Disolución de sociedad al 50 %: el canon jurisprudencial

Hechos y sentencia de primera instancia

Graciela presentó demanda contra GRUPO KRATOS UNIDAD TECNICA DE PROGRAMAS S.L. (en adelante KRATOS) en ejercicio de la acción de disolución de sociedades. En la demanda se expresa que en la Junta General Universal de 17 de noviembre de 2003, elevada a público el 20 de noviembre siguiente, fueron nombradas administradoras solidarias, la actora, doña Graciela y doña Vicenta .

La sociedad se constituyó con tres socios, si bien en el año 2003 las citadas administradoras pasaron a ser las únicas partícipes del capital con un porcentaje del 50% cada una de ellas. La actora expone en su demanda que debido a una serie de circunstancias económicas y desavenencias personales entre las administradoras solidarias, se considera materialmente imposible desarrollar el objeto social de la compañía, dado el bloqueo existente tanto en el órgano de administración como en la Junta General. Señala la demandante que dicha parte promovió la Junta celebrada el 30 de abril de 2013, entre cuyos puntos del día se encontraba el séptimo referente a la propuesta de disolución de la compañía por estar incursa en la causa legal contemplada en el artículo 363.1 c) LSC.

En la demanda también se indica que la otra socia, doña Vicenta procedió igualmente a convocar Junta General para el mismo día 30 de abril de 2013 con otro orden del día. Fuera del orden del día, cada una de las socias propuso el cese de la contraria como administradora solidaria. Ninguno de los puntos de ambos órdenes del día alcanzó el número de votos suficientes, ni tampoco las propuestas realizadas fuera del orden del día, dada la composición igualitaria de la sociedad. Únicamente se consideró "razonable y aceptable" la propuesta efectuada por doña Graciela de nombrar tres administradores mancomunados, incorporando un tercero para que intervengan dos de ellos. Sin embargo, como no se propuso a nadie concreto para el cargo, no se adoptó ningún acuerdo al respecto. Por el motivo indicado, se postula por la actora la disolución de la sociedad, dada concurrencia de la causa consistente en la paralización de órganos sociales, que en la demanda se incardina en el artículo 363 d) LSC.

Infravalorar a los gestores competentes

 

 

En la entrada anterior hemos explicado cómo evolucionó el control de los empleados en una de las primeras sociedades anónimas. Esas sociedades no tenían incentivos para bajar los costes de producción en la misma medida que una compañía hoy que se mueve en un mercado competitivo. Pero sí que tenían incentivos para reducir los costes de agencia con sus empleados, esto es, para minimizar el robo, el despilfarro y la vagancia por parte de éstos. Con este objetivo, esas organizaciones aumentaron sus habilidades gestorias y generaron importantes innovaciones. Los incentivos de los gerentes de una empresa para desarrollar mejoras en la gestión son elevados si existen barreras a la imitación, esto es, si la introducción de nuevos métodos de gestión proporciona a la compañía una ventaja comparativa frente a las demás empresas que éstas no pueden imitar rápidamente. Según el trabajo que resumimos a continuación, las empresas difieren mucho en lo que a la inversión en la gestión de los recursos humanos (selección y promoción meritocráticas, vigilancia y control del cumplimiento, formación…) se refieren. Es más, incluso dentro de las grandes empresas, hay diferencias notables entre distintas partes de la organización. Sin embargo, si una empresa pasa del decil más bajo al decil más alto en el ranking realizado en función de la calidad de estas prácticas de gestión, los beneficios “aumentan en 15 millones de dólares, el crecimiento anual se acelera en un 25 % y la productividad aumenta en un 75 %”Como siempre, el entorno es definitivo. Si una empresa se mueve en un mercado de productos muy competitivos, la competencia resuelve el problema expulsando a las empresas menos eficientes. Una regulación laboral rígida perjudica a las empresas a ella sometidas porque les limita lo que pueden hacer para gestionar eficientemente a su plantilla. Tres datos más: 1. los gestores tienden a sobrevalorar su trabajo; 2. los administradores tienen poca información y 3. cuanto mayor es el nivel de formación de los empleados, mejores son los directivos. El gráfico refleja que el problema no está en la separación entre propiedad y control.

Raffaella Sadun Nicholas Bloom John Van Reenen Why Do We Undervalue Competent Management? Harvard Bus. Rev., sept-oct 2017

Cuando eres inmortal, puedes arriesgarte e innovar

 

 

Los costes de agencia en las primeras sociedades anónimas: la Hudson’s Bay Company

Parece haber acuerdo entre los historiadores de las primeras sociedades anónimas – las compañías constituidas como corporaciones para desarrollar el comercio trasatlántico – en el sentido de que sus mayores ineficiencias provenían de lo que hoy llamaríamos “costes de agencia”, es decir, la dificultad de los propietarios para controlar a los directivos y empleados de la compañía. La enorme distancia entre los continentes y los rudimentarios mecanismos de control hacían inevitable que los empleados aprovecharan los activos de estas compañías para comerciar en beneficio propio. ¿Eran conscientes los administradores de estas compañías de estos costes y pusieron en marcha medidas para reducir el “robo” de los empleados? En este trabajo se analiza el caso de la Hudson’s Bay Company que, dirigida desde Londres, desarrollaba su actividad en la bahía del mismo nombre en Canadá.

Como se refleja en la regulación de la comisión en el Código de Comercio, la utilización de agentes para el comercio a distancia requería que los agentes pudieran tomar decisiones discrecionales. La forma más obvia de reducir el riesgo de que el agente sea desleal es utilizar como agente a un familiar. La siguiente es mantener relaciones recíprocas (que dos comerciantes actúen, recíprocamente, como agentes y principales en sus relaciones). Pero, en el seno de una organización estable, los sistemas de control de la conducta de los agentes deben ser más sofisticados. Como hemos explicado en otras entradas, el private trade de los factores y empleados de estas compañías (comerciar por su cuenta con los activos de la compañía en Asia) era la principal preocupación a este respecto. Por ejemplo, en el caso de la Hudson,

“la cantidad de pieles obtenidas una temporada era aleatoria. Dependía de lo duro que hubiera sido el invierno, de las enfermedades, de los indios o de los competidores… solo los empleados que estaban en Canadá conocían la cuantía de las capturas. Los administradores, en Londres, no”

De forma que si las pieles que llegaban a Londres eran muchas o pocas, y si eran pocas porque los empleados las habían comercializado por su cuenta, los administradores no tenían forma de saberlo con seguridad.

Felipe II, banquero de inversiones

Felipe II, escultura de Leoni, Museo del Prado

Incluso los que han leído algo sobre el tema, tienden a pensar que Felipe II financió sus guerras en Europa con el oro y la plata americanos que servían para devolver los préstamos que le proporcionaban los banqueros genoveses. Con ser cierto, en este trabajo de Carlos Álvarez Nogal se explica que los banqueros genoveses eran “sólo” unos intermediarios financieros, es decir, que los fondos que prestaban a Felipe II no salían de sus propios peculios – nadie era tan rico como para poder prestar al rey católico lo que este necesitaba para vencer al turco, invadir Inglaterra y batallar incesantemente en los Países Bajos –. Eran los súbditos de Castilla los que, con sus impuestos, financiaban al monarca para devolver tales préstamos y, además, proporcionaban los fondos correspondientes del préstamo que, a través de los banqueros genoveses, llegaban al Rey.

El proceso se iniciaba con la promesa de los banqueros al Rey de proporcionarle unos fondos en unas fechas futuras; seguía con el compromiso del Rey de devolver esos fondos y con la búsqueda de los mismos por parte de los banqueros en los mercados de crédito. Los instrumentos jurídicos que permitían articular la financiación eran las letras de cambio, letras que son puramente financieras ya en el siglo XVI y que se negociaban en las ferias de Castilla, especialmente en la de Medina del Campo que unió dos actividades principales: financiación del comercio de la lana exportada a Amberes y financiación de la Corona. Es relevante que los impuestos se documentaban en juros y los préstamos al rey de carácter no ordinario, en asientos. Los asientos podían devolverse en juros si los ingresos ordinarios eran suficientes.

Álvarez Nogal empieza explicando que Felipe II era un avezado financiero. Había pasado su juventud, como regente, buscando y proporcionando dinero a su padre, el Emperador, para financiar las guerras de éste por Europa. Aunque, nos dice Parker, pretendía no saber nada de finanzas. En 1556, al comienzo de su reinado, puso en práctica estos conocimientos en

Más sobre la “personalidad jurídica residual”

Gredos, foto de @thefromthetree

En el caso, dado que los eventuales créditos derivados del rescate de una concesión administrativa habían sido cedidos a la matriz, no quedaban operaciones de liquidación pendientes. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de septiembre de 2017

Concluida las operaciones de liquidación, el concurso debe de concluirse, art. 176.1.2 LC , para lo cual la administración concursal, conforme a lo previsto en el art. 181 LC , deberá presentar una rendición de cuentas detallada, que incluya todas las operaciones realizadas y su resultado. Pues bien, la administración concursal explicó que en relación a los derechos que pudieran derivarse de aquellos pleitos, en concreto las eventuales indemnizaciones derivadas del rescate de la concesión administrativa que explotaba la concursada, éstos había sido vendidos a su sociedad matriz, con lo que las operaciones habrían concluido.

La venta de aquellos derechos supuso la realización de los mismos. No podemos constatar que haya pendiente de realizar acto alguno de la administración concursal o de la concursada para que la sucesión procesal sea reconocida por los tribunales. Por lo tanto, no podemos sino aceptar los argumentos del juez de primera instancia, las operaciones de liquidación han acabado y el concurso debe ser concluido.

Prueba de la causa de disolución a efectos de responsabilidad de los administradores

Gredos, foto de @thefromthetree

La parte actora aporta copia de las cuentas anuales de la demandada, allí se constata que en los ejercicios 2006 y 2007 la compañía tenía fondos propios negativos (en 2006 63.411'14 € y en 2007 59.885'03 €). Esos fondos propios evidencian que Promociones Ilenia 2005 arrastraba pérdidas muy superiores al capital social suscrito (3.010 €) desde 2006, es decir, antes de la fecha en la que nació la deuda objeto de estos autos. La existencia de fondos propios negativos permite considerar acreditada la situación contable de pérdidas, trasladando a la demandada la carga de acreditar que ese dato contable no era determinante de las pérdidas.

En este punto la demandada sólo indica que esos fondos propios negativos quedarían, en su caso, enjugados por el propio contrato de compraventa referido en autos, que habría determinado ingresos en la compañía. Esta afirmación no es suficiente para considerar acreditado que la compañía no estaba en pérdidas dado que la demandada no tenía contabilizada la operación, de hecho la tesorería en esos dos ejercicios consta en las cuentas como negativa.

Las cuentas evidencian una situación de fondos propios negativos durante varios ejercicios, anteriores a la operación, y la apelante no ha acreditado, ni tan siquiera indiciariamente, que los fondos propios y la situación de pérdidas reflejada en la contabilidad hubiera sido despejada en la realidad.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de septiembre de 2017

Indemnización del daño moral por retraso en un vuelo al que no se aplica el Reglamento europeo sino el Convenio de Montreal

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de septiembre de 2017

En este caso estimamos que el daño moral es inherente a la cancelación y al retraso consiguiente, es decir, deriva de la propia realidad litigiosa ( in re ipsa loquitur). Los demandantes, en plenas fiestas navideñas, tuvieron que pernoctar un día más en Nueva York y demorar el regreso quince horas, con la consiguiente afectación de índole moral o psíquica, afectación que va mucho más allá de las simples molestias consecuencia de un ligero retraso y que, por tanto, debe ser resarcida.

En cuanto a la cuantía de la indemnización, este tribunal ha acudido en varias ocasiones (sentencias de 15 de junio de 2009 , 11 de marzo de 2010 o la ya citada de 22 de mayo de 2013 ) a las cuantías del Reglamento CE 261/2004, aunque no sea directamente aplicable, por cuanto el manejo de los parámetros compensatorios que contempla como derechos mínimos (artículo 1.1 º) contribuye a la seguridad jurídica en una materia que propicia la relatividad, disparidad de criterios y consiguiente incertidumbre. Por todo ello, estimamos ajustada la indemnización de 600 euros por pasajero (3.000 euros en total), descartando la indemnización adicional de 100 o 200 euros pretendida por la demandante, dado que no se acredita ninguna circunstancia particular que la justifique.

Acumulación de acciones civiles a la acción contra el administrador por deudas sociales

Molinos, Teruel, Flickr, foto de Jesús

En cuanto a la falta de competencia objetiva para conocer de la acción de responsabilidad ejercitada contra el arquitecto técnico, si bien la cuestión había sido muy controvertida en la doctrina de los autores y en la de los tribunales, este tribunal mantuvo siempre el criterio de que los órganos especializados tenían competencia para conocer de todas aquellas acciones que, aunque en principio no formaran parte de la competencia que les atribuye el art. 86-ter LOPJ , pudieran ser correctamente acumuladas a otras de las que sí tenían competencia para conocer, con el único límite de que la acción de competencia de los órganos especializados se hubiera podido ejercitar con el único propósito del abuso de derecho, esto es, de buscar un fuero improcedente. No creemos que sea esto último lo que ha ocurrido en el supuesto enjuiciado y no tenemos duda alguna de que la acción ejercitada frente al arquitecto técnico es acumulable a la ejercitable frente al constructor, de la que asimismo trae causa la acción ejercitada contra su administrador.

Por tanto, no existiendo inconveniente alguno para esa acumulación de acciones, y siendo sin duda competente el juzgado mercantil para la acción de carácter societario, debió haber conocido de ambas.

Más irrazonable aún es la segunda justificación que llevó al juzgado mercantil a no entrar en la acción ejercitada frente al Sr. Carlos Daniel , la apreciación de cosa juzgada, hecha con tan poca convicción que ni siquiera se detiene el juzgado mercantil en analizar las razones por las que concurría la misma en relación con lo resuelto previamente en un proceso en el que ni siquiera había sido parte el Sr. Carlos Daniel . Por tanto, no existiendo una coincidencia subjetiva de las partes, es imposible poder apreciar cosa juzgada en su vertiente negativa, para excluir un juicio (primero, no nuevo) sobre una pretensión que en realidad no había sido nunca ejercitada. El juzgado ha ignorado no solo los límites subjetivos de la cosa juzgada sino incluso los objetivos porque la acción ejercitada contra el arquitecto técnico no es equivalente a la previamente ejercitada frente al constructor o promotor. Que pueda tratarse de una acción conexa puede justificar la acumulación, como hemos razonado en el apartado anterior, pero ello no significa que exista identidad ni tampoco que existiera una carga para la parte de ejercitarlas acumuladas en el primer proceso.

Recalificación del terreno vendido y frustración del interés del comprador

La actora sostiene que la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Roquetas de Mar, clasificando urbanísticamente las fincas como suelo no urbanizable de especial protección, supone un incumplimiento objetivo del contrato, aun cuando no sea imputable al vendedor, que determina la frustración de la finalidad del mismo y, por tanto, autoriza al comprador a resolver el contrato y obliga al vendedor a devolver el precio percibido.

El contrato de compraventa, conforme a lo previsto en el art. 1445 Código Civil , obliga al comprador a entregar la posesión de la cosa vendida, en este caso, del porcentaje de las fincas objeto del contrato. Esa obligación se cumplió en la propia escritura, de acuerdo con lo previsto en el art. 1462 párrafo segundo del Código Civil , por lo tanto, desde ese momento los compradores adquirieron la propiedad de las partes indivisas vendidas, y desde ese momento, asumieron los riesgos de lo que ha sucedido, es decir, que una modificación del planeamiento urbanístico impida su aprovechamiento tal y como estaba previsto.

La demandada nada tuvo que ver con esa modificación, como reconoce la propia actora que no le imputa incumplimiento alguno. No se trata de que la prestación haya devenido jurídicamente imposible por su recalificación urbanística antes de que el vendedor hubiera cumplido su obligación de entrega, puesto que el vendedor había cumplido correctamente su obligación cuando la Consejería, a la vista de la inicial inclusión de las fincas dentro de los límites del dominio público terrestre, decide cambiar su calificación urbanística. En ese momento, el vendedor ya había entregado la posesión instrumental de las fincas y en ese momento las fincas estaban clasificadas como suelo urbano programado. Una vez que se transmite la posesión y la compradora adquiere el dominio de las fincas, asume los riesgos de que la misma devengan inhábiles para el fin que fueron adquiridas, es decir, para su aprovechamiento urbanístico.

Contabilización de las deudas a efectos de reclamar la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales ex art. 367 LSC

foto: @thefromthetree

1.- Gorenje España, S.L. (Gorenje) interpuso demanda de reclamación de cantidad contra J.J.A. Ahorro y Garantía, S.L. (JJA) por el impago de varias facturas vinculadas al suministro de electrodomésticos. Acumuló a la acción de reclamación de cantidad las acciones de responsabilidad individual y de responsabilidad objetiva contra los administradores de la sociedad ( Nicanor , Lourdes , Roque , Porfirio , Inocencia y Miriam ).

2.- Los codemandados se opusieron a las pretensiones realizadas de contrario, negaron la realidad de las cantidades reclamadas y negaron que concurrieran los requisitos legales para que prosperaran las acciones de responsabilidad dirigidas contra los administradores.

3.- Tras los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona dictó sentencia estimando íntegramente las pretensiones de Gorenje. Respecto de la acción de reclamación de cantidad dirigida contra JJA en la sentencia se considera que la entidad demandada ha reconocido expresamente la deuda reclamada. Respecto de la acción de responsabilidad contra los administradores realizada al amparo del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) se aprecia la concurrencia de causa de disolución por pérdidas por cuanto la compañía tenía patrimonio neto negativo (112.630'04 €) desde el cierre del ejercicio 2008. Considera acreditado que las deudas reclamadas se generaron entre julio de 2008 y mayo de 2009, aplicando la presunción del artículo 367.2 de la LSC por cuanto las deudas se generaron tras la concurrencia de la causa de disolución en el ejercicio 2008, sin que se hayan depositado cuentas del ejercicio 2009, por lo que se deduce que en el ejercicio 2009 se mantuvo esa situación de pérdidas. Al estimarse la responsabilidad de los administradores conforme al artículo 367 de la LSC, la sentencia no entra a analizar la concurrencia de responsabilidad individual.

Demandas a lo loco para pedir la responsabilidad personal del administrador por las deudas sociales (367 LSC)

foto: Elkazer

… la demandante no realiza ningún esfuerzo probatorio sobre la concurrencia de la causa legal de disolución, que ni tan siquiera concreta en la demanda sino en la audiencia previa, en la que apoya su acción ni, tampoco, hace referencia alguna a si la misma es anterior o posterior al acaecimiento de las obligaciones sociales, limitándose a fijar el origen de la deuda, respecto a una parte de la cantidad reclamada, en el año 2009 y, respecto a la otra parte, en el año 2010 y a aducir, respecto de la causa de disolución, que no constan en el Registro Mercantil las cuentas anuales del ejercicio social 2011 de lo que, a su juicio, debe inferirse la concurrencia de la causa prevista en la letra e) del art 363.1 LSC ( La sociedad de capital deberá disolverse: e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzcan en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso ).

Ha resultado probado en autos que las cuentas anuales de la sociedad de todos los ejercicios sociales anteriores al de 2011 han sido presentadas anualmente para su depósito en el Registro Mercantil (documento nº 4 de la demanda). Por tanto, aun cuando, siguiendo la alegación de la demandante, se fijase el origen de la deuda reclamada en el año 2009 y 2010, de la no presentación de las cuentas anuales del ejercicio social del 2011 solo cabría, en su caso, deducir la existencia de las pérdidas del art. 363.1.e) LSC para el ejercicio 2011, esto es, con posterioridad a(l nacimiento de) la deuda reclamada. De tal suerte, no cabe estimar que se cumpla el presupuesto de la responsabilidad del art. 367 LSC de que las obligaciones sociales reclamadas sean posteriores a la causa legal de disolución de la sociedad.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de septiembre de 2017

Condena al pago de intereses punitivos a la aseguradora por retrasarse en el pago de la indemnización

Estandarte de Galicia en las exequias de Carlos V vía @vigilis

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017 tiene de especial que la aseguradora gana. La “sanción” recogida en el art. 20 LCS que impone intereses moratorios a las aseguradoras que se retrasen en el pago de la indemnización injustificadamente del 20 % de la indemnización debida no es aplicable al caso porque, dice el Supremo,

Como en el presente caso el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para valorar como justificada la oposición de la aseguradora a efectos de no imponerle los intereses, será preciso examinar la fundamentación de la sentencia recurrida, partiendo de sus apreciaciones, teniendo en cuenta que corresponde al Tribunal de instancia citar los hechos probados y las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesaria para integrar los presupuestos de la norma aplicada ( STS 20 de octubre de 2015 ).

Al examinar la fundamentación de la sentencia recurrida se aprecia, según se ha recogido en el resumen de antecedentes, que no solo es que existiese una auténtica necesidad de acudir a litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda razonable entorno a la obligación de indemnizar, sino que seguido éste, y practicadas las pruebas, el tribunal de instancia abriga dudas sobre si concurre o no el presupuesto fáctico de la cláusula de exclusión de cobertura; y si se inclina por no aplicar la cláusula en cuestión y estima la demanda es por entender que las dudas han de perjudicar a la compañía de seguros, que tendría la carga de acreditar cumplidamente los presupuestos de la cláusula de exclusión.

Los hechos nucleares en que el recurrente funda su recurso como presupuestos fácticos, no los acoge la sentencia recurrida, pues, tras valorar minuciosamente las pruebas practicadas y venidas a autos, no alcanza la convicción de la intervención del Arquitecto asegurado en la causa desencadenante de la infracción urbanística.

Cláusulas limitativas de los derechos del asegurado y cláusulas delimitadoras del riesgo cubierto

foto: @thefromthetree

El Supremo se cura en salud para que no le pongan patas arriba su doctrina tradicional sobre el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro por efecto de la aplicación de las reglas sobre cláusulas predispuestas. Es la Sentencia de 27 de septiembre de 2017.

Se dice que (se)…vulnera la jurisprudencia de esta sala.. porque la sentencia da validez a las cláusulas establecidas en las Condiciones Generales del contrato de seguro, claramente limitativas de derechos en contra del asegurado y que manifiestamente no comprenden el siniestro objeto de reclamación, lo que no es cierto.

En primer lugar, conviene precisar, porque a veces parece que se confunde, que el contrato suscrito es un seguro que tiene como garantía principal de fallecimiento del asegurado y como garantía complementaria su fallecimiento por accidente, ambos con una cobertura de 60.000 de euros, que es lo que se reclama en la demanda, y que tienen diferentes cláusulas de exclusión de cobertura: En el primero, y en sede de condiciones generales, se excluye de la cobertura: «el uso de estupefacientes no prescritos médicamente», mientras que en el segundo, es decir, en el fallecimiento por accidente: «a) Los siniestros causados intencionadamente por el asegurado», y b) «los accidentes o enfermedades que sobrevengan al asegurado bajo los efectos del alcohol en grado igual o superior al legalmente permitido por la legislación de tráfico o seguridad vial o de drogas tóxicas o estupefacientes no prescritos médicamente».

2. La Sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2.006 , considera limitativas -por oposición a las cláusulas delimitadoras del riesgo- aquellas estipulaciones del contrato que actúan -para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido-, tratándose de un tipo de cláusulas cuya eficacia y oposición al asegurado depende del requisito de la doble firma del artículo 3 LCS .

Cláusula penal: no procede la moderación

foto Ocre, @lecheconhiel

En la Sentencia de 2 de octubre de 2017, el Tribunal Supremo continúa en la línea abierta por la de 13 de septiembre de 2016 sobre el tratamiento de las cláusulas penales y, en particular, sobre el art. 1154 CC y la posibilidad de moderación de su cuantía por los jueces. En síntesis el Supremo, que casa la sentencia de la Audiencia y da la razón al acreedor de la pena contractual, rechaza que hubiera habido, en el caso, un cumplimiento parcial o irregular por parte del deudor. El incumplimiento fue total porque la pena estaba prevista para la omisión por parte del deudor de una conducta concreta: comparecer al otorgamiento de la escritura pública y, en consecuencia, no puede hablarse de un cumplimiento parcial o irregular. Además, y sobre todo, el deudor no probó que la pena pactada fuera desproporcionada ab initio o hubiera devenido desproporcionada por el cambio en las circunstancias y acontecimientos acaecidos desde la celebración del contrato. Resumimos la sentencia reproduciendo los pasos más relevantes:

En síntesis, la parte recurrente (vendedora demandada y reconviniente) sostiene que el tribunal de instancia ha interpretado erróneamente el contrato porque la cláusula penal se dirigía a asegurar la comparecencia de la compradora al otorgamiento de la escritura pública (función coercitiva) y a liquidar los daños que tal incumplimiento reportaría a la vendedora, al frustrar la venta de unos terrenos de importante valor económico (función liquidativa).

Argumenta que la negativa de la compradora a otorgar la escritura pública constituye incumplimiento de la obligación garantizada por la cláusula penal por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia que interpreta el art. 1154 CC , no procede la moderación de la pena.

Por las razones que se exponen a continuación, el recurso se estima.

… Por lo que se refiere a la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CC , es doctrina de esta sala la de que la moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido ( sentencias 384/2009, de 1 de junio , 708/2014, de 4 de diciembre ).

En el presente caso.. la sentencia recurrida, considera que procede moderar una pena prevista para el caso de que la compradora no otorgase escritura pública (como así sucedió) con un triple argumento:

Secesión o autonomía: elijan.

Foto: Scott Johnson

Uno de los argumentos más especiosos y aparentemente difíciles de refutar para sostener la necesidad de un referéndum pactado se basa en una encuesta según la cual, el 80 % de los catalanes son partidarios de que se les pregunte su opinión sobre la secesión de Cataluña de España. La reina del argumento es, por supuesto, Ada Colau y, en España, Podemos. Un referéndum pactado para conocer la voluntad de independencia o de permanencia en España de los catalanes es imprescindible, dicen las izquierdas y los nacionalistas. El PSOE no está lejos de esta posición aunque busca conseguir el mismo resultado – que los catalanes se pronuncien al respecto – sin reventar el marco constitucional.

Pues bien, el argumento no puede ser más falaz. La regulación constitucional de las condiciones en la que un territorio dentro del territorio español puede separarse y proclamar la independencia y la atribución de autonomía a dicha región en la propia Constitución son incompatibles entre sí. Los habitantes de esa región han de elegir: o autonomía o posibilidad de secesión. No es extraño, claro, que, cuando les preguntan a los catalanes si quieren tener autonomía y posibilidad de secesión contesten afirmativamente.

Todos los politólogos, constitucionalistas y “podemitas” en general que se declaran partidarios del “referéndum pactado” deberían preguntarse por qué ninguna constitución unitaria del mundo recoge las condiciones en las que una parte del territorio se pueda proclamar independiente. ¿No es extraño que así sea si luminarias como Rubio Llorente y más recientemente Ruiz-Soroa nos recuerdan lo estrechamente ligado que está la regulación de la secesión con las libertades democráticas?