unión de París no especifica el contenido de la protección que los Estados que lo firmaron deben dar al nombre comercial del empresario de otro país de la Unión, en la coyuntura que contempla. Y añadimos, en relación con la Ley 32/1988, de 10 de noviembre - hoy derogada - que el legislador español había optado " por limitar esa protección del nombre comercial extranjero y unionista no registrado y por permitir a su titular el ejercicio de la acción de nulidad de los registros posteriores de marca, nombre comercial o rótulo, si es que se cumplían las condiciones exigidas en el artículo 77 de la misma Ley, entre ellas, el uso en España del nombre comercial ", para concluir que, fuera de esa especifica y limitada previsión, la tutela del signo unionista "debería obtenerse por medio de las acciones previstas en el artículo 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal , claro está, de darse las condiciones precisas para ello ".

Para que el titular de un nombre comercial pueda ejercer el ius prohibendi necesita, desde la entrada en vigor de la Ley de Marcas de 2001 y conforme a su art. 2.1, estar registrado en España. La aplicación de la doctrina sobre la protección de las marcas notorias no procede al nombre comercial. Por tanto, el titular extranjero de un nombre comercial solo tiene acción de nulidad cuando se pretende la inscripción de un signo confundible con el suyo o acciones de competencia desleal por confusión cuando el demandado esté utilizando el signo como signo distintivo (en el caso, recuérdese, era una denominación social y la denominación social no cumple en nuestro Derecho una función distintiva sino identificadora.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2012

Pago de una deuda ajena e inclusión en la lista de acreedores

¿Qué pasa cuando un tercero paga parte de una deuda contra el concursado? Dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de abril de 2012

El Código Civil, tras regular, dentro del fenómeno de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor - artículos 1203 , 1209 , 1210 y 1211 -, los efectos que la misma produce sobre el crédito " y los derechos a él anexos " - artículo 1212 -, se refiere a las consecuencias que produce el pago por el tercero de sólo una parte de la deuda, al disponer que " [e]lacreedor a quien se hubiere hecho un pago parcial, puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se hubiere subrogado " - artículo 1213 –. Esta última regla tiene su precedente en el artículo 1121 del Proyecto de 1851 - de igual contenido, en lo esencial - y en la última parte del artículo 1252 del Código Civil francés - " [...] en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n'a reçu qu'un paiement partiel " –. En resumen y, dado que, con el pago de la deuda ajena, el tercero - "solvens" - en ciertos casos entra en la posición jurídica del acreedor en la misma relación de obligación - artículo 1212 - y que el pago parcial produce la consecuencia de que la deuda, pese a permanecer objetivamente invariable, tenga en el lado activo a dos acreedores, con iguales garantías y privilegios, el artículo 1213 busca resolver esa concurrencia mediante el expediente de atribuir una preferencia al antiguo acreedor - que lo sigue siendo sólo por la parte no cobrada - respecto del nuevo - que, a consecuencia del pago, lo es sólo por la parte a que alcanzó el mismo –.

Esta regla se refleja también en la regulación de las preferencias para el cobro en caso de concurso (art. 160 LC que establece que

" [e]l acreedor que, antes de la declaración de concurso, hubiera cobrado parte del crédito de un fiador o avalista o de un deudor solidario tendrá derecho a obtener en el concurso del deudor los pagos correspondientes a aquéllos hasta que, sumados a los que perciba por su crédito, cubran, el importe total de éste ".

Pero, al regular el reconocimiento de los créditos, el art. 87.7 LC permite a este acreedor que ha cobrado parcialmente apuntarse a la lista por la totalidad aunque el que hubiera pagado (el avalista, fiador o solidario del deudor concursado) “no hubiera comunicado su crédito o hubiera hecho remisión de la deuda” (condonado). El Supremo considera que la norma del art. 87.7 LC no debe aplicarse analógicamente a supuestos distintos de los pagos hechos por “fiador, avalista o deudor solidario” del concursado y, por tanto, que el acreedor que cobró parcialmente, solo tiene derecho a apuntarse por la parte de su crédito no satisfecha y ha de apuntarse a los que pagaron el crédito, por la parte satisfecha

Como se expuso el artículo 1213 del Código Civil establece una prefe-rencia que opera en el caso de que el tercero " solvens " se subrogue en los derechos del acreedor en parte satisfecho, no en los demás de pago por tercero. Es claro, de otro lado, que los tres supuestos a que se refiere el artículo 87, apartado 7, de la Ley 22/2.003 - pago por avalista, fiador o deudor solidario - pueden producir ese efecto subrogatorio – artículos 1210, apartado 3 º, y 1839 del Código Civil –.

Concurso culpable: interpretación de los arts. 164, 165 y 172.3 Ley Concursal

Se califica el concurso como culpable y se condena a varios de los administradores a pagar el déficit concursal por “

la imputación al administrador de la sociedad de un agravamiento de la insolvencia de Jaisa Comercial, SL, por dolo o culpa grave - artículo 164, apartado 1 –, presumida " iuris tantum " por el incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal - artículo 165, apartado 2 -.

El Supremo desestima el recurso de casación (contra la condena a cubrir el déficit) sobre la base de la siguiente argumentación:

Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la conde-na de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, … una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a tal cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación –, es necesario que el Juez llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había influido en la calificación del concurso como culpable.En la citada sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable " en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos" , lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o
agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de " una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático, extraído de la recíproca iluminación de los preceptos referidos, condicionar, en aplicación de dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido - y que, normalmente, no habrá sido valorado - para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria - como defiende el recurrente - no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1 - completada por la presunción " iuris tantum " del artículo 165 - y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento al servicio de la prueba del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado. Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2012

Prácticamente idéntica, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012

Doctrina rebus sic stantibus (II): no hay un cambio sobrevenido en las circunstancias de un arrendamiento porque se eleve el canon que el arrendador ha de pagar al propietario del terreno

El caso decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2012 es el siguiente: el Corte Inglés arrendó el subsuelo de un solar del que era superficiario a Fapemar por un larguísimo período de tiempo. Durante la vigencia del contrato de arrendamiento, El Corte Inglés modificó el derecho de superficie con el propietario, de manera que se avino a pagar un canon mucho más elevado a partir de 2002. A continuación, El Corte Inglés exigió a Fapemar un aumento de la merced arrendaticia alegando que la misma se había fijado en función del canon que, por el derecho de superficie, pagaba él al dueño del solar. Fapemar rechazó la subida del cánon y El Corte Inglés pidió la resolución del contrato de arrendamiento alegando que la novación del derecho de superficie equivalía a su extinción y constitución de uno nuevo (lo que era causa de resolución del arrendamiento) o, subsidiariamente, que se elevara la merced arrendaticia para tener en cuenta el aumento del canon que El Corte Inglés debía pagar al dueño del terreno. En 1ª Instancia, El Corte Inglés, pierde. En 2ª Instancia, logra que se modifique la renta arrendaticia pero el Tribunal Supremo casa esta sentencia: no se dan los requisitos para aplicar la doctrina de la alteración sobrevenida de las circunstancias que justifica la extinción o, en su caso, la modificación del contrato.

La recurrente ha alegado que la Audiencia, con vulneración de los pre-ceptos del Código Civil, que consagran el principio de autonomía de la voluntad de las partes, y la interpretación literal del contrato donde se plasma una cláusula de actualización de la renta, ha aplicado la cláusula «rebus sic stantibus» , para dar un alcance y un contenido al convenio distinto a la voluntad de las partes contenida en la relación que les une, sin que concurran las circunstancias extraordinarias exigidas por la jurisprudencia de esta Sala, que permite su aplicación y, con ello, la alteración de un elemento esencial en el concierto suscrito por las partes, cual es la determinación de la cuantía de renta a la que debe hacer frente el arrendatario.

Los presupuestos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala, para llevar a cabo una revisión de un contrato en aplicación del principio general contenido de la cláusula «rebus sic stantibus» , aluden a una alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción que ha de ser exorbitante entre las prestaciones de las partes, que se produjo por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio ( SSTS de 20 de noviembre de 2009 y 21 de febrero de 2012 ); si tienen lugar todas estas circunstancias, la aplicación de la referida cláusula no producirá la extinción del contrato, sino a su modificación.

La sentencia traída a casación considera que el desequilibrio de las prestaciones se aprecia por la gran transformación económica sufrida por España desde que se firmó el contrato en 1977 hasta la actualidad, así como por la larga duración del contrato de arrendamiento; expone el beneficio mutuo de las actividades comerciales que ejercen ambas partes, el aumento del volumen de negocio y el éxito comercial que ha sufrido la zona donde se encuentra el aparcamiento arrendado; y, en base a estos argumentos, califica las estipulaciones de actualización de la renta contenidas en el contrato como obsoletas y estima que, dada la modificación operada en el contrato de superficie entre la demandante y la propietaria del suelo, con un importante aumento del canon superficiario, aparece un desequilibrio entre sus prestaciones que le faculta para alterar la obligación principal del arrendatario, como es el pago de la renta.

Sin alterar estos elementos que han quedado probados (la transformación económica del país, el mayor canon a que debe hacer frente el superficiario y el aumento del volumen de negocio), la recurrente considera que ninguno de ellos constituye alguno de los presupuestos exigidos para la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus».

Esta Sala entiende que el transcurso del tiempo en contratos de tan prolongada duración como son los de arrendamiento, y la transformación económica de un país, producida, entre otros motivos, por dicho devenir, no puede servir de fundamento para el cumplimiento de los requisitos requeridos por la jurisprudencia para llegar a la existencia de un desequilibrio desproporcionado entre las prestaciones fundado en circunstancias imprevisibles, pues las circunstancias referidas no pueden tener tal calificación; en efecto, el contrato suscrito por los litigantes, en previsión, ya desde su inicio, de la gran duración del arrendamiento, contiene cláusulas de actualización de renta y, con la objetivo de evitar los desequilibrios desproporcionados derivados de la duración de los contratos de arrendamiento en general, la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 integra normas de actualización de renta, como indica la demandada en este recurso.

En definitiva, la desproporción en que la Audiencia argumenta su decisión no se funda en circunstancias imprevisibles, en mayor medida cuando otra de las posiciones sostenidas en la instancia para apreciar dicha desmesura se apoya en el mayor canon que la demandante abona por su derecho de superficie, cuya circunstancia que, si bien puede beneficiar a la demandada, se debe a la voluntad de la actora expresada libremente cuando decide alterar los términos de su derecho de superficie con el propietario del terreno, hecho en el que no intervino el arrendatario.

Uno tiene la sensación de que la sentencia de la Audiencia Provincial es más conforme con la equidad. El equilibrio económico del contrato de arrendamiento (la renta que pagaba el arrendatario) estaba basado en el canon que el arrendador pagaba al dueño del terreno que le había otorgado el derecho de superficie. De hecho, las partes previeron la extinción del arrendamiento como consecuencia de la extinción del derecho de superficie. Por tanto, si el canon de este se elevaba sustancialmente, parece lógico que se elevara también proporcionalmente la renta que pagaba el arrendatario. La sentencia del Supremo parece basarse, sobre todo, en el hecho de que el arrendador, al negociar la modificación del canon del derecho de superficie, “no llamó” al arrendatario para que participase en la negociación. Por tanto, y al margen de esta última circunstancia, El Corte Inglés podría haber estado “más listo” y haber extinguido el derecho de superficie – con lo que se habría extinguido el arrendamiento – y haber celebrado un nuevo contrato con el titular del terreno. Pero este contrafáctico pone de manifiesto que, si la modificación del canon del derecho de superficie era exigible por el propietario del terreno y el nuevo canon era razonable en términos económicos, el arrendatario del subsuelo – donde explotaba un aparcamiento – había recibido un “windfall profit”, un beneficio inmerecido al poder continuar con la explotación del aparcamiento en los términos originales a pesar de que el arrendador se había visto obligado a incrementar el canon del derecho de superficie para continuar disfrutando del mismo. Añádase que la indebida alegación de la “transformación económica” de España encierra un núcleo atendible: la explotación del aparcamiento había devenido muy rentable como consecuencia del éxito comercial de la zona donde se encontraba.

Y, no se olvide, el fundamento último de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, en cuanto supone modificar los términos de un contrato pactado libremente entre dos particulares, se encuentra siempre en la equidad: no es “justo” seguir aplicando los términos del contrato de muy larga duración si se ha producido un cambio en el entorno que ha alterado significativamente el equilibrio económico pactado. De modo que, si las partes no previeron dichas circunstancias (en el caso, la modificación del canon del derecho de superficie, ya que solo previeron la extinción del derecho de superficie) y, por tanto, no asignaron a una de ellas el riesgo correspondiente, procede la modificación del contrato cuando el equilibrio económico pactado se ve significativamente alterado.

En fin, que esta Sentencia confirma que nuestro Tribunal Supremo sigue siendo extremadamente reacio a modificar contratos y, por lo tanto, imponen a las partes que los celebran la carga de ser muy previsores (hasta prever lo imprevisible) al celebrar contratos de larga duración lo que eleva los costes de celebrar éstos y, en el margen, reducirá la duración de los que efectivamente se celebran y el número de éstos.

Escribiremos algo más largo sobre la cláusula rebus en el blog. Por cierto, que la sentencia de la AP de Valencia es de febrero de 2008, o sea, que el recurso de casación ha tardado más de cuatro años.

Doctrina rebus sic stantibus (I): no es aplicable cuando el riesgo actualizado se asignó a una de las partes en el contrato

El pleito versó sobre la terminación anticipada de un arrendamiento (de unas minas) por parte del arrendatario y la reclamación, por parte del arrendador, de los cánones mínimos pactados, además de que se obligara al arrendatario a restaurar el terreno. El arrendador tiene éxito. El Tribunal Supremo confirma sustancialmente las sentencias de instancia en la Sentencia de 23 de abril de 2012

El arrendatario se defendió diciendo que las minas estaban agotadas y que por esa razón abandonó la explotación. Pero resulta probado que abandonó la explotación a cambio de una subvención pública (para el cierre de instalaciones mineras). Los jueces, – carga de la prueba – dan la razón al que pide el cumplimiento del contrato, o sea al arrendador de la mina, porque el arrendatario no probó que las minas se hubieran agotado y, en todo caso, el riesgo de que la explotación no resultara económicamente rentable porque se redujese la cantidad de carbón que se podía extraer no justificaban la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus. El Supremo dice, respecto de la aplicación de esta doctrina (obiter dictum):

Incluso si, agotando el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, se entendiera generosamente que la esencia del motivo consiste en la aplicación a su favor de la denominada cláusula rebus sic stantibus , dada la cita de la sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1994 , también habría que desestimarlo porque, de un lado, no se ha probado el agotamiento del carbón ni las dificultades extraordinarias para la explotación de las minas y, de otro, siendo dicha cláusula, fundamentalmente, un remedio jurisprudencial, siempre excepcional, no tanto para resolver un problema de inexistencia sobrevenida de causa negocial, aunque algunas sentencias de esta Sala así la conciban, como para, según entiende un autorizado sector doctrinal, exonerar a una de las partes contratantes de (las consecuencias de la actualización de) un riesgo no asignado a ella en el contrato o atenuar las consecuencias de su realización, tampoco concurrirían las circunstancias necesarias para su aplicación, ya que según los hechos probados el contrato de 1980 se prorrogó en 1989, es decir cuando el hoy recurrente venía explotando las minas desde varios años antes y se encontraba en condiciones de calcular el riesgo empresarial que asumía al prorrogar la vigencia del contrato hasta el año 2020.

Que el riesgo de una menor rentabilidad de la explotación minera se lo asignaba el contrato al hoy recurrente queda claro por la cláusula que fijaba un canon mínimo anual si el porcentaje del 5'5% sobre el tonelaje de carbón extraído no cubría ese mínimo. De aquí que el dolo del hoy recurrente como incumplidor no ofrezca duda alguna, pues cesó en la explotación no por una imposibilidad sobrevenida ni por circunstancias absolutamente imprevisibles en 1989 sino, pura y simplemente, por su propia conveniencia para percibir la ayuda oficial de 635.652.877 ptas., lo que equivale a lucrarse a costa de la otra parte contratante alterando la asignación de riesgos resultante del contrato.

Es muy interesante que el Supremo conciba la doctrina rebus sic stantibus en términos de asignación de riesgos en el contrato: que se actualice un riesgo que las partes no habían asignado a ninguna de ellas y que provoca que el cumplimiento devenga excesivamente oneroso para una de las partes (en términos económicos, porque le ponga en pérdidas. Para descartar su aplicación, basta con que se pruebe que el riesgo actualizado estaba explícita o implícitamente asignado a una de las partes en el contrato. En el caso, el riesgo de que la mina no produjese las cantidades de carbón esperadas.