A propósito de la discusión sobre la STS de 13 de febrero de 2014

Por Fernando Pantaleón Prieto, 

Catedrático de Derecho Civil. UAM

Nota de Jesús Alfaro: A raíz de la publicación de la entrada de José María Miquel sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2014 en la que se interpreta literalmente el art. 1738 CC, Fernando Pantaleón me envía el post que publico a continuación. Comprenderán la satisfacción del editor de este blog por poder contar con dos de los mejores civilistas españoles opinando en estas páginas. Se ha publicado también, un artículo algo más largo del notario Carlos Pérez-Ramos en la Revista El Notario.

Muerte del mandante poderdante y protección del tercero

1. El artículo 1.738 CC es, en primer término, una norma de protección del mandatario con poder, que actúa ignorando la muerte del mandante poderdante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato y extinguen el poder. Nótese, sin embargo, que la norma presupone, porque de otro modo no existiría el problema que pretende resolver, que los terceros que hayan contratado de buena fe con quien creían que seguía siendo un mandatario con poder –creyendo de buena fe, dichos terceros, que el mandato y el poder continuaban en vigor– merecen alguna protección. Es evidente que merecerán protección frente al mandatario, si éste hubiera actuado a sabiendas de que el mandato había cesado y el poder se había extinguido. La pregunta difícil es:

Exclusión de socio con más del 25 % del capital

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de enero de 2014 resuelve la apelación en un asunto bastante claro. Se incluye en el orden del día de una Junta de una sociedad limitada la exclusión de su administrador y socio al 50 % por incumplir la prohibición de competencia que pesa sobre los administradores de las sociedades limitadas. El socio afectado por el acuerdo de exclusión no vota, de modo que el acuerdo resulta aprobado. A continuación, se le impide votar en la designación del otro socio como administrador y en el acuerdo para exigirle responsabilidad frente a la sociedad. El socio expulsado impugna los acuerdos y las dos instancias le dan la razón. El acuerdo de exclusión de un socio que tenga el 25 % o más del capital social no tiene eficacia hasta que recaiga sentencia al respecto confirmando la legitimidad de la exclusión. Ni se precisa que el socio al que se le niega el derecho de voto proteste - aunque lo intentó - ni puede entenderse este silencio como conformidad con la exclusión:

Acuerdo de cash pooling y derecho de información del socio

foto: @thefromthetree

Los acuerdos de cash-pooling o gestión centralizada de tesorería permiten a los grupos de sociedades optimizar el uso de la tesorería. Si alguna de las sociedades del grupo genera mucha caja, puede financiar a otras sociedades del grupo a menor coste que un tercero - un banco - y hacerlo con un ajuste perfecto a las propias necesidades de fondos de la sociedad "acreedora" y de la deudora dentro del grupo. Tales mejoras se logran a través de un acuerdo de puesta en común de la caja generada por todas las sociedades del grupo.

Cuando la sociedad acreedora o financiadora es una filial al 100 % de la sociedad que recibe los fondos en forma de préstamo, los problemas que plantea el cash-pooling son los relativos a las transacciones intragrupo en lo que a su realización a precios de mercado se refiere. Cuando la sociedad financiadora está solo participada parcialmente por la sociedad que recibe los fondos, el acuerdo de cash-pooling es una transacción vinculada que ha de someterse a escrutinio, como todas las transacciones realizadas entre la sociedad y un insider (administradores o socios de control) en términos de transparencia, independencia y equidad.

En principio, el socio mayoritario tiene derecho a establecer un acuerdo de cash-pooling entre las sociedades de su grupo. Es una transacción que, según hemos explicado en otro lugar, tiene carácter productivo y no meramente redistributivo. Aumenta el valor del grupo en su conjunto y no tiene por qué perjudicar a los socios externos de la filial financiadora si los términos del acuerdo son de mercado y equitativos. En general, bastará con que el acuerdo de cash pooling sea expreso, sus términos sean razonables (la filial participada se beneficie de la financiación y no sólo sea financiadora y que se remunere lo prestado en condiciones de mercado). Naturalmente, esto no significa que sean inocuas. Una filial saneada se vé expuesta al riesgo del grupo o de la matriz si los saldos de las cuentas derivadas de la gestión centralizada de tesorería son elevados.

Equilibrio de baja calidad como consecuencia de la autogestión

 

“Adam Smith pensaba que a los profesores había que pagarles en función del número de alumnos que consiguieran atraer a sus clases. Que pagarles un salario fijo era una receta para la vagancia, especialmente cuando las Universidades se autogobiernan. En tales circunstancias, los miembros del claustro tenderían a ser muy indulgentes entre sí y todos aceptarían que sus colegas dieran pocas o malas clases a cambio de que les dejaran hacer lo mismo

¿Dónde puede imaginarse que Adam Smith encontró el ejemplo más evidente de la relajación provocada por los salarios fijos? En la Universidad de Oxford, donde la mayoría de los profesores habían dejado, incluso, de simular que daban clases.

Nicholas Phillipson, Adam Smith: An Enlightened Life

Cómo convencer al rey más poderoso del mundo para que negocie

Los banqueros de Felipe II

En otra entrada reseñábamos un trabajo que narraba cómo consiguió sostenerse el comercio entre europeos y africanos cuando éstos temían que los primeros se limitasen a robarles sus mercancías. En este trabajo, se explica cómo los banqueros genoveses que fueron los principales financiadores de Felipe II lograron que el rey se aviniese a negociar cada vez que los ingresos del monarca caían (la plata no llegaba de América) y no podía hacer frente a sus ingentes gastos militares. Básicamente, los banqueros genoveses consiguieron organizar un cártel e impidieron que el rey pudiera dirigirse a otros banqueros para sustituir a los genoveses. Una coalición de banqueros. Lo más interesantes es cómo lograron los banqueros dar estabilidad al cártel, esto es, evitar que alguno de ellos traicionara a los demás y, cuando el rey estaba negociando el aplazamiento de los pagos, las quitas o nuevos desembolsos, ofrecer al rey financiación permitiendo a éste no pagar a los demás.

El complemento al orden del día y el derecho de información

¿Hay límites al contenido de la propuesta de complemento?

La Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 8 de enero de 2014, dice que no. Como recordarán, se ha discutido si se pueden incluir en el orden del día de una Junta asuntos puramente informativos, esto es, en los que se solicita que los administradores faciliten información sobre cualquier extremo pero sin que se prevea la adopción de acuerdos al respecto. La Audiencia, de forma coherente, afirma que si pueden incluirse en el orden del día este tipo de asuntos, también pueden incluirse en el complemento de convocatoria que pide el socio minoritario. La Audiencia se apoya en una sentencia previa del Tribunal Supremo:

Addenda sobre empresas familiares: el valor idiosincrático del control

En una entrada de hace algunos años dijimos algo sobre lo valioso y lo trivial de los estudios sobre las empresas familiares. Y señalábamos que

Mi intuición es que las empresas familiares triunfan – cuando lo hacen – porque son empresas gestionadas por su fundador. De hecho, los estudios más recientes indican que éstas son las más exitosas en comparación con las empresas de capital disperso y con las empresas con un accionista de control sea éste una familia o no. En realidad, una empresa familiar no es mas que una empresa gestionada por su fundador en la que éste no ha vendido la participación de control, sino que la ha transmitido a sus hijos. Pero la familia no tiene nada de especial como gestor de una empresa. Si que tiene algo de especial si la consideramos como propietario o accionista de control de la empresa. Se trata, entonces, de un grupo de personas cuyos costes de coordinación e incentivos difieren significativamente de los de otros grupos de personas que actúan coordinadamente como accionistas de control a los que no unen entre sí lazos familiares. Por ejemplo, el problema de la excesiva concentración de riesgo y límites para obtener nuevo capital se le plantea a cualquier accionista de control, no solo a las familias.

La obligación de comprobar la solvencia del consumidor antes de conceder un préstamo

De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 16/2011 de Crédito al Consumo, el prestamista profesional tiene que evaluar la solvencia del deudor antes de conceder el préstamo. En su caso, de acuerdo con la Directiva de la que procede la Ley 16/2011, mediante la consulta de las bases de datos correspondientes (registros de morosos). El legislador español venía obligado, también, a imponer sanciones disuasorias y proporcionadas a los bancos para inducirles a realizar dicha comprobación de la solvencia. La norma tiene como finalidad la de reducir el riesgo de sobreendeudamiento de los particulares.

En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de marzo de 2014 se interpreta la legislación francesa para determinar si infringe la Directiva en cuanto que las sanciones que impone al prestamista que otorga crédito “culposamente” (porque no comprueba la solvencia del deudor, esto es su capacidad para devolver el crédito) consisten en que se le priva del derecho a cobrar intereses.

Canción del viernes en lunes: Amaral. Ratonera

Vía Inquietanzas

Microentrada: simplemente, no deis por saco (II)

Fuente

Volver a la Codificación, es decir, a limitar la regulación de los acuerdos privados a la contenida en los Códigos del siglo XIX

Cuando yo estudiaba Derecho, allá por los años ochenta del pasado siglo, el problema jurídico de España era la escasa protección del crédito. España era un país subdesarrollado en ese punto. Los que no querían pagar sus deudas lo tenían muy fácil. Simplemente, vaciaban la sociedad a través de la cual ejercían su empresa, trasladaban los activos a otra de nueva creación y dejaban las deudas en la primera. Los acreedores no tenían más remedio que dar de baja los créditos porque las posibilidades de cobrar eran despreciables. El Derecho concursal era, en términos prácticos, inexistente porque nunca se cerraba una quiebra o una suspensión de pagos en menos de 20 años y nadie cobraba un duro (excepto los síndicos de la quiebra, en el mejor de los casos). Además, los administradores no respondían de las deudas sociales ni siquiera aunque hubieran extraído bienes de la sociedad y los pleitos se prolongaban por décadas. El delito de alzamiento de bienes no se aplicaba prácticamente nunca.

El efecto sobre la Economía era importante: el crédito era exclusivamente bancario y los bancos sólo daban crédito contra garantías reales. La hipoteca y las prendas eran las únicas garantías fiables y, a su vez, los avales bancarios estaban a la orden del día. Los acreedores exigían a sus deudores avales bancarios para todo. Al tiempo, el crédito comercial (el aplazamiento en los pagos facilitado por los proveedores) estaba extraordinariamente extendido (en todos los países de Europa del Sur, mucho más que en los países del norte). En definitiva, a menor garantía del cobro de los créditos, menor volumen de crédito, sobregarantías y mayor vigilancia por parte de los acreedores.

Microentrada: simplemente, no deis por saco

Tenía escrita una entrada reprochando a Rajoy haber desperdiciado la crisis o, en el mejor de los casos, ir por el camino de desperdiciarla. Como dijo el ex-presidente del Banco de Polonia, es fácil, para un Gobierno saber lo que hay que hacer. Sólo hay que creerse de verdad que uno está ahí – en el poder – para mejorar la vida de sus ciudadanos y rodearse de los mejores y más desinteresados a la vez que se los escucha. No prejuzgaré las intenciones de Rajoy, pero no está rodeado ni de los más valiosos ni de los más desinteresados y el capitalismo de compadres sigue pimpante en nuestro país.

La cita de Bezos – de lo que le dijo su abuelo – viene a cuento porque estoy leyendo un libro muy entretenido titulado How children succeed - Grit, Curiosity, and the Hidden Power of Character de Paul Tough que, a la vista de una búsqueda de resultados en español, no entiendo cómo no está traducido. Destaca la importancia del carácter para formar ciudadanos realizados y felices.

Actualización de la entrada sobre la retribución de los administradores

En una entrada anterior sobre la retribución de los administradores se nos olvidó incluir una cuestión que examinamos sólo en los comentarios.

Como me ha sugerido Javier Juste en alguna conversación, parecería que los que nos dedicamos al mercantil hayamos olvidado la distinción entre la esfera externa de la relación entre el administrador y la sociedad - el ámbito del poder, las limitaciones al poder, la vinculación de la sociedad y la vinculación del propio administrador, la responsabilidad frente al tercero... - y la esfera interna - el mandato dado por la sociedad al administrador, su retribución, el cumplimiento de las instrucciones, el abuso, la delegación del encargo etc –.

Imposibilidad e incumplimiento

Lo que sigue está tomado de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de febrero de 2014.

Un promotor inmobiliario compra un terreno y, en contraprestación, promete entregar un local y una vivienda en el edificio que se construirá en el terreno a la vez que entrega una cantidad de dinero a la vendedora. La construcción, sin embargo, no tiene lugar porque el promotor debía hacerse con terrenos colindantes que, finalmente, no consigue adquirir. La vendedora reclama la resolución del contrato y el pago de una indemnización de daños. El promotor se defiende alegando que el cumplimiento del contrato fue imposible por la frustrada adquisición de la parcela colindante. La sentencia es reseñable por el cuidadoso análisis de ambas cuestiones que realiza y el detalle con el que determina la cuantía indemnizatoria. Rechaza la existencia de imposibilidad y afirma que el promotor incumplió el contrato.

Cláusula suelo

Fuente

Esta sentencia del Juzgado de 1ª Instancia y de lo Mercantil de Jaén de 17 de diciembre de 2013 nos parece “típica”, tanto por el iter argumental que emplea el Juez como por los resultados que alcanza. Empieza el Juez afirmando la validez de las cláusulas-suelo, en general. Con una simplicidad refrescante y que nos gustaría ver, más a menudo, en los innecesariamente áridos escritos de los juristas

Usufructo de las propias participaciones

Vista de Zaragoza 1647 de Juan Bautista Martínez del Mazo. Fuente

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 18 de febrero de 2014. Resumimos su contenido destacando los pasos más relevantes. La cuestión es 

si el régimen de las participaciones propias es aplicable a las que la sociedad tenga solamente en usufructo,

Como es sabido, la LSC contiene un régimen absurdamente estricto de la adquisición por la sociedad limitada de sus propias participaciones o de las de su sociedad dominante. También es absurda la regulación general de la asistencia financiera otorgada por la sociedad – anónima o limitada – para que un tercero adquiera sus acciones o participaciones. El legislador español maltrata a las sociedades limitadas sin necesidad al tasar los supuestos en los que pueden adquirir o aceptar en prenda sus propias participaciones.

Los hechos de la sentencia son bien peculiares. Lo que se discute es si los administradores de la SL podían ejercer los derechos de voto correspondiente a unas participaciones propiedad de un tercero – de un socio – pero sobre las que se había constituido un usufructo en beneficio de la sociedad. La sociedad era usufructuaria del 23,8 % del capital social y, de acuerdo con el título del usufructo, los derechos políticos – voto – correspondían al usufructuario, esto es, a la sociedad. Uno de los socios pide que se amorticen las participaciones. La mayoría lo rechaza porque implicaría afectar a los derechos del nudo propietario.