lunes, 10 de septiembre de 2018

¿Dónde está el Irving Fisher chino?

fisher-irving

Irving Fisher. Foto: Yale

“The duty of making money seems to me the most direct and imperative of all human obligations, though it be the most natural”

En este breve trabajo, Eli Cook presenta a Irving Fisher como el economista que perfeccionó el modelo neoclásico, que redujo la conducta humana a la maximización de la utilidad y que midió tal utilidad recurriendo a los precios de mercado que los individuos estaban dispuestos a pagar por los productos. La suposición es que “Each person acts as he desires” y, por lo tanto, su disposición a pagar el precio de mercado de un producto nos informa de la utilidad que extrae esa persona de ese producto.

Pero el autor nos cuenta que, cuando Fisher se puso a medir cuánto valía un bebé norteamericano – 90 dólares – tuvo que aclarar que, naturalmente, la vida humana “no tiene precio” pero que él lo estaba haciendo capitalizando los ingresos futuros de ese bebé y eso, naturalmente, sí que podía calcularse. Y esta aproximación tenía una clara intencionalidad política: convencer a los políticos de que era eficiente – de que aumentaba la riqueza del país y el bienestar de la Sociedad más allá de las cuitas con la distribución de esa riqueza – que los trabajadores dispusieran de un seguro sanitario o que se hicieran campañas para erradicar la tuberculosis.

Fisher estaba dispuesto a admitir abiertamente que una vida humana no puede valorarse. Sin embargo, decidió empaquetar su agenda reformista en un lenguaje de coste-beneficio, de eficiencia de precios, tratando a la gente como capital y a la sociedad como una inversión, porque esto es lo que él creía que convencería a las élites estadounidenses, ya fueran los creadores de opinión pública (periódicos"), los empresarios (filántropo") o el Estado ("legisladores").

Lo que resulta intrigante es por qué creería Fisher que las élites aceptarían de mejor grado organizar un seguro de salud si se les presentaba como un proyecto eficiente que si se presentaba como un proyecto exigido por la justicia. Dice Cook que “el progresismo de la fijación de precios por parte de Fisher era, en parte, producto de la sociedad capitalista corporativa que se estaba desarrollando a su alrededor”. Esta forma de argumentar era muy eficaz para convencer a las grandes corporaciones para que apoyaran la reforma correspondiente lo que facilitaba enormemente su aprobación. El entusiasmo de Roosevelt por las propuestas de Fisher es bien conocido hasta el punto de que explica la prohibición del comercio del alcohol (la ley seca) en razones de eficiencia.

En todo caso, la historia de Fisher es reveladora de la mentalidad norteamericana en el momento en el que se produce el ascenso de los Estados Unidos a la hegemonía mundial. Los americanos superan a los europeos en su racionalidad económica y en su individualismo. Aún hoy, holandeses y estadounidenses superan al resto de los países en las encuestas sobre valores que miden el individualismo o colectivismo de su población. Y Fisher – como luego diría Friedman sobre el deber de las empresas de maximizar los beneficios – “creía que maximizar la eficiencia económica y la productividad debería ser el objetivo último de la vida”.

Si muchos norteamericanos de la época creían tal cosa, quizá, el indicio inequívoco de que China sustituirá a Estados Unidos más pronto que tarde como potencia hegemónica mundial se encuentre en la mentalidad de los chinos y, sobre todo, su organización social, que, según parece, responde en mayor medida al modelo neoclásico del homo oeconomicus que la de los norteamericanos a lo largo del siglo XX. Por eso, quizá Cook esté equivocado. Irving Fisher no está dictando el pensamiento de las Ciencias Sociales en el siglo XXI ni el neoliberalismo es el fundamento de las Sociedades del siglo XXI. Fue Gary Becker el que extendió el análisis económico (coste-beneficio) fuera de las relaciones de mercado y ese “paradigma” parece agotado. Más bien, los planteamientos de Fisher serían aprobados por la socialdemocracia y el ordoliberalismo como una forma de cohonestar el recurso a los mercados y el mantenimiento, pues, del capitalismo (mercados de los factores de la producción) con la intervención estatal racional y sistemática para asegurar el continuo crecimiento de la productividad.

Seguimos esperando al Irving Fisher chino, pero quizá no exista porque no sea un individuo sino un grupo de chinos que trabaja en algún Ministerio o en alguna de las enormes corporaciones chinas de Shenzhen.

domingo, 9 de septiembre de 2018

Druso, Sánchez y la Lex Caecilia Didia

opy

Livio Druso fue un tribuno de la plebe que ocupó tal magistratura en el año 91 antes de Cristo.

“Para ganar apoyo popular para su ley sobre jurados (que devolvía el control sobre la formación de los jurados al Senado), Druso presentó una ley de tierras que revivía los planes para crear nuevas colonias (asentamientos) para los ciudadanos romanos en Italia y Sicilia y que incluían redistribución de las tierras que pertenecían al Estado (ager publicus)… Y hay alguna fuente que dice que también propuso una ley de grano (una ley que garantizaba a cada ciudadano el derecho a comprar trigo a un precio fijado, lo que era valioso en tiempos de escasez y carestía porque implicaba una subvención a costa del tesoro público). Estas dos o tres piezas legislativas eran coherentes y conformaban un programa con el objetivo de aumentar el poder del Senado a través de una reforma de los tribunales y el apoyo popular a través de redistribuciones de tierras” (Catherine Steel, The end of the Roman Republic 146 to 44 BC)

Pero el programa de Druso fue invalidado sobre la base de que infringía la Lex Caecilia Didia, una ley que obligaba a respetar una vacatio entre la proposición de una ley por el tribuno y la aprobación por el pueblo y, por otro lado, prohibía las – hoy diríamos – leyes escoba, esto es, las que tuvieran un contenido heterogéneo o acumularan en su texto regulaciones no relacionadas entre sí. Por tanto, si Druso – como Sánchez – quería hacer aprobar su Ley con ese contenido dispar, tenía que haber derogado previamente la lex Caecilia. Impresionante Roma. ¿Cuál era la lógica de la Lex Caecilia? Evitar que un tribuno popular en los dos sentidos de la palabra pudiera realizar cambios constitucionales o económicos demasiado rápido aprovechando la inflamación del pueblo.

Las empresas estelares

DmkFFzIXoAAePN_

foto: @thefromthetree

En los últimos años, los economistas han tratado de explicar por qué algunas pocas empresas de enorme tamaño (empresas estelares) obtienen beneficios en proporciones muy superiores a las demás empresas. Son estas las que están en el 10 % superior del ranking por ROIC (que suelen ser bastante estables). En el numerador están los beneficios antes de impuestos y en el denominador el capital, los beneficios reinvertidos y la deuda contraída para financiar las inversiones de la empresa)

image

Según los autores – en los EE.UU. – ha habido un crecimiento en el ROIC  de las empresas situadas en el 10 % superior del ranking, un crecimiento que está separándolas progresivamente del resto.

Es importante destacar que las empresas estrella cuyos rendimientos difieren del resto de las empresas se encuentran en industrias que requieren altas habilidades cognitivas y que en estas industrias los rendimientos medios son más altos. En las industrias en las que las tareas implican habilidades manuales rutinarias y que obtienen una puntuación baja en habilidades cognitivas no rutinarias y habilidades complejas de resolución de problemas, vemos rendimientos más bajos y no vemos que las firmas estelares se alejen del resto.

(tareas no rutinarias son las que requieren capacidad para resolver problemas y de persuasión, intuición y creatividad. Los estadísticos y los economistas han formado bases de datos que permiten determinar si, en una empresa, las tareas que desempeñan sus empleados son rutinarias o no rutinarias de acuerdo con esos parámetros)

Se han preguntado si eso se debe a la suerte, a un fallo de mercado, o al acierto en la elección de la estrategia para crecer. Naturalmente, lo malo sería que estos beneficios aparentemente supracompetitivos se debieran a que son empresas con posición de dominio en su sector de actividad y, por tanto, que los logren a costa de los consumidores, de los trabajadores o del Estado al levantamiento de cuyas cargas no estarían contribuyendo en la medida en que deberían. Los signos de que una explicación desagradable podría estar detrás de estos enormes beneficios son el aumento en la concentración económica (cada vez menos empresas con cuotas de mercado más elevadas se reparten más mercados); el aumento de los márgenes o las características de los mercados en los que estas empresas operan. Se trata de mercados donde el coste marginal de producir una unidad adicional del bien o servicio es cero, donde hay enormes efectos de red, que pueden extenderse geográficamente con facilidad a todo el mundo y donde una sola empresa puede cubrir, instantáneamente, toda la demanda. Con esos rasgos del mercado, no es extraño que el ganador en la competición por el mercado acabe convertido en un monopolista o un cuasimonopolista y que la esperanza para el proceso competitivo resida en que sea sustituido por otro monopolista más eficiente que, por otro lado, solo puede destronar al incumbente sustituyendo el producto o servicio, esto es, mediante lo que se conoce como una innovación disruptiva. Algunos economistas dicen que este resultado no se habría producido si se hubiese aplicado más vigorosamente el Derecho de la Competencia. Otros afirman que “el aumento del poder de mercado explica tanto los altos beneficios como la baja inversión” (las empresas superestrella no necesitan invertir más para mantener el nivel de beneficios) y otros temen que el dominio por este tipo de empresas de cada vez más mercados reduzca el dinamismo económico, la productividad y los salarios para los trabajadores (ya se sabe, el monopolista adora “la vida tranquila”).

En este estudio, los autores tratan de desentrañar las causas de este aumento de los beneficios. Para ello miran en qué sectores económicos prevalecen estas empresas superestrellas y ensayan tres explicaciones: el papel del capital intangible; el nivel de concentración en el mercado y el poder de mercado de la empresa más grande del sector.

Según los autores, el problema con el ROIC y otras medidas de la rentabilidad de las empresas es que no “capitalizan el desarrollo y la investigación, el capital que representa la marca y otras formas de capital organizacional” y concluyen que si se tiene en cuenta tales métricas y su reflejo en la contabilidad, los beneficios extraordinarios (los elevados márgenes entre coste de producción y precio de venta) desaparecen:

Mientras que De Loecker y Eeckhout[2017] muestran que hay un aumento dramático en el poder de mercado de las empresas en los EE.UU. utilizando el Costo de los Productos Vendidos (COGS) como medida del costo variable, Traina[2018] argumenta que una vez que incluimos los Gastos de Venta, Generales y Administrativos (GAV), que son una parte cada vez más vital de los costos variables para las empresas, no hay aumento en los márgenes de beneficio. Para abordar estos temas, ajustamos las medidas convencionales de ROIC, las medidas de capital social, así como los costes variables y las medidas de poder de fijación de precios de De Loecker y Eeckhout[2017] y Traina[2018] para tener en cuenta la inversión en capital intangible.

O sea que las diferencias entre las empresas estelares y el resto se explican porque no se contabiliza adecuadamente el capital intangible (y, en consecuencia, infraestiman especialmente a las empresas presentes en sectores industriales que requieren trabajo altamente cualificado, esto es, tareas no rutinarias) y que, aunque los márgenes han aumentado a lo largo del tiempo (las empresas estelares tienen más capacidad para fijar los precios, esto es, tienen más poder de mercado), las empresas estelares no invierten menos ni reducen la producción (recuérdese que un monopolista puede hacer dos cosas, o subir los precios o reducir la producción, para realizar las rentas monopolísticas). En fin, en lo que se refiere a las cinco “grandes”, los autores concluyen que

Un número muy pequeño de empresas son citadas a menudo en la prensa como disruptoras de los modelos de negocio convencionales, Amazon, Facebook, Google, Apple y Microsoft (AFGAM), y vemos que estas empresas (especialmente Apple) tienen rendimientos extraordinariamente altos al capital. Sin embargo, sus márgenes de beneficio no son necesariamente mucho mayores que los de la empresa del percentil 90 durante el período de la muestra..., estas empresas pueden tener más poder de mercado del que se evidencia incluso en sus márgenes de beneficio.

Pero, curiosamente, no están ejerciendo tal poder de mercado porque

pueden estar siguiendo estrategias que enfatizan no aumentar los márgenes de beneficio y mantener las ganancias por debajo de sus valores óptimos a corto plazo para crecer rápidamente y, en el largo plazo, convertirse en dominantes


Ayyagari, Meghana and Demirgüç-Kunt, Asli and Maksimovic, Vojislav, Who are America's Star Firms?  2018

viernes, 7 de septiembre de 2018

Larry Summers, en contra de que el cortoplacismo sea un problema y a favor de mantener la obligación de publicar resultados trimestrales

IMG_0330

Mosaico Pompeya, Museo Arqueológico Nacional, Nápoles

En el Financial Times, dice el profesor de Harvard que hay bastantes datos empíricos que indican que los que gestionan las grandes sociedades cotizadas no actúan sólo con la vista puesta en el corto plazo amenazados constantemente por la presión que les imponen los mercados de capitales y la bajada de cotización que sigue inmediatamente a los resultados trimestrales un poco inferior a lo esperado. De ahí que el gobierno de Trump haya propuesto eliminar la obligación de publicar resultados trimestrales.

Summers empiezan con el caso de Amazon que sería una prueba de que los mercados de capitales son capaces de premiar a los que tienen proyectos a largo plazo. Amazon, a pesar de no haber obtenido beneficios significativos hasta muy recientemente, cotizaba con enormes múltiplos porque los mercados confían en la estrategia a largo plazo de Bezos.Lo propio ocurre con los “unicornios”. Luego añade un argumento más sofisticado:

muchos estudios han confirmado que las empresas en las que los flujos de caja son más elevados en relación con las cotizaciones bursátiles son las que obtienen los mayores beneficios. Si, como sugiere la tesis del corto plazo, estas empresas estuvieran sobrevaloradas, se esperaría que obtuvieran rendimientos anormalmente bajos en lugar de inusualmente altos.

Añade que, donde hay propietarios “fuertes”, como ocurre con las empresas controladas por fondos de private equity o de capital riesgo, los ejecutivos han de proporcionar a los socios de control información mensual y tal es la estrategia también de las matrices respecto de las filiales.

En cuanto al dato empírico según el cual las sociedades cotizadas invierten poco, Summers afirma que es un argumento falaz: ¿por qué hemos de estar seguros de que deberían invertir más? Pero lo más interesante es que eliminar la información trimestral tiene costes. Beneficia a los insiders que dispondrán de mucho más tiempo que ahora para utilizar en su beneficio la información sobre la marcha de la compañía (y aumentaría los incentivos y las posibilidades de los ejecutivos para manipular la contabilidad o jugar a “doble o nada” para ocultar los malos resultados) y aumentaría la volatilidad de los mercados.

Enlaces del viernes: el tiempo

IMG_0353


Corredor, Museo Arqueológico Nacional, Nápoles


La flecha del tiempo

Desde el punto de vista de la física, la flecha del tiempo tiene su explicación en una ley conocida como segundo principio de la termodinámica. Sostiene esta ley que la entropía de un sistema físico cerrado sólo puede aumentar, nunca puede disminuir. La entropía es una magnitud física que mide la cantidad de desorden de un sistema. Así todo sistema físico cerrado, que no reciba energía del exterior, tiende a perder su grado de organización. Por ejemplo, una masa de agua caliente puesta al lado de otra de agua fría formará una masa de agua tibia en la que se perderá la organización entre lo cliente y lo frío. Y este sistema nunca podrá recuperar su configuración inicial: la masa de agua caliente no se separará ya de la de agua fría. Si no añadimos energía, todo se desordena y la entropía crece. Así la entropía puede ser considerada como una medida de la asimetría entre pasado y futuro dando una explicación física a la flecha del tiempo. Por supuesto en un sistema abierto, en el que aportamos energía, la entropía puede disminuir. Por ejemplo, mientras aportemos agua y luz un vegetal crecerá creando unas formas ordenadas, incluso sumamente ordenadas, como las hojas y las flores. Pero si el sistema lo cerramos, poniendo la maceta en un cajón a oscuras, la entropía continuará su aumento imparable, el sistema se degradará y las formas ordenadas se perderán… Si, por definición, el universo es un sistema cerrado, esto es, un sistema que contiene todo, que no deja nada en el exterior de donde captar energía, resulta que su entropía debe crecer indefinidamente. Mediante aporte de energía puede formarse una estrella en un punto de nuestra galaxia, disminuyendo la entropía localmente en ese subsistema abierto, pero globalmente el desorden en el universo sólo puede crecer, conduciendo a su progresiva degradación…

Con todo, la mayor evidencia de la flecha del tiempo es la psicológica, nuestra acumulación de recuerdos que va configurando un pasado mientras que el futuro es una enigmática amalgama de temores, deseos y esperanza.

Inaprensible flecha del tiempo,

Rafael Bachiller


El tiempo y la percepción del tiempo

"La diferencia entre pasado y futuro no existe en las ecuaciones elementales q rigen lo que pasa en el mundo. Solo surge del hecho d que, en el pasado, el mundo se encontraba en un estado que, con nuestra visión borrosa de las cosas, nos parece particular… "En cada localización, el tiempo pasa a diferentes velocidades d acuerdo con dónde estemos y con qué velocidad nos movamos. Cuanto más nos acercamos a una masa, o más rápido nos movemos, más se ralentiza el tiempo: no hay un sólo intervalo entre 2 eventos; hay muchos posibles… El viaje de vuelta ha consistido en intentar comprender cómo en un mundo sin tiempo ha podido surgir nuestra percepción del tiempo… Vemos que las cosas ocurren ordenadamente de acuerdo con esa variable que simplemente llamamos "tiempo", y el crecimiento de la entropía distingue, para nosotros, el pasado del futuro y conduce a que se nos muestre el cosmos… Cada uno de nosotros es un ser unificado porque reflejamos el mundo, porque hemos formado una imagen de algo unificado al interactuar con nuestra especie, y porque es una perspectiva del mundo unificada por la memoria. De esto viene lo que llamamos el "fluir" del tiempo… Lo cierto es que la estructura temporal del mundo es diferente de la imagen ingenua que tenemos de ella. Esta imagen ingenua es adecuada para nuestra vida diaria, pero no es adecuada para entender el mundo en sus diminutos pliegues o en su inmensidad… El misterio del tiempo siempre nos ha preocupado, provocando emociones profundas. Tan profundas como para haber alimentado filosofías y religiones. para escapar de esta ansiedad hemos imaginado la existencia de la "eternidad"… un mundo extraño fuera del tiempo en el q nos gustaría ser habitados por dioses, por un Dios o por almas inmortales… La física nos muestra cómo la estructura temporal del mundo es diferente de nuestra percepción de ella" la emoción del tiempo es lo q es el tiempo para nosotros"

The End of Time

Carlo Rovelli


Olvidémonos del “capital humano”

Un violinista puede grabar sus conciertos, conservar los derechos de autor y seguir vendiendo sus CD (o lo que sea el equivalente actual). Un cirujano puede descubrir la mejor manera de evitar la coagulación de la sangre, patentar su invención y cobrar royalties. Pero los ingresos que recibirían de sus grabaciones o patentes no son ya trabajo, sino capital

On "human capital" one more time

Branko Milanovic


Las sectas masculinas y la exclusión de las mujeres

La "casa de los hombres" es, a menudo, la estructura más grande de un pueblo, y ocupa un lugar preeminente, en el centro o en la parte superior de un asentamiento. En ella se reúnen y pasan la mayor parte de su tiempo los varones adultos y adolescentes iniciados cuando no están ocupados en actividades de subsistencia. La casa puede funcionar como un centro ritual para los hombres, y contiene la parafernalia sagrada de la secta masculina, que a menudo consiste en máscaras y/o instrumentos musicales. Por lo general, estos objetos permanecen ocultos para mujeres y niños. Una mujer que mirara las flautas sagradas entre los Mundurucu del Amazonas sería castigada con su violación en grupo por parte de los hombres. En toda Nueva Guinea, el castigo para una mujer que vio los objetos sagrados era a menudo la ejecución… Si la tribu utiliza la guerra para obtener mujeres de grupos enemigos o si hay intercambios de mujeres entre grupos, puede explicarse la función evolutiva de estas sectas secretas. Los hombres pueden planear sus excursiones militares mientras están en la casa de los hombres, lejos de los oídos de posibles simpatizantes del enemigo (sus esposas y las esposas de los otros varones). Los rituales y ritos secretos pueden ayudar a socializar a los jóvenes para que se conviertan en guerreros efectivos… En mi opinión, la secta masculina representa, en parte, una estrategia de los hombres mayores para aumentar su éxito reproductivo mediante el ejercicio del control social de los competidores masculinos más jóvenes y las mujeres.

On secret cults and male dominance

William Buckner

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: Caterpillar Per Störby Jutbring





miércoles, 5 de septiembre de 2018

Acción individual o acción social

sin título (1 de 1)-15Foto: JJBose

Los hechos no pueden ser más “extraños”

Esto es, la sociedad "EP y H, S.L." , socio mayoritario de la mercantil "PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.", está reclamando a los antiguos administradores de esta sociedad, en concepto de daño y en ejercicio de la acción individual de responsabilidad, una deuda cuya existencia estos niegan sin que la misma pueda quedar acreditada por el mero reconocimiento efectuado por el administrador único de la sociedad deudora cuando éste es socio, junto con sus hermanos, de la sociedad acreedora que es a quien beneficia ese reconocimiento. Conviene indicar que la acción social de responsabilidad ejercitada por la sociedad "PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L." -impulsada como es obvio por el socio mayoritario, aquí demandante- ha sido desestimada en primera instancia por sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 al no estimar acreditada ni la apropiación de fondos ni el desvío de clientela -entre otros hechos, que son los que aquí interesa destacar por coincidir con los que fundamentan la demanda origen de estas actuaciones-, sentencia confirmada por la de esta sección de la Audiencia Provincial de fecha 3 de abril de 2017, sin que existan razones para separarnos de este criterio y mucho menos cuando allí sí se aportó el informe de auditoría que pretende sostener la reclamación efectuada en la demanda.

Dice esto sobre si estamos ante la acción individual o la acción social 

Dado que el daño que se reclama en la demanda se vincula a la apropiación de fondos sociales y a la desviación de clienta a una sociedad constituida por los demandados junto con sus hijos, el daño, de existir, lo sufriría directamente el patrimonio social y sólo indirectamente el demandante, si por esas conductas la sociedad no hubiera podido atender la deuda. En los términos en que estaba redactada la demanda la acción individual de responsabilidad estaba abocada, por definición, al más absoluto de los fracasos dado que, en ningún caso, el daño que se dice sufrido lo habría padecido directamente el actor. Además, en la demanda ni siquiera se especificaron los concretos actos de apoderamiento de fondos sociales que se imputaban a los demandados sin que puedan introducirse en fase probatoria sin causar manifiesta indefensión a los demandados que ni pueden contradecirlos en la contestación ni articular prueba para, en su caso, desvirtuarlos. Respecto a la constitución de una sociedad con el mismo objeto social para desviar la clienta, la entidad "LOBAIR, S.L.", no sólo no está acreditada la participación de los demandados sino que el reproche por este hecho se abandona por completo en segunda instancia quizá porque ya en la demanda se decía que esa conducta lo que causaba era un daño a la sociedad "PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.".

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de mayo de 2018 ECLI: ES:APM:2018:7763

Aprobación del informe de gestión y derecho de información

IMG_1673 (2)

Desierto de Wadi Rum

Insiste el apelante en considerar que se vulneró su derecho de información al no poner la demandada a su disposición los informes de gestión correspondientes a los ejercicios 2010 y 2012. La sentencia apelada, considerando que ninguno de dichos informes aparece incorporado al acta notarial de la junta, deduce que nunca se llegó a adoptar un acuerdo aprobatorio de tales documentos, con lo que la circunstancia de que no hayan sido entregados al actor no habría vulnerado su derecho de información al no encontrarse conectada tal información con los acuerdos realmente sometidos a aprobación. Según el Art. 272-2 de la Ley de Sociedades de Capital , "A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho" .

-Acuerdo primero: "Examen y aprobación de las cuentas anuales reformuladas del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010, que se componen de Balance de Situación, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, Memoria e Informe de Gestión del ejercicio 2010 " (énfasis añadido). -Acuerdo cuarto: "Examen y aprobación de las cuentas anuales reformuladas del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2012, que se componen de Balance de Situación, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, Memoria e Informe de Gestión del ejercicio 2012 , conforme a lo expresado en el informe de auditoría" (énfasis añadido). Resulta, pues, inequívoco, por encontrarse amparado por la fe pública notarial, que en la junta general de 20 de diciembre de 2013 se sometieron a aprobación -y fueron realmente aprobados-, entre otros documentos, los informes de gestión de 2010 y 2012, sin que la circunstancia de que tales documentos no fueran finalmente protocolizados por el fedatario, lo que bien pudiera deberse a que la sociedad no se los entregó y este no se los reclamó, pueda empañar el hecho cierto de que aquellos fueron realmente objeto de aprobación con el respaldo mayoritario del 77 % del capital, tal y como consta con extraordinaria claridad en el acta notarial. En definitiva, al negar que se aprobaran los informes de gestión de ambos ejercicios, la demandada niega la evidencia. La emisión del voto no es una declaración de conocimiento sino una declaración de voluntad, y lo que el acta notarial acredita es que, cualquiera que fuere su grado de conocimiento del contenido de los informes de gestión, los socios representativos de la mayoría del capital emitieron una declaración de voluntad por medio de la cual daban su aprobación a tales documentos. Por lo tanto, si la sociedad deseaba hacer uso de la dispensa facultativa contemplada por el 262-3 de la Ley de Sociedades de Capital, nunca debió someter a aprobación los informes de gestión. Inversamente, si decidió someterlos a aprobación, el socio tenía derecho a obtener una copia de los mismos por virtud de lo dispuesto en el Art. 272-2 de la mencionada ley en relación con los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales. Se vulneró, pues, en este punto su derecho de información.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de mayo de 2018, Nos plantea dudas que el Informe de gestión pueda ser objeto de aprobación. Lo que se aprueban – y con un significado distinto de la aprobación de cualquier otro acuerdo social – son las cuentas y la gestión de los administradores pero, obviamente, si se aprueba la gestión de los administradores, el socio tiene derecho a que se le entregue el ejemplar del informe de gestión

Entradas relacionadas


El uso de una marca renombrada

blinko-logo-darse-de-baja-blinko-pitbox_blog

A Rami Aboukhair

La cuestión litigiosa está perfectamente explicada en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de mayo de 2018 ECLI: ES:APM:2018:7781

La conducta en que se sustenta la demanda consiste, en esencia, en que para promocionar la suscripción del servicio de remisión de contenidos multimedia vía SMS que comercializaba bajo la denominación "Club Blinko", BUONGIORNO ofrecía, en determinadas páginas web a las que se accedía a través de banner con el signo ZARA insertados en otras páginas web, en Facebook y Hotmail, la participación en un sorteo en el que el premio estaba constituido por una tarjeta regalo de ZARA por importe de 1000 euros. En la pantalla que se mostraba tras clicar en el banner, el signo ZARA aparecía en todos los casos destacado y enmarcado en un rectángulo, evocando el formato de las tarjetas habitualmente emitidas por bancos, grandes almacenes y otras entidades con fines comerciales. La participación en el sorteo estaba condicionada a la suscripción del servicio, de pago, y al mantenimiento de la misma durante un tiempo mínimo de 30 días, según se hacía constar en el texto informativo que figuraban en el faldón de la pantalla, en el que también se hacía referencia al prestador del servicio y condiciones de este. La suscripción al servicio podía llevarse a cabo a través de esa misma pantalla.

el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia desestimatoria. Tal decisión se sustenta, en esencia, en que el uso de la marca ZARA realizado por BUONGIORNO no afectó a ninguna de las funciones de la marca (de indicación de origen, publicitaria y de inversión), no lesionó la notoriedad de la marca de la demandante, ni implicó un aprovechamiento indebido de la reputación de la misma, considerándose, en cuanto a este último extremo, que se trataba de un uso con justa causa y conforme a los usos del comercio, en tanto que necesario para la identificación del premio. Las acciones de competencia desleal ejercitadas con carácter subsidiario tampoco prosperaron al considerar el juez a quo que se encontraban prescritas.

Disconforme con lo así decidido, INDITEX apeló para solicitar una sentencia conforme con sus pedimentos iniciales. Debemos efectuar, sin embargo, dos precisiones: (i) en lo referente a la acción declarativa de infracción marcaria, se hace abandono de aquellos planteamientos de la demanda que se sustentaban en el artículo 34.2.b) LM , por lo que el juicio sobre esta cuestión y el consiguiente pronunciamiento desestimatorio debe considerarse excluido del ámbito de la labor revisora que como tribunal de apelación nos corresponde; y (ii) se concreta el montante indemnizatorio a la vista del resultado de la prueba practicada en primera instancia, pasándose a solicitar 84.000 euros por infracción del derecho de exclusiva y 308.327,62 euros por el daño causado al prestigio de la marca

Acción de reembolso de un administrador contra otro por la derivación de responsabilidad efectuada por la Hacienda pública

IMG_0352

Corredor, Museo Arqueológico Nacional, Nápoles

El demandante, D. Luis Pedro , y el demandado, D. Jesus Miguel , eran los administradores solidarios de la entidad mercantil OILPA SA, la cual fue constituida en el año 1994 precisamente por ambas personas, como únicos socios de la misma. Como consecuencia del impago de diversos tributos (IVA e Hidrocarburos) correspondientes a los ejercicios 1997 a 2000 la Agencia Estatal de la Administración Tributaria emprendió los correspondientes expedientes administrativos que culminaron con el de derivación de responsabilidad a los administradores sociales de la entidad y que se materializó en un acuerdo administrativo que declaró a D. Luis Pedro responsable subsidiario del pago de obligaciones tributarias de la mentada sociedad por importe de 160.021,43 euros. El afectado efectuó el pago de esa cantidad con fecha 20 de marzo de 2006. La pretensión que el demandante, D. Luis Pedro , planteó al emprender este litigio fue que el demandado, D. Jesus Miguel , debería pagarle la mitad de la suma que él satisfizo a Hacienda, con los intereses desde que lo hizo, ya que él sería el corresponsable, con carácter solidario, de tal deuda porque también en él se daba la condición de administrador social al tiempo de generarse de la misma y de derivarse la responsabilidad en sede administrativa.

El juzgado desestima la demanda (sobre la base de que lo que el demandante interpuso fue una acción individual de responsabilidad contra el otro administrador) y la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 18 de mayo de 2018 ECLI: ES:APM:2018:7777 estima el recurso de apelación afirmando que estamos ante una acción de reembolso del art. 1145 CC.

La situación de ambos litigantes ante la Administración Pública a los efectos de exigencia de responsabilidad por el impago de tributos de la entidad OILPA SA era exactamente la misma…  la Agencia Tributaria podría haberse dirigido contra cualquiera de ellos para hacer efectiva la exigencia de responsabilidad al administrador social merced a la imputación de negligencia grave por culpa in vigilando que se expone en el expediente administrativo de la AEAT. Ocupando ambos similar posición jurídica no resulta sostenible que deba ser el demandante el que soporte finalmente todo el esfuerzo económico que conlleva la derivación administrativa de responsabilidad, sino que tiene derecho, al amparo de la acción de regreso prevista en el artículo 1145 del C. Civil , a que ese peso sea compartido por el otro administrador de OILPA SA, de manera que éste cargue con el pago de su cuota parte de responsabilidad (el 50 %, pues eran dos los administradores solidarios de esa sociedad).

Es más, en la propia contestación a la demanda se venía a reconocer, de modo explícito, que ambos litigantes estaban en una situación de solidaridad ante la Hacienda Pública. Pues bien, la acción de reembolso del artículo 1145 del C. Civil opera, precisamente, entre quienes ostentan la condición de deudores solidarios y en la medida en que alguno de ellos experimenta el beneficio de verse liberado de la responsabilidad externa frente al acreedor puede verse obligado a tener que soportar luego una posterior reclamación, en vía interna, por parte de aquél que, al efectuar el pago completo, satisfizo también la parte de deuda que correspondería a aquél.

…  El que puedan existir discrepancias entre los litigantes sobre el modo en el que se hubiera llevado la gestión de OILPA SA no releva al demandado de su corresponsabilidad por el impago de la deuda tributaria, especialmente cuando el título de imputación que utilizó la Administración Pública se fundaba en un comportamiento omisivo que resultaba atribuible a ambos administradores sociales y del que no se han revelado motivos en este proceso para considerar que el demandado debiera quedar al margen.

Es más, sus alegatos referentes a que quien llevaba la iniciativa en la gestión social era el demandante apoyan con fuerza que pueda alcanzarle una imputación sustentada en una conducta omisiva, su propia inacción o aquietamiento ante la situación que generó la reclamación administrativa, lo que no cabe justificar cuando se asume la responsabilidad inherente a la aceptación del cargo de administrador social.

… no procedía… tener que enjuiciar de modo separado una imputación merced a una acción individual de responsabilidad por la realización de una conducta dañosa para tercero por parte del administrador social, porque no consistía en eso la "causa petendi", por lo que incurre en error el juzgador a quo el enfocar así el problema.

Competencia del juzgado de lo mercantil (del concurso) para entender de una demanda contra una entidad en concurso

IMG_0346

Fresco, Pompeya, Museo Arqueológico Nacional de Nápoles

En el presente caso se ejercita una acción de responsabilidad por defectos del proceso de construcción de un inmueble contra la entidad que actuó como promotora y vendedora del mismo (LO 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación y preceptos sobre derecho de obligaciones del C. Civil), con respeto a la cual se da la circunstancia de que al tiempo de ser demandada ya estaba declarada en concurso.

En el seno de ese litigio deberá decidirse si procede imponer a la concursada la realización de obras de corrección de defectos constructivos, lo que conllevaría la necesidad de que ésta efectuase un esfuerzo económico inversor en medios materiales y humanos, y en su caso, si ha de imponérsele el pago de una relevante cantidad dineraria a favor de un tercero. Estamos, por lo tanto, ante una demanda civil que podría tener consecuencias significativas, y por ende trascedentes, de índole patrimonial para la entidad concursada y que, por lo tanto, deberá ser conocida por el juez del concurso, según las normas antes enunciadas. Las razones aducidas en la resolución recurrida para tratar de soslayar tan clara consecuencia legal no son sostenibles desde el punto de vista jurídico, porque el juez de lo mercantil no puede eludir la competencia que le atribuye el artículo 8.1º de la Ley Concursal en relación con el artículo 86 ter, nº 1, de la LOPJ . La referencia contenida en el artículo 86 de la LC, a la que se refiere el juzgador a quo, no es una regla de asignación de competencias entre distintos tribunales, sino de mero reconocimiento de créditos en el concurso a favor del acreedor que tuviera una resolución procesal en su favor (como consecuencia de un litigio precedente al concurso, etc). La misma no conlleva que, una vez declarado el concurso, haya que enviar al interesado a un procedimiento ajeno al juez concursal para obtener esa clase de título cuando la competencia para resolver la contienda la ostenta, precisamente, éste. Por otro lado, la carga de trabajo que puedan soportar los órganos de determinado orden jurisdiccional (en este caso, un suborden del civil) no puede ser el motivo para declinar una competencia que está legalmente predeterminada y a la que, por lo tanto, han de atenerse los tribunales.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de mayo de 2018, ECLI: ES:APM:2018:1923A

Competencia de los juzgados de primera instancia para entender de un pleito sobre incumplimiento de un contrato de prestación de servicios logísticos

IMG_0343

Fresco Pompeya, Museo Arqueológico Nacional, Nápoles

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de mayo de 2018 ECLI: ES:APM:2018:1872A

La pretensión contenida en la demanda que aquí nos ocupa consiste en una reclamación de cantidad que la parte demandante asigna a la indemnización que debería corresponderle como consecuencia de que la parte demandada habría incumplido el contrato de prestación de servicios logísticos que les vinculaba desde el mes de abril de 2011.

El motivo de la ruptura de relaciones entre ambas partes lo fue, según se explica en la demanda, que la entidad demandada pretendía repercutirle cargos por costes de almacenaje que estaba convenido que no procedían y que no fueron aceptados por el actor; ante el frontal desacuerdo al respecto, este último optó por resolver la relación contractual, retirar sus mercancías de las instalaciones de la demandada y contratar con otra empresa logística. La indemnización reclamada comprende cantidades que el demandante considera que habría pagado de más a la demandante por servicios de "picking" (descarga y recepción de mercancías, control de la misma, preparación de pedidos y reserva de espacios físicos para la operativa logística, etc) y por los costes causados por la retirada de la mercancía de las instalaciones de la demandada. A tenor del contenido de tal pretensión, hemos de reconocer que la reclamación efectuada no se asienta en el cumplimiento de los derechos, obligaciones y responsabilidades de los que son parte en un contrato de transporte, es decir, en los generados como consecuencia de la operativa del traslado de mercancías a cambio de precio. …Se trata de una polémica relativa a la suerte de un contrato complejo, como lo es el de la prestación de servicios logísticos, en el que la operativa de transporte constituye tan solo uno de los elementos de la relación contractual, pero que ni es el único servicio que la integra ni constituye precisamente el que motiva la contienda. Son otros componentes, de los que se sumaron a esa relación jurídica, los que generan la discusión, por lo que podemos afirmar que no nos encontramos ante un litigio en el que esté en juego la aplicación de la normativa de transporte.

La falta de esa premisa significa que este litigio no es subsumible en la letra b del nº 2 del artículo 86 ter 2 de la LOPJ , pues la resolución de la contienda no presupone la aplicación de la norma especial que es lo que justificaría la atribución de la competencia objetiva a favor de los Jueces de lo Mercantil…

la previsión del artículo 9 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías,

que citan las resoluciones judiciales de los órganos que aquí entraron en conflicto, lo que persigue es que ese cuerpo legal se aplique también a las obligaciones propias del transporte que se asuman en el seno de un marco más amplio, como lo es el de una operación logística. Que el instrumento convencional no lo fuera el estricto de un contrato de transporte, sino otro más complejo, no puede suponer que, en lo que se refiere, en concreto, a los derechos, obligaciones y responsabilidades que delimita la normativa especial de transportes, la referencia legal pueda dejar de ser ésta, pues su contenido resulta imperativo en muchos aspectos. Ahora bien, ello no implica que necesariamente deban reconducirse a su ámbito las contiendas que puedan suscitarse en relación con otras operaciones anejas que excedan de lo que esté previsto en la regulación especial del transporte.

la reclamación planteada por la demandante debería conocerla el Juzgado de Primera Instancia, a tenor de la competencia que, para lo que no corresponda a otro órgano judicial, le atribuye el artículo 85.1 de la LOPJ.

Infracción de derechos de propiedad intelectual del productor de una película por parte de un subdistribuidor

41CnGPT1xQL._SY445_

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de mayo de 2018, ECLI: ES:APM:2018:7785. Es tremendo. La cuantía indemnizatoria era de poco más de siete mil euros por daños materiales y dos mil por daños morales. Y por esa cantidad, dos instancias judiciales. Que demande un consumidor, tiene un pase, que dos empresas no eviten el pleito, no tiene un pase. Hay que recuperar las tasas judiciales.

El contrato de subdistribución infringía los límites impuestos por el productor de la película documental Blood Money. The Business of Abortion al distribuidor y el subdistribuidor no era de buena fe respecto de tales límites

… la cláusula 22ª… prohíbe que DIGIDOCU DISTRIBUCIONES SL pudiera ceder ni transferir a tercero ninguno de los derechos que adquiría por ese contrato, salvo que se diese el supuesto excepcional de que obtuviese el previo consentimiento por escrito, al efecto, por parte de TAH LLC. Por lo tanto, las cláusulas que cita la apelante solo permitirían la subentrada de un tercero en la explotación de los derechos en el caso de que concurriese la excepción de la regla general prohibitiva pactada en el contrato. La recurrente, EUROPEAN DREAMS FACTORY SL, recibió un ejemplar del contrato suscrito entre TAH LLC y DIGIDOCU DISTRIBUCIONES SL, pues éste se incorporaba como anexo al que firmó, a su vez, la propia apelante, por lo que debería haber sido consciente de que si la demandante no autorizaba, por escrito, una cesión de derechos a su favor, ésta estaba expresamente prohibida por parte de otro. La apelante no puede alegar ignorancia de esa prohibición y, por lo tanto, el soslayarla implicaba que se estaba incurriendo, por su parte, en una infracción de los derechos de exclusiva de TAH LLC, al acometerse actuaciones de explotación comercial de una obra ajena por quien no estaba autorizado para ello por el titular del correspondiente derecho de exclusiva.

En la segunda de sus alegaciones la recurrente mantiene que al no estar inscrita la obra a nombre de TAH LLC ella habría actuado de buena fe al contratar con quien se presentaba públicamente como una especie de factor notorio que disponía de los derechos de comercialización sobre la obra… este alegato resulta desvirtuado por razones similares a las del precedente. EUROPEAN DREAMS FACTORY SL, como profesional del sector, debe saber que la inscripción de derechos en materia de propiedad intelectual no es de carácter constitutivo, por lo que la falta de registro no es un dato determinante a estos efectos. Sí lo es, en cambio, que tuvo oportunidad de conocer, al tiempo de contratar con DIGIDOCU DISTRIBUCIONES SL, cuál era el alcance concreto de los derechos adquiridos por ésta de TAH LLC, porque se puso a su disposición la documentación correspondiente, de manera que gozó de la oportunidad de haber exigido a EUROPEAN DREAMS FACTORY SL que obtuviera primero la autorización expresa y escrita de aquélla para que pudiera efectuarse una cesión de derechos a favor de la recurrente. Si ésta no lo hizo así, ello implica que medió culpa de esta parte al no preocuparse de actuar amparada por un derecho a explotar la obra ajena, con lo que no puede eludir las responsabilidades que de ello se han derivado.

El infractor sufrió pérdidas de la explotación de la película

Este tribunal considera, sin embargo, que la resolución dictada en la primera instancia aquilata, con acierto, el montante de la indemnización que procedía en favor de la actora por el concepto de daño material derivado de la conducta infractora de los derechos ajenos de propiedad intelectual. En ella ya se valora, de forma adecuada, la documentación obrante en autos (la certificación expedida por el Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales sobre la recaudación obtenida por la exhibición de la película en las salas de cine de toda España, la contabilidad de EUROPEAN DREAMS FACTORY SL que ha sido aportada a los autos y las facturas por ésta presentadas). A la luz de ese material, que analiza de forma pormenorizada, alcanza la juzgadora unas muy razonadas y razonables conclusiones sobre los gastos que, desde un punto de vista objetivo, merecen ser detraídos de los ingresos obtenidos por EUROPEAN DREAMS FACTORY SL para poder aplicar el criterio indemnizatorio del artículo 140, apartado 2.a, del TRLPI para la determinación del lucro cesante padecido por el perjudicado a causa de la infracción cometida contra sus derechos de exclusiva.

No hay que perder de vista que como se trata de determinar, a partir de ese patrón de referencia, cuál fue la entidad de las consecuencias económicas negativas producidas a la parte actora, la juzgadora hace bien en no limitarse a efectuar una operación de suma y resta de todas las partidas que la demandada pretende que se tomen en cuenta, sino que acierta al analizar la justificación a las que las mismas obedecen para poder comprender cuál fue la trascendencia económica real de la operación de comercialización de la obra objeto de litigio. Lo que no cabría, a la hora de efectuar el cálculo del lucro cesante, es detraer de los ingresos obtenidos por la infractora, además de lo que supone el coste estricto para poder obtenerlos, el impacto de partidas que no pueden ser conectadas, una vez estudiadas con un juicio crítico adecuado, como un cargo realmente necesario para poder llevar a cabo la explotación de la obra concernida (como lo invertido en determinados eventos) o que respondan a desembolsos efectuados con un sustento, en cuanto a su causa y justificación, escasamente diáfano (como el anticipo de dinero a un tercero para la realización de una operativa de la que no hay constancia de que efectivamente se realizase).

Pero no hay daños morales

… No hay constancia en autos de que, merced a las circunstancias concretas en las que se hubiese efectuado la distribución en DVD y salas de cine, hubiese tenido que sufrir, en algún grado significativo, un desprestigio la empresa demandante. La mera constatación de la utilización sin autorización de esa obra no es bastante para considerarla como un acontecimiento necesariamente causante de una erosión para el buen nombre ni el crédito profesional de la entidad TAH LLC… no podemos, por lo tanto, respaldar la condena por importe de 2.000 euros que en la resolución apelada se imponía, por este motivo, a la apelante.

La reducción del quantum indemnizatorio, que finalmente resulta de significativa cuantía a tenor de los términos que se contenían en el suplico de la demanda, justifica el que debamos eximir a la recurrente de la condena al pago de las costas de la primera instancia, pues tal es la regla que opera cuando la estimación de una pretensión es sólo parcial. Así resulta de la previsión contenida en el nº 2 del artículo 394 de la LEC

Derecho de información en el grupo

COIMBRA-3

Foto: JJBose

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de mayo de 2018 ECLI: ES:APM:2018:7792 hay que empezar a leerla por el final para enterarse mejor de qué es lo que se discutía en el pleito. Se trataba de la impugnación de los acuerdos sociales por infracción del derecho de información en una sociedad – Tafisa – que era subcabecera de un grupo de sociedades pero que tenía por encima – era filial, a su vez – a otra sociedad. En consecuencia, no venía obligada a presentar cuentas consolidadas, obligación que correspondía a la matriz del grupo (SONAE). De forma que la reclamación de información del socio de una filial sobre la contabilidad de todo el grupo (recogida en las cuentas consolidadas presentadas por la matriz) cae sobre el vacío.

La parte recurrente señala como referente lo manifestado en el punto 6 del informe de auditoría de las cuentas anuales de TAFISA, del siguiente tenor: "Sin que afecte a nuestra opinión de auditoría, llamamos la atención respecto de lo señalado en la Nota 1 de la memoria adjunta, en la que se menciona que la sociedad es dominante de un grupo de sociedades de acuerdo con la legislación vigente. La presentación de cuentas anuales consolidadas es necesaria, de acuerdo con principios y normas contables generalmente aceptados, para presentar la imagen fiel de la situación financiera y de los resultados de las operaciones del grupo

No obstante, la Sociedad no presenta cuentas anuales consolidadas por las razones que se explican en la nota 1 de la memoria adjunta" (a saber, que TAFISA, a su vez, forma parte de un grupo de sociedades encabezado por otra sociedad). La propia apelante subraya, sin embargo, que se trata de un párrafo de énfasis, lo que relativiza la significación que le atribuye en abono de sus tesis. En efecto, según resulta del apartado 3.5 de las Normas Técnicas de Auditoría, aprobadas por Resolución de 19 de enero de 1991, del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, que URSA invoca, lo que se trata con esa clase de párrafo es "destacar un hecho reflejado en las cuentas anuales y respecto del cual la memoria contiene la información necesaria de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación" . La "NIA-ES 706. Norma Internacional de Auditoría NIA 706 Párrafos de énfasis y Párrafos sobre otras cuestiones en el informe emitido por un auditor independiente, adaptada para su aplicación en España" (resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de octubre de 2013) resulta aún más expresiva, al definir el párrafo de énfasis como "un párrafo incluido en el informe de auditoría que se refiere a una cuestión presentada o revelada de forma adecuada en los estados financieros y que, a juicio del auditor, es de tal importancia que resulta fundamental para que los usuarios comprendan los estados financieros" . Según todo ello, el verdadero alcance del apartado del informe de auditoría que la parte apelante destaca radicaría en poner de manifiesto que, pese a ser la sociedad dominante de un grupo de empresas, TAFISA no estaría obligada a formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados por las razones que se hacen constar en la memoria.

… la dispensa de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas de la que goza TAFISA no constituye expediente válido para eludir el derecho de información del accionista en relación con las operaciones de consolidación con reflejo en las cuentas anuales de TAFISA. Conviene precisar, no obstante, que tal derecho de información se circunscribiría a los datos que arrojase la propia contabilidad de TAFISA y, por obvio que pudiera parecer, que resultaría necesario que el socio ejercitase su derecho formulando la correspondiente solicitud adecuadamente…

la argumentación de la recurrente solo cobra algún significado si entendemos que lo que se nos quiere decir es que la petición de las cuentas anuales de TAFISA (el documento número 4 del escrito de contestación permite deducir que tal petición sí se produjo, por conducto telefónico) abarcaría la información faltante. La inconcreción acerca de cuál fuera la información adicional que a juicio de la apelante debiera considerarse cubierta por la petición de las cuentas anuales de TAFISA constituye un primer obstáculo para el éxito de sus tesis, las cuales, en todo caso, considerando las diferentes hipótesis que cabría contemplar, estarían condenadas al fracaso

… Resulta diáfano que todo requerimiento de información referido a las "cuentas consolidadas" del grupo ningún viso de éxito podría tener. Igual resultado habría de alcanzar al eventual requerimiento de información documental referido a las cuentas anuales de las sociedades del grupo ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 -ECLI:ES:TS:2012:4401- que cita la resolución recurrida). Ello resultaría extensivo a los libros y soportes documentales de esas otras sociedades.

En la sentencia citada, el Supremo había dicho

Ceñidos, en consecuencia, a la aplicación de la norma en sus propios términos, es preciso concluir que el derecho de información en los grupos de sociedades no atribuye a los accionistas el de obtener la documentación de cada una de las sociedades integrantes del grupo, ya que estas no se someten a aprobación, sino las del grupo, a tenor de lo que dispone el artículo 42.5 del Código de Comercio , "los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de gestión del grupo y el informe de los auditores".

En todo caso, no debería perderse de vista que información “documental” no significa que no sea pertinente preguntar sobre aspectos relacionados con la contabilidad consolidada si, como se dice desde el principio, esa información facilita hacerse una composición de lugar sobre la corrección – correspondencia con la imagen fiel del patrimonio social – de las cuentas aprobadas.

Préstamo al administrador que se devuelve por la sociedad concursada en el período sospechoso: protección de la par conditio creditorum

2018-03-27 12.25.46

Foto: JJBose

se ha considerado acreditado que el pago obedeció a la devolución de un préstamo por él efectuado en favor de la sociedad y no a la devolución de su aportación,

¿Debe aplicarse la presunción del art. 71.3.1º LC? 

la aplicación de una presunción legal que, como la que nos ocupa, admite prueba en contrario, no depende de que se haya suministrado o no esa prueba. La presunción de que tratamos es aplicable al caso por la sencilla razón de que nos encontramos ante la hipótesis que ella contempla, es decir, ante un pago realizado a título oneroso (la devolución es la obligación correspectiva que nace a cargo del prestatario para con su prestamista) y en favor de una de las personas especialmente relacionadas con la concursada. Y esa aplicación al caso no significa que el litigio haya de dirimirse necesariamente en el sentido apuntado por la presunción: significa solamente que corre a cargo del desfavorecido por ella la necesidad de desvirtuarla si es que desea eludir dicho efecto.

El perjuicio para la masa

La circunstancia de que exista a cargo de la sociedad una deuda vencida y exigible en el momento en que se verifica el pago no constituye circunstancia capaz de proporcionar a este absoluta inmunidad frente al ejercicio de una acción rescisoria ni siquiera en el caso de que el beneficiario del pago no sea una persona especialmente relacionada con la concursada. Como señala la S.T.S. de 26 de octubre de 2012 , "...en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa..." . Ahora bien, tanto en dicha sentencia como en otras resoluciones el Alto Tribunal ha venido acogiendo una noción amplia donde el perjuicio patrimonial exigido para el éxito de una acción rescisoria no se circunscribe al concepto estricto de "lesión" entendida como mero detrimento patrimonial; y ello en base a la simple consideración de que si el Art. 71-2 de la Ley Concursal presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso de un pago debido pero anticipado, supuesto en el que propiamente no hay lesión o devaluación del patrimonio, está extendiendo el ámbito del perjuicio patrimonial a los supuestos en los que, sin existir lesión, el pago altera la "par conditio creditorum".

Y de ahí que, sin perjuicio de admitir en términos generales, como queda dicho, que un pago vencido y exigible goza en principio de justificación y no comporta perjuicio patrimonial, nos señale a renglón seguido la referida sentencia de 26 de octubre de 2012 que "Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum..." . Y ello es así porque, como señala la más reciente S.T.S. de 10 de julio de 2013 "...cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la "par condicio creditorum"

Las circunstancias excepcionales

Si bien es cierto que entre la fecha del pago objeto de litigio y la declaración de concurso media un periodo de un año y cinco meses, desconocemos a ciencia cierta el estado de la sociedad concursada en el momento en que dicho pago se verifica. Téngase en cuenta que se trata de una sociedad que en esa fecha (julio de 2011) llevaba disuelta y sin actividad alguna nada menos que veinte años (desde el 1 de septiembre de 1991), sin que en tan prolongado periodo de tiempo se hubiera podido ultimar aún su proceso de liquidación, no existiendo cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil al no concurrir la obligación legal de hacerlo para las sociedades mercantiles que en dicha situación se encuentran. Sí nos consta que la mercantil concursada HUMMEL ESPAÑA S.A. EN LIQUIDACIÓN entabló litigio contra quienes originariamente vendieron las acciones a sus actuales socios en reclamación de distintas cantidades representativas de desviaciones advertidas en los estados contables presentados por aquellos en el momento de la venta, y nos consta también que, habiendo obtenido pronunciamiento favorable en segunda instancia, HUMMEL ESPAÑA S.A. EN LIQUIDACIÓN promovió la ejecución provisional de la sentencia obteniendo de aquellos vendedores la cantidad total de 567.219,67 €, cantidad que ingresó en su tesorería y de donde se extrajo el numerario preciso para, entre otros, efectuar el pago de 6.625,18 € objeto del presente recurso. Los referidos ingresos configuraban, sin embargo, una situación claudicante porque se encontraba en trámite el recurso de casación que los demandados habían interpuesto frente a la sentencia de segunda instancia y cuyo desenlace bien podría determinar -como finalmente sucedió- la obligación a cargo de HUMMEL ESPAÑA S.A. EN LIQUIDACIÓN de restituir las sumas ingresadas. Situación claudicante la descrita que, sin poder identificarse estrictamente con una hipótesis de insolvencia actual en julio de 2011 (fecha en que se verifica el pago aquí cuestionado), sí integra una coyuntura de naturaleza inusual o excepcional en la que resultaba singularmente desaconsejable la cancelación de un préstamo del otrora administrador con cargo a esos fondos cuya disponibilidad se encontraba condicionada por el resultado final del litigio, pues, no existiendo constancia de que la sociedad en liquidación contase con otros activos, cualquier disposición de tales fondos comportaba la ineludible frustración de la expectativa de recobrarlos que legítimamente albergaban quienes los efectuaron en trámite de ejecución provisional…

A la vista, pues, de las precedentes consideraciones, entendemos que es ajustada a derecho la interpretación acometida por la sentencia apelada cuando concluye que no se han aportado por parte del Sr. Lucas elementos probatorios capaces de desvirtuar la presunción de perjuicio patrimonial prevista en el Art. 71-3,1º de a Ley Concursal , lo que determina forzosamente el fracaso del recurso

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de mayo de 2018, ECLI: ES:APM:2018:7786

Archivo del blog