viernes, 6 de diciembre de 2019

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Donna Summer Last Dance

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jueves, 5 de diciembre de 2019

Unas Conclusiones muy poco útiles para el Tribunal y para el juez nacional: Bobek sobre los acuerdos de fijación de tasas de intercambio




“Si parece un pez y huele como un pez, se puede presumir que es un pez. A no ser que, a primera vista, se detecte algo extraño en este pez particular, como, por ejemplo, que no tenga aletas, que flote en el aire o que huela a lirios, no es preciso diseccionarlo con detalle para calificarlo como pez. En cambio, si el pez presenta algo fuera de lo normal, quizá pueda seguir calificándose como pez, pero no sin antes efectuar un examen detallado de la criatura”

Las Conclusiones del Abogado General Bobek resumen lo dicho por el TJUE y el Abogado General Wahl en el asunto Cartes Bancaires sobre la interpretación correcta del art. 101.1 TFUE. Además de señalar que el concepto de restricción por el objeto es de interpretación restrictiva, un acuerdo entre empresas ha de calificarse como acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto cuando… “revele un grado de nocividad suficiente” de acuerdo con “los términos o previsiones del acuerdo y sus objetivos”. Si este examen superficial conduce a considerarlo como un acuerdo restrictivo por el objeto, entonces hay que examinar si dadas las circunstancias jurídicas y de mercado en las que el acuerdo se produce, hay que excluir tal calificación porque el acuerdo no sea dañino para la competencia o sea incluso procompetitivo.

Mi problema con las Conclusiones de Bobek es que en ellas no aparece la expresión “hard core cartel” o “cártel” (sí aparece pero en la narración del asunto AC Treuhand) y no sé cómo puede ayudarse a un juez a decidir si un acuerdo es restrictivo por su objeto sin emplear el término cártel. Como he dicho muchas veces, en el art. 101.1 están, prima facie, los cárteles. Pero es evidente que Bobek está pensando en un cártel cuando nos cuenta lo de que si anda como un pato, grazna como un pato, es un pato y cuando dice que puede que en casos excepcionales acuerdos de “fijación de precios, reparto de mercados o las prohibiciones de exportación, que por lo general se consideran especialmente dañinas para la competencia” no deban ser calificados como restricciones por objeto una vez que se atiende al contexto económico y jurídico”.

Como he explicado en otro lugar, a mi juicio, los casos excepcionales en los que un cártel no debe considerarse prohibido están en el art. 101.3 TFUE. De modo que en el 101.1 TFUE sólo están, en principio, los cárteles. La referencia a “por sus efectos” deben entenderse en el sentido de extender la prohibición a los acuerdos que, no siendo cárteles en sentido estricto, sean valorativamente semejantes. Y el 101.3 debe aplicarse excepcionalmente – no con la amplitud que se viene aplicando – como una norma que reduce el ámbito de aplicación del apartado 1 del precepto: a los que he llamado “cárteles benignos”. Bobek parece acercarse a esta concepción del art. 101 TFUE cuando critica a la Comisión diciendo lo siguiente:
Por lo tanto, siempre que un acuerdo parezca tener efectos ambivalentes en el mercado es necesario un análisis de los efectos. Dicho de otra manera, cuando en un acuerdo no se puede descartar una posible motivación económica favorable a la competencia sin atender a los efectos reales en el mercado, dicho acuerdo no se puede calificar de restrictivo «por el objeto».  Por lo tanto, no estoy de acuerdo con la Comisión en que todo efecto legítimo y favorable a la competencia del Acuerdo TIM solo puede considerarse con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 3, con miras a una posible exención. Al margen de cualquier afirmación sobre el Acuerdo TIM en particular, no resulta del todo convincente, en general, una interpretación del artículo 101 TFUE conforme a la cual un acuerdo que sea, en conjunto, favorable a la competencia en principio está prohibido por el artículo 101 TFUE, apartado 1, pero puede ser objeto de exención inmediatamente con arreglo al apartado 3 del mismo artículo.
En fin, debería abandonarse – porque es engañosa – la tesis del “balance” entre efectos anticompetitivos y procompetitivos de los acuerdos. Un juez no puede poner en cada plato los efectos y “pesarlos” y determinar el “saldo” neto. En realidad, es un ejercicio más de ponderación. Pero para reducir la ponderación lo más posible, es preferible partir de poner sobre a la autoridad de competencia que pretenda sancionar por cártel la carga de probar que estamos ante un cártel, esto es, ante un acuerdo de fijación de precios, reparto de mercados o semejante.

El resto del análisis de la “noción de restricciones «por el objeto» puede compartirse. En particular, lo que dice en los párrafos 45 y siguientes de sus Conclusiones
¿por qué es necesario análisis alguno del contexto jurídico y económico cuando un acuerdo parece constituir una restricción por el objeto? La razón es que una valoración estrictamente formal de un acuerdo, al margen totalmente de la realidad, podría llevar a condenar acuerdos inocuos o favorables a la competencia. No habría ninguna justificación jurídica ni económica para prohibir un acuerdo que, pese a formar parte de una categoría de acuerdos normalmente considerados contrarios a la competencia, debido a ciertas circunstancias concretas fuera totalmente incapaz de producir efecto nocivo alguno en el mercado, o que incluso fuera favorable a la competencia.
La referencia a las Conclusiones de Wahl llevan a pensar que también Bobek piensa que los cárteles de chichinabo no están prohibidos por el art. 101.1 TFUE (a diferencia de Kokkot) porque no tienen la capacidad – por la escasa cuota de mercado conjunta de los participantes en el acuerdo – de afectar a la competencia. Dice Bobek
la autoridad de defensa de la competencia que aplique el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe comprobar, a la luz de los elementos que obren en los autos, que no se dan circunstancias concretas que puedan arrojar alguna duda sobre la presunta naturaleza dañina del acuerdo. Si la experiencia nos dice que el acuerdo en cuestión pertenece a una categoría de acuerdos que, la mayor parte de las veces, son perjudiciales para la competencia, parece innecesario un análisis detallado del impacto de dicho acuerdo en los mercados afectados. Basta con que la autoridad verifique que dichos mercados y el acuerdo no presentan características especiales que puedan hacer del caso una excepción a la regla basada en la experiencia. Por infrecuente que pueda ser, no se debe despreciar la posibilidad de que un acuerdo realmente pueda presentar tales características, a no ser que se tenga en cuenta el entorno real en que se desarrolle el acuerdo. Por ejemplo, si la competencia en un determinado mercado no es posible y no existe, no hay competencia que pueda sufrir restricciones.
Lo que dice, sin embargo, de cómo debe determinarse si un acuerdo restrictivo de la competencia no lo es por objeto pero sí por sus efectos resulta, en mi modesta opinión, abstruso y poco útil:
Por lo tanto, como ya he expuesto, la diferencia entre ellos es más cuantitativa que cualitativa. No obstante, queda claro que, si los elementos a los que atiende la autoridad al apreciar el contexto jurídico y económico de un acuerdo presuntamente restrictivo de la competencia «por el objeto» apuntan en direcciones diversas, resulta necesario un análisis de sus efectos. En tal caso, tal como sucede siempre que un acuerdo no se considera contrario a la competencia por el objeto, debe llevarse a cabo un examen minucioso de los efectos con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 1, a fin de determinar las repercusiones que dicho acuerdo puede tener en la competencia en el mercado de que se trate. En esencia, la autoridad debe comparar la estructura competitiva que se da en el mercado a raíz del acuerdo en cuestión y la que existiría en ausencia de dicho acuerdo. Por lo tanto, el análisis no se debe detener en la mera capacidad del acuerdo de afectar negativamente a la competencia en el mercado pertinente, sino que debe determinar si sus efectos netos en el mercado son positivos o negativos.
Su análisis versa sobre un acuerdo entre bancos húngaros sobre las tasas de intercambio, esto es, lo que pagan los bancos de los comerciantes que aceptan en sus establecimientos el pago con tarjeta de crédito (que en las Conclusiones se denominan en español “bancos adquirentes”) a los bancos emisores de la tarjeta. Dice Bobek que
el Acuerdo TIM básicamente introdujo un importe uniforme de la TI, la comisión que los bancos adquirentes pagan a los bancos emisores cuando se produce una operación con tarjeta de crédito. Por lo tanto, como acertadamente apunta el órgano jurisdiccional remitente, tal acuerdo no es ni un típico pacto horizontal de fijación de precios ni, añadiría yo, nada que pueda calificarse simplemente como acuerdo vertical de mantenimiento de los precios minoristas. El Acuerdo TIM no establece unos precios de compraventa para los consumidores finales, sino que simplemente «unifica» un aspecto de la estructura de costes de algunos servicios puestos en marcha con el uso de las tarjetas de crédito como medio de pago.
La tasa de intercambio supone una forma de repartir la comisión que el banco del comerciante cobra a éste con el banco que emitió la tarjeta. Como establecer una forma de reparto de esa comisión diferente para cada banco emisor y en relación con cada banco adquirente sería costosísimo en términos de costes de transacción y dado que todos los bancos emisores emiten la misma tarjeta (VISA o Master Card) y todos los bancos adquirentes cobran comisión al comerciante por usar la misma tarjeta y dado que todos los bancos son, a la vez, emisores de tarjetas y adquirentes – es decir, tienen entre sus clientes a consumidores que pagan con tarjeta entregada por su banco y a comerciantes que aceptan esas tarjetas y las de clientes de otros bancos – tiene poco sentido llegar a miles de acuerdos bilaterales entre todos respecto al reparto de la comisión. Y, como los mercados donde se desarrolla la competencia son los mercados por la captación de establecimientos y los mercados por la captación de consumidores que usen la tarjeta, difícilmente puede calificarse el acuerdo sobre Tasas de Intercambio como un acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto. Como ocurre con las ligas de fútbol, este tipo de acuerdos son necesarios para que el sistema de pagos con tarjeta de crédito funcione rápida y limpiamente. Piénsese que al fijarse para todos la misma tasa de intercambio, los bancos pueden competir más intensamente por captar establecimientos o captar consumidores que usen la tarjeta. En todo caso, la Sentencia del Tribunal General de 2012 que se ocupó del recurso de Mastercard contra la Decisión de la Comisión en esta materia no calificó los acuerdos sobre tasas de intercambio como restricciones por el objeto.

El AG es de esta opinión cuando rechaza que estemos ante un acuerdo restrictivo por su objeto y “lee” en este sentido la sentencia Mastercard del TJUE y las decisiones de la Comisión Europea concediendo exenciones para los acuerdos entre bancos sobre las tasas de intercambio. El AG, sin embargo, llega a esta conclusión “por defecto”. Es decir, pone la carga de la prueba y la argumentación de que estamos ante una infracción por su objeto sobre los que afirmen tal cosa – lo que es sensato dado que, según se ha visto, el concepto de restricción por objeto es de aplicación restrictiva – y concluye que no le han aportado pruebas ni argumentos de que exista un consenso entre las autoridades de competencia y los economistas respecto del carácter especialmente dañino para la competencia de estos acuerdos.

La última parte de las Conclusiones se refiere a la distinción entre acuerdos y prácticas concertadas. El lío al respecto es monumental porque ya no sabemos qué es una práctica concertada, pero a los efectos de la cuestión prejudicial es irrelevante porque el AG concluye que la autoridad que aplique el art. 101.1 TFUE no tiene por qué explicitar si sanciona un acuerdo restrictivo o una práctica concertada.

Analiza, en fin, si las compañías emisoras de las tarjetas, o sea VISA Corp. y Mastercard podían ser consideradas responsables del acuerdo restrictivo alcanzado por los bancos. En realidad, y como trato de explicar el AG Wahl en sus Conclusiones en el Asunto AC-Treuhand, la cuestión debe plantearse en términos de imputación de la conducta a efectos de la responsabilidad administrativa. Es decir, si puede considerarse a VISA y Mastercard como responsables porque la conducta infractora les sea imputable. Y la respuesta parece ser afirmativa: indujeron a los bancos a llegar al acuerdo. No creo, sin embargo, que quepa calificar su relación con los bancos como un acuerdo vertical.
Según la información aportada por el órgano jurisdiccional remitente, las compañías de tarjetas de crédito no se limitaron a «facilitar» el acuerdo. Animaron a los bancos a llegar a un acuerdo y, aunque formalmente no estuvieron presentes en las negociaciones, sus intereses se vieron representados en ellas por uno de los bancos (Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.). Además, incorporaron el acuerdo a sus normativas internas, estuvieron informadas de la celebración del acuerdo y lo observaron siempre, incluso respecto a los bancos que se unieron posteriormente a la red...  
considero que el presente asunto es un claro ejemplo de una situación vertical de corte «tradicional»: es un hecho comúnmente admitido que los acuerdos o prácticas concertadas entre empresas activas en distintos niveles de la cadena de producción pueden vulnerar el artículo 101 TFUE.
En fin, que el Sr. Bobek no pasará a la historia del Tribunal por estas Conclusiones. Podría haberse esforzado en analizar competitivamente el acuerdo de fijación de las tasas de intercambio. De eso iban todas las cuestiones formuladas por el tribunal húngaro. Y a ese análisis apenas le dedica unos párrafos.
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Nacionalismo metodológico


Ilya Repin Russia 1844-1930

Milanovic dice algo interesante en su libro Capitalism Alone (pp 158-159)
La desigualdad mundial de oportunidades no se considera en general un problema, y mucho menos un problema que necesite una solución. Dentro de los Estados-nación, muchas personas consideran que la transmisión intergeneracional de la riqueza adquirida por la familia es algo objetable; pero entre las naciones, la transmisión intergeneracional de la riqueza adquirida colectivamente no se considera un objeto de preocupación.
Es creciente, en efecto, el número de gente que pide una elevación y generalización de los impuestos de sucesiones ya que se considera el mayor atentado contra el principio de igualdad de oportunidades por lo que incluso liberales meritocráticos están a favor de este tipo de imposición aunque, lógicamente, la adquisición de la misma por los causantes ya fue gravada. Sin embargo, a nadie se le ha ocurrido que la recaudación de ese impuesto se reparta entre todos los pobres de la tierra y no sólo se convierta en gasto público o transferencias a favor de los pobres de la nación de la que es ciudadano el causante. Añade Milanovic que
Esto es interesante porque los vínculos de los individuos con su familia son más estrechos que sus vínculos con una comunidad entera, y uno podría pensar que la transmisión de la riqueza familiar a través de las generaciones podría ser vista como menos objetable que la transmisión de la riqueza social a través de generaciones de individuos sin parentesco entre sí. La razón por la que no se vea la contradicción parece radicar en una diferencia crucial, a saber, que en el primer caso, cuando la transmisión intergeneracional de la riqueza tiene lugar dentro de la misma comunidad, los individuos pueden comparar fácilmente sus posiciones entre sí, y se enfadan ante la injusticia; en el otro caso, la desigualdad es internacional, y los individuos no pueden compararse fácilmente a sí mismos o tal vez no les interese hacerlo (o al menos, los ricos no lo hacen). La distancia, como señaló Aristóteles, a menudo hace que la gente sea indiferente a la suerte de los demás....
En definitiva, aplicamos un “nacionalismo metodológico”, esto es, “damos por aceptable la posición según la cual la igualdad de oportunidades se aplica y se estudia sólo dentro de una nación-estado”

Probablemente hay una buena razón evolutiva para este “sesgo metodológico”: el nivel de desigualdad que un grupo acepta entre sus miembros forma parte del núcleo duro de las decisiones que se adoptan colectivamente. Y para tomar una decisión colectiva, lo primero es definir al grupo. La nación-Estado es la forma intuitiva y natural de definir el grupo relevante a efectos de medir y adoptar medidas respecto a la igualdad entre sus miembros. Los individuos son iguales ante la Ley, es decir, el marco de referencia de la igualdad es el territorio y las instituciones del Estado-nación tal como es definido por el Derecho internacional.
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lunes, 2 de diciembre de 2019

Toys R Us, los fondos de private equity, el Derecho de Sociedades y el Derecho Concursal


Puente viejo de Osor

Jonathan Ford cuenta en una columna del Financial Times la triste historia de Toys R Us. El fabricante y distribuidor de juguetes norteamericano ha quebrado y en el concurso se ha ordenado su liquidación a finales del año pasado. Toys R Us fue adquirido hace una década por un fondo de private equity, KKR. Como es sabido, un fondo de private equity  es un patrimonio allegado con las aportaciones de inversores institucionales o, simplemente, gente con mucho dinero, y que es gestionado por especialistas en reestructuración de empresas. La idea es que, mejorando su estructura financiera y la gestión, los gestores de estos fondos prometen a sus inversores rentabilidades superiores a las que se pueden obtener normalmente en el mercado. Pero, naturalmente, a veces, algunas veces, las empresas adquiridas con esos fondos y reestructuradas por los gestores del private equity quiebran.

La quiebra, naturalmente, ha dejado sin un duro de su inversión a los accionistas. Pero ha fastidiado, sobre todo, a los trabajadores porque “decenas de miles no sólo perdieron sus puestos de trabajo sino que ni siquiera cobraron las indemnizaciones por despido”
(se ve que en EEUU no hay un FOGASA ni los trabajadores disfrutan de una posición tan privilegiada en caso de concurso como en España, posición que, a mi juicio, es altamente ineficiente porque induce a los trabajadores a permanecer ligados a una empresa en quiebra cuando la eficiente asignación de los recursos – de su capital humano – dictaría que abandonasen la empresa en cuanto asoman los primeros indicios de que se irá a la quiebra. Si los trabajadores actuaran así y abandonaran rápidamente el barco empresarial que empieza a hundirse, seguramente no veríamos operaciones como la que es objeto de esta nota. En todo caso, Toys R us no ha sido liquidada en España y Portugal. Adquiridas las filiales por los administradores, ha iniciado una fase de expansión tras separarse de la matriz liquidada. En relación con el problema que analizo aquí, imagínense qué cara se les quedaría a los gestores de una empresa adquirida por un fondo de private equity si, cuando realizan la primera extracción de fondos y sustituyen capital por deuda que obliga a pagar elevados intereses a los bonistas que han prestado el dinero, los mejores empleados – al margen de los “sobornados” en forma de participación en forma de acciones o en los beneficios – empiezan a abandonar la compañía. Sería una excelente señal informativa acerca de la sensatez de la política financiera que está poniendo en marcha el fondo de private equity. Porque si los que mejor conocen la compañía – sus empleados – abandonan el barco, es señal de que hay un riesgo elevado de que las cosas no acaben bien. La legislación española, al sobreproteger a los trabajadores en caso de quiebra, nos priva de esa “señal” temprana sobre la bondad de la estrategia empresarial).
Mala suerte dirán algunos. Continúa Ford contándonos que KKR ha accedido a poner 20 millones de dólares para pagar a los trabajadores parte de las indemnizaciones por despido que les corresponderían aunque los trabajadores dicen que esa cantidad debería elevarse a 57 millones. La atrocidad de la conducta de KKR se encuentra en que “en los doce años en los que el fondo fue titular de la empresa, los gestores del fondo han cargado a la empresa comisiones por gestión de 470 millones de dólares”. Además, es típico que se extraigan fondos de las compañías controladas y se aumente su endeudamiento. Aunque hay muchos estudios de que, en general, la gestión de empresas por estos fondos de private equity no perjudica ni a acreedores ni a trabajadores, eso no descarta que, cuando el entorno económico se pone duro, estas empresas, más endeudadas, sean las primeras en caer.

Estos casos han llevado a algunos – incluyendo a Ford pero también a la candidata a la presidencia de los EE.UU. Elizabeth Warren a proponer la supresión total o parcial del privilegio de la responsabilidad limitada. Es decir, hacer responsable al fondo de private equity o a los gestores de ese fondo y a los administradores de la compañia quebrada designados por el fondo de private equity de todas las deudas sociales impagadas o, dicho en términos de nuestra ley concursal, del “déficit concursal”. Ford indica un paper que pretende distinguir entre fondos que adquieren el control de una empresa y fondos que hacen sólo una inversión financiera. No he leído el artículo pero la propuesta me parece equivocada.

Hay que actuar a través de las normas concursales. Lo que vale la pena estudiar es si el plazo de dos años al que se refiere el art. 164 LSC merece ser flexibilizado. Siempre es preferible actuar a través de las normas concursales y no de las societarias cuando se trata de proteger los intereses de los acreedores. Es una herramienta más afinada que la muy genérica del Derecho de Sociedades y el levantamiento del velo. De nuevo: no hay que alinear los intereses de los administradores con los acreedores porque la sociedad se encuentre próxima a la insolvencia. Hay que asegurar la responsabilidad de aquellos que adoptan decisiones que elevan o agravan el riesgo de insolvencia cuando, efectivamente, tal riesgo se actualiza y causa daños a los acreedores. Porque si la estrategia de endeudamiento tiene éxito y la compañía no quiebra, no hay daño que indemnizar, ni velo que levantar ni responsabilidad limitada que derogar. Mejor actuar ex post pero, eso sí, dotar a los jueces de herramientas más contundentes para evaluar si la insolvencia es o no imputable a los gestores y a los socios de control del deudor concursado. Y quizá, para eso, baste permitir a los acreedores argumentar que la gestión financiera de la compañía por parte de sus administradores o de sus accionistas aumentó “injustamente” el riesgo de insolvencia.
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Más derechos de separación en Italia



Según cuenta Vaccari, la Cassazione ha decidido en la sentencia 13845/2019 de 22 de mayo de 2019 que, de acuerdo con el art. 2437 Codice Civile, (letra g) el socio de una sociedad anónima puede separarse si la sociedad acuerda elevar el volumen de reservas obligatorias del 5 al 12 % para la reserva legal y del 5 al 40 % para la reserva estatutaria lo que implica que no pueden repartirse los beneficios en forma de dividendos sin que se hayan cubierto previamente. El argumento parece estar basado en la causa del contrato de sociedad – los socios invierten para obtener dividendos – que se ve significativamente afectada por la modificación estatutaria. Dado que el art. 2437 letra g otorga el derecho de separación cuando la modificación estatutaria afecte al derecho de voto, no se entiende por qué una modificación que afecta a la cantidad repartible como dividendos debería dar derecho de separación, sobre todo teniendo en cuenta el carácter excepcional de este “remedio”. La Cassazione apela, no a la referencia al derecho de voto del precepto legal sino a la referencia a la “participación”. Dice el artículo referido que hay derecho de separación cuando se produzcan “modificaciones estatuarias relativas al derecho de voto o de participación”. No está claro qué ha de entenderse por “derecho de participación”. El Supremo italiano dice que, aunque las causas de separación deban interpretarse restrictivamente, esta interpretación restrictiva significa solo (?) 
“supportare la necessità di una lettura sufficientemente definita della locuzione normativa, onde evitare che ogni modificazione statutaria, per sua natura destinata a riverberarsi sulla posizione del socio, finisca poi col divenire un presupposto per recedere dalla società”. 
No sé qué significa una “lectura suficientemente definida de la locución normativa” y no parece suficiente concreción afirmar que ha de evitarse que cualquier modificación estatutaria dé derecho a la separación. En todo caso, el Supremo italiano considera que la referencia a la “participación” cubre las modificaciones estatutarias de los derechos económicos del socio:
Il fine stesso della partecipazione è quello di giungere alla soddisfazione, mediante la distribuzione dell’utile, di un interesse patrimoniale. Sicché appare consequenziale che una modifica statutaria, relativa alla distribuzione dell’utile, rientri in pieno tra le cause legali inderogabili di recesso. 
"in tema di recesso dalla società di capitali, l’espressione "diritti di partecipazione" di cui all’art. 2437 c.c., lett. g), per quanto nell’ambito di una interpretazione restrittiva della norma tesa a non incrementare a dismisura le cause legittimanti l’exit, comprende in ogni caso i diritti patrimoniali implicati dal diritto di partecipazione, e tra questi quello afferente la percentuale dell’utile distribuibile in base allo statuto; ne consegue che la modifica di una clausola statutaria direttamente attinente alla distribuzione dell’utile, che influenzi in negativo i diritti patrimoniali dei soci prevedendo l’abbattimento della percentuale ammissibile di distribuzione dell’utile di esercizio in considerazione dell’aumento della percentuale da destinare a riserva, giustifica il diritto di recesso dei soci di minoranza".
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domingo, 1 de diciembre de 2019

La cotizada controlada en ascenso aupada por los beneficios no pecuniarios del control y el nacionalismo



flores de Patagonia 

En este breve trabajo Mariana Pargendler hace una aportación que va en la línea de lo que he venido defendiendo desde hace algunos años en relación con la forma de abordar los problemas que se analizan bajo el título de “interés social” y “responsabilidad social corporativa”. Yo decía que estos problema deben analizarse, en pocas palabras, manteniendo que el interés social exige que los administradores maximicen el valor de la empresa a largo plazo pero que han de hacerlo cumpliendo con los contratos y las leyes que imponen a la compañía obligaciones frente a los demás stakeholders. Pargendler lo dice así:
Una alternativa a la tesis que pretende que los administradores tengan en cuenta en su gestión los intereses de todos los que participan en la empresa en lugar de pretender la maximización de la riqueza de los accionistas pasa por analizar cuidadosamente las externalidades potenciales del gobierno corporativo e internalizarlas
Tras repasar las construcciones de Gilson sobre la persistencia de accionistas de control en todo el mundo y en todos los mercados donde cotizan sociedades, la autora señala que Gilson fue muy perspicaz al darse cuenta de que si había competencia y el modelo norteamericano de sociedad cotizada sin accionista de control no se generalizaba en el mundo, era porque ambos modelos de gobierno corporativo eran semejantemente eficientes. La evolución de los últimos tiempos ha ido en el sentido de que, también en Estados Unidos, están proliferando las sociedades cotizadas controladas por el accionistas fundador a través – fundamentalmente – de las acciones con voto privilegiado. La explicación más atractiva para esta persistencia es la existencia de “beneficios particulares no económicos del control”. Es decir, las “amenidades del control”. Una descripción gráfica: ser el dueño de un periódico de una ciudad de provincias proporciona beneficios a la familia dueña que van más allá de los dividendos que pueda distribuir. Dado el ego de los fundadores de las empresas tecnológicas, se entiende bien que hayan querido conservar el control a pesar de ostentar sólo una participación ya muy minoritaria en sus compañías.

Pargendler añade un elemento importante que explica la prevalencia del tipo de la sociedad cotizada con un accionista de control en casi todas partes menos los EE.UU: el nacionalismo. Todos los Estados pretenden influir sobre sus grandes empresas. En muchos casos, las grandes empresas son de propiedad pública o están participadas por el gobierno. En otros, el gobierno pretende asegurarse que permanecen en manos nacionales. No hay que recordar la saga de las “golden shares” en Europa.

Lo interesante de la aproximación de Pargendler es que la pretensión estatal de asegurarse un accionista de control “nacional” en sus grandes empresas puede ser un modo de gobierno eficiente si existen otros mecanismos que permiten reducir la expropiación de los accionistas dispersos por parte de ese mayoritario (un sistema jurídico eficaz, un derecho penal que se aplique, una prensa económica vibrante…) y el cambio de sede de la sociedad – consecuencia de la pérdida de control – genera “externalidades” sobre la comunidad nacional.
Si los accionistas de control son nacionales tendrán, normalmente, mayor interés y preocupación por los intereses de los trabajadores locales, la Sociedad y el Estado en el que tienen su sede. Es más probable que mantengan las sedes centrales nacionales y las actividades de I+D en el territorio
y, por lo tanto, que el país se beneficie no solo directamente sino por los efectos inducidos o secundarios en forma de empresas auxiliares, por ejemplo y revitalización de la actividad económica general
Es menos probable que las empresas nacionales representen una amenaza encubierta para la seguridad nacional. De hecho, la literatura económica sobre las consecuencias económicas de la inversión extranjera directa y las adquisiciones extranjeras muestra que los efectos no son totalmente beneficiosos, por lo que no es fácil rechazar como infundadas las preocupaciones sobre las adquisiciones extranjeras de gigantes locales.
Pargendler, Mariana, Controlling Shareholders in the Twenty-First Century: Complicating Corporate Governance Beyond Agency Costs (November 12, 2019).
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Ligas estadounidenses y ligas europeas: cuando la libertad se protege mejor a este lado del Atlántico


flores de la Patagonia

Dicen Banerjee y Duflo (traducción libre propia):
Europa es una sociedad más igualitaria que Estados Unidos, con mucha con una menor desigualdad en el ingreso antes de impuestos, una carga impositiva mayor y unos impuestos muy progresivos. Hay una excepción que afecta a los salarios de los deportistas de élite. La liga de béisbol en los Estados Unidos establece un impuesto de lujo en forma de multa a los equipo que pagan – en conjunto – a sus jugadores una cantidad que supera el límite fijado por la liga. La primera vez que un equipo que sobrepasa ese umbral en un periodo de cinco años, recibe una multa del 22,5 % de la cantidad en la que haya sobrepasado el umbral con un máximo para los reincidentes del 50 % del exceso. La mayoría de las ligas restantes (NFL NBA y también la de fútbol) establecen también límites a los salarios. Así, por ejemplo, el máximo que se puede pagar a los jugadores de un equipo de baloncesto profesional es 177 millones de dólares para el año 2018
Téngase en cuenta, antes de continuar, que el único deporte popular en los Estados Unidos que es popular fuera de los Estados Unidos es el fútbol (y es el cuarto más popular, tras el beisbol, el baloncesto y el rugby o fútbol americano) Ni en béisbol, ni baloncesto, pueden soñar los jugadores europeos o asiáticos con recibir salarios ni siquiera cercanos a los que cobran en los EE.UU. La excepción, como es obvio, es el fútbol o balompié. Continúan los autores poniendo en contexto la cifra de 177 millones:
No es una cantidad menor pero en 2018 el jugador argentino del Barcelona Lionel Messi recibió un total de 84 millones de su club el Barcelona, es decir, bastante más de lo que podría ganar en Estados Unidos.
¿Qué justificación dan las ligas norteamericanas para tales límites a los salarios de los trabajadores en el reino de la meritocracia y del “american dream”? No son una medida “social
… claramente la principal justificación para estos límites es controlar los costes. Es lo que el cártel de los dueños de los equipos han formado para limitar la proporción de los ingresos del club que va a los jugadores y en consecuencia incrementar la proporción que se quedan ellos.
Como decía Rodrik, nadie defiende sus intereses descarnadamente. La única forma de presentarlos en la arena pública, ante la “tribu” y no acabar apedreado o expulsado pasa por ofrecer alguna justificación. Por caminar en la línea que va desde la defensa descarnada del propio interés a la defensa de una idea que los demás pueden aceptar. Para eso inventó la Evolución el razonamiento humano.
Dicen Banerjee/Duflo (equivocadamente como se verá inmediatamente) que los dueños de los equipos defienden sus intereses alegando que estos topes salariales hacen la liga más interesante: sin límites en los salarios, la desigualdad entre los equipos sería excesiva con la consecuencia de que sólo unos equipos tendrían oportunidad real de ganar
En Europa donde no hay límite salariales en las ligas de fútbol, equipos como el Mánchester City el Mánchester United el Liverpool el Arsenal o el Chelsea (en Inglaterra) gastan mucho más que los otros equipos y disfrutan de una dominio incontestado. El dominio es tal que en 2016 las probabilidades de que el Leicester ganara la Premier League eran de 1:5000, o sea, inferior a la probabilidad de encontrarte con Elvis Presley en una calle, de forma que las casas de apuestas perdieron 25 millones de libras cuando, para sorpresa de todos, el Leicester ganó la competición.
Esto no es verdad. Esta apreciación ignora (i) lo que maximizan los equipos de fútbol en Europa y lo que maximizan los clubes deportivos en los EE.UU. (unos triunfos, otros beneficios); (ii) que los objetivos de los clubes que están arriba del todo en la clasificación y los que están abajo de la tabla son distintos (unos participar en las competiciones europeas y los otros no descender de categoría); (iii) que en Europa, los equipos que, normalmente, ganan sus ligas nacionales, compiten también y obtienen una proporción cada vez mayor de sus ingresos según sus resultados en la liga europea y (iv) y más importante, que las ligas europeas son completamente meritocráticas: si pierdes suficientes partidos, bajas de categoría y, con ello, de ingresos.

Y, desde esos cuatro puntos de vista, las ligas europeas son más competitivas que las americanas. Es más. Si hay que juzgar por lo que está ocurriendo en Asia y África, Europa ha ganado la batalla del interés por “su deporte favorito” a EE.UU. ¿Quién enciende el televisor fuera de Estados Unidos para ver un partido de béisbol? ¿Quién lo hace para ver un partido del Real Madrid contra el Borussia Mönchengladbach? Esta “exportación” del fútbol europeo es una prueba de su mayor interés para un espectador normal. Algo tendrá que ver la forma en que está organizado.

Pero el “punto” de estos autores no es este. Su punto es que nadie sugiere que 177 millones a repartir entre 15 o 20 personas no sea suficiente incentivo para que los jugadores de la NBA se esfuercen al máximo. Parece que, sin embargo, no lo es para que Messi se esfuerce al máximo. Por tanto, y generalizando, limitar los salarios de los consejeros ejecutivos y los directivos de las empresas no tendría efectos sobre el esfuerzo y el talento desplegados en la dirección de nuestras empresas.

A mi juicio, ambos campos no son comparables. La cuestión no es de eficiencia. Es de “justicia” del reparto de lo que los aficionados al fútbol gastan en su deporte favorito. Y, no me cabe duda, es más justo que el dinero se lo lleve Messi a que se lo lleve Bartomeu. El Barcelona es una asociación, de modo que Bartomeu no se lo llevaría en ningún caso (aunque haya muy pocos equipos españoles que no se hayan visto envuelto en escándalos de corrupción) pero ahora que son sociedades anónimas – con ánimo de lucro – no hay ninguna razón para que no sean los jugadores los que se lleven la mayor parte de los ingresos en lugar de los que aportan el capital. El capital es abundantísimo y fungible. Las piernas de Messi, no. Y con un sistema meritocrático, ser propietario de un equipo de fútbol no es tan relevante como en EEUU donde no pueden expulsarte de la liga a menos que hagas algo muy gordo. En Europa, tu club pasa a valer la décima parte si desciendes de categoría. Y los que hacen que desciendas o asciendas son los jugadores. Justo es que se lleven la parte del león. Como dirían Rajan y Zingales, Messi es el activo crítico del Barcelona, no Bartomeu.
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sábado, 30 de noviembre de 2019

La principal fuerza de la Economía es la inercia y la competencia su principal contrincante



Acuarela Isabel Lucea


El efecto primario y fundamental que se atribuye a los mercados competitivos es que mejoran incesantemente la asignación de los recursos. Y esa mejora es la que explica por qué los mercados competitivos generan crecimiento económico.
Las mejores empresas atraen a los mejores trabajadores. Los terrenos más fértiles se cultivan con más intensidad, los menos productivos se dedican a suelo industrial. El dinero que se presta se destina a los mejores emprendedores…
pero la realidad es otra…
en cualquier economía coexisten empresas productivas y empresas no productivas y los recursos no fluyen hacia sus usos más eficientes.. no podemos asumir que los recursos fluirán hacia su uso más eficiente… No ocurre ni siquiera en el seno de las familias o en el ámbito local ¿cómo va a ocurrir en todo un país? Y la asignación ineficiente de los recursos reduce la productividad total… los países pobres son pobres, entre otras razones, porque asignan mal sus recursos…”
La idea central del libro de Banerjee/Duflo me parece a mí que es que los recursos no se desplazan rápidamente hacia usos más eficientes como predice la teoría económica. Que los recursos son “pegajosos” (sticky) o, quizá mejor, que las Economías son mucho más estáticas que lo que la teoría de precios sugiere quizá porque la fuerza de la inercia – impuesta por la selección natural como la estrategia que favorece la supervivencia – es, sigue siendo, la prevalente. Así se explican 
  • las pautas de la emigración que observamos (¿por qué no hay decenas de millones de africanos y asiáticos rumbo a Europa cada año? ¿por qué son solo unos pocos cientos de miles los que se mueven del tercer mundo al primero?);
  • las diferencias de desarrollo económico (¿por qué no se desplaza el capital desde donde es abundante a donde es escaso? ¿por qué no es mucho más rentable el capital en la India que en Europa? ¿Por qué las empresas indias no alcanzan la escala eficiente si disponen de la tecnología que se lo permitiría? ¿Por qué los pescadores indios no van a vender su pesca a donde hay más demanda?);
  • los efectos redistributivos de la apertura al comercio internacional (¿por qué no se desplazan los trabajadores de las zonas afectadas por las importaciones chinas a otras ciudades norteamericanas donde el paro es inexistente?) o que
  • cuando un activo cumple función de seguro (como las vacas o la tierra en la India), su desplazamiento a usos más eficientes se verá limitado (en Bengala Occidental fue imposible lograr que los campesinos vendieran sus tierras para uso industrial a pesar de que el precio que se les ofrecía era muy superior al valor capitalizado del terreno dedicado a la producción agrícola)
Estos hechos parecen indicar que, efectivamente, los recursos no se desplazan cuando surge la posibilidad de destinarlos a un uso más rentable. Los recursos parecen frenados por la inercia. A veces, esa inercia resulta de que la regulación pública o de la ignorancia de los que deciden sobre esos recursos o de la existencia de cárteles o de monopolios (barreras a la competencia) pero las más profundas tienen que ver, sin duda, con la naturaleza humana forjada por la evolución en un entorno de subsistencia donde toda la conducta se orienta a sobrevivir un día más. 

Una economía más dinámica que otra (Schumpeter: creative destruction) ve cómo sus empresas crecen más pero también quiebran más. La abundancia de ambas “especies” en un “ecosistema” económico – empresas que crecen y empresas que quiebran – es una señal de dinamismo, de reasignación rápida de los recursos a sus mejores usos (“lo mismo que explica por qué las buenas empresas no crecen rápidamente explica igual por qué las empresas malas sobreviven”)… Y si no quiebran, las que restan en el mercado no “aprenden” y no devienen más productivas. Que las empresas quiebren es una bendición. Que los individuos mueran, una maldición. La misma evolución que nos dirigió a preservar la vida, nos lleva a preferir la subsistencia de empresas que debería ser destruidas y sus activos reasignados.

No hay barreras a la competencia en el mercado de las ideas


Pero lo importante es que esa inercia que lleva a los recursos a quedarse donde están no afecta a las ideas. Las ideas, a diferencia de los recursos físicos, pueden desplazarse y quedarse donde están al mismo tiempo. Pueden desarrollarse añadiéndoles capital, tierra o trabajo y, a la vez, transmitirse a otros para que, en otro lugar, le añadan otra combinación de recursos físicos que permita explotarlas. Esa es, quizá, la intuición de Romer sobre por qué el crecimiento no tiene por qué disminuir si aceptamos que las ideas no están sometidas a la ley de los rendimientos decrecientes
“Los rendimientos crecientes… se encuentran al nivel del sector económico, de la ciudad o incluso de la región. Incluso si cada empresa, considerada individualmente, se enfrenta a la ley de los rendimientos decrecientes, duplicar el número de personas de altas habilidades en Silicon Valley hace que todos en esa región sean más productivos.
Lo propio ocurre con las ciudades… las fuerzas de los rendimientos decrecientes que resultan de la escasez de tierra y de mano de obra (la mano de obra se vuelve escasa en parte por que la tierra es escasa y, por tanto, vivir en esos lugares resulta muy caro) son derrotados por la exuberante energía que procede del aprendizaje recíproco y de la aparición de nuevas ideas. 
De modo que se puede sostener indefinidamente un elevado ritmo de crecimiento en la medida en que más y más gente con altas habilidades se reúna incluso sin tener que recurrir al crecimiento de la productividad exógeno y misterioso de Solow… 
Y sin rendimientos económicos decrecientes, se explica por qué el capital no se desplaza desde los EEUU a la India… (porque)… el capital obtiene rendimientos semejantes en ambos lugares, incluso aunque haya mucho menos capital en la India, porque la ley de los rendimientos decrecientes que favorecería a la India en el modelo de Solow se compensa con la mayor velocidad en la producción y circulación de ideas en los países ricos.
Y hay más: todas las ideas que quedan sin explotar en la India y no en EE.UU
“dado que el venture capital es mucho más activo en la búsqueda de nuevas ideas en los Estados Unidos que en la India, es razonable pensar que la India también está perdiéndose muchas de estas ideas”.
Esto me parece  extraordinariamente perspicaz: seguimos sin conocer la dirección de las relaciones de causalidad
“Los esfuerzos (de los economistas) para descubrir qué factores permiten predecir si un país crecerá económicamente mucho o poco no tienen sentido. Porque casi todo lo que ocurre en un país es debido, parcialmente, a otras cosas que ocurren en ese mismo país.
Por ejemplo, la educación, un factor de crecimiento sobre el que se insiste mucho en la literatura que compara la evolución del crecimiento entre los distintos países. 
Es verdad que la educación es en parte resultado de cuán eficaz sea un Estado en la gestión de las escuelas y en la financiación de la educación. Pero un Estado que es eficaz en la gestión de la educación, también lo será, probablemente, en la gestión de las carreteras, por ejemplo, y puede que las carreteras sean mejores en los mismos países en los que los maestros no son absentistas y acuden puntualmente a su trabajo cada día. Si resulta que el crecimiento es más rápido donde hay un mayor nivel educativo, puede ser que sea así por efecto de las otras políticas conectadas con la educativa. 
Y, por supuesto, es probable que los padres se sientan más inclinados a educar bien a sus hijos cuando la economía va bien, de manera que quizá sea el crecimiento lo que incrementa el nivel educativo y no al revés… hay pocas pruebas de que las políticas sean un motor independiente respecto y junto a los efectos de la calidad institucional. De forma que el valor de estos ejercicios depende, en gran medida, de cuánta fe tengamos en los elementos que hemos escogido como relevantes. Como tales elecciones no están, a menudo, justificadas, la única posición razonable es abandonar completamente el proyecto… no hay dos episodios de crecimiento económico que sean iguales…”
Apuntan los autores a un problema extraordinariamente complejo: la relación temporal entre dos fenómenos (uno aparece primero y otro después) nos induce a calificar como causa al primero y como efecto al segundo si consideramos que hay una relación de ese tipo entre ambos. Pero el momento en el que el fenómeno se “nos aparece” (el momento en el que, por ejemplo, las estadísticas económicas empiezan a reflejar que India o Brasil están creciendo más rápido) y el momento en el que aparecen las políticas que podrían haber causado ese crecimiento pueden estar muy alejados entre sí (por ejemplo, haber sido las políticas de Cardozo o las de Lula) y, lo que es peor, el crecimiento económico puede ser anterior incluso a esas políticas pero no apreciarse debidamente en las estadísticas. Por ejemplo, Prados de la Escosura sugiere que no fue el Plan de Estabilización de 1959 el que espoleó el crecimiento – los “quince años gloriosos” – de la economía española, sino las medidas que se adoptaron en los años 50 y que se debería hablar de los <<veinticinco años gloriosos>>. Los economistas tampoco se ponen de acuerdo respecto a qué causó la aceleración del crecimiento en la India a partir de los años noventa.

Y cuando ni siquiera disponemos de la secuencia temporal de la aparición de los dos fenómenos que queremos relacionar causalmente, las cosas se vuelven peores. Por ejemplo, en relación con los efectos de la educación parental. Hay indicaciones de que son los hijos los que “indican” a sus padres cómo han de educarlos y no al revés. Hay indicios de que los niños que leen mucho de adultos es porque se les daba bien descifrar los signos lingüísticos escritos y “se ponen a ello” sin que el entorno (más libros en su casa) tenga mucha fuerza explicativa más allá de que si son como sus padres, es probable que sus padres tengan muchos libros en casa.

Abandonar la obsesión de los economistas por el crecimiento económico


De esta discusión, Banerjee y Duflo deducen algo bastante razonable: hay que abandonar la obsesión con el crecimiento (a pesar de que aumentar la tasa de crecimiento nos hace, en el largo plazo, muchísimo más ricos y que ese aumento de riqueza acaba elevando las barcas de todos los miembros de la Sociedad). De lo que se trata es de “cómo mejorar la calidad de vida del ciudadano medio”. Por ejemplo, aducen que Sri Lanka tiene más o menos el mismo PIB per capita que Guatemala pero sus cifras de mortalidad infantil y maternal son mucho más bajas y comparables con la de los EE.UU. Y la ventaja – dicen los autores – es que así como no sabemos cómo asegurar el crecimiento económico, sí que sabemos qué es lo que funciona y qué no para reducir muchos de los males que impiden a cientos de millones disfrutar de una calidad de vida digna: la mortalidad infantil (vacunaciones, higiene, agua corriente) o el analfabetismo y la malaria (uso de mosquiteros para las camas para combatir la malaria) son buenos ejemplos.

Porque esos males son, también, “fuente de enormes despilfarros” en las economías de los países pobres y su eliminación permitirá que sus ciudadanos puedan subirse al carro del crecimiento económico si este acaba pasando por sus países. De ahí la correlación entre crecimiento económico e inversión en capital humano (típica de los países ex-comunistas no solo en Europa sino en Asia). Esto es un llamamiento a que los Estados se concentren en mejorar las condiciones higiénicas, la educación y el funcionamiento de las infraestructuras básicas físicas (carreteras, ciudades) e institucionales (tribunales, bancos).

Banerjee/Duflo, Good Economics for Hard Times, 2019, p 33 y 49-50

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viernes, 29 de noviembre de 2019

En convenios con varias alternativas en las que una de ellas (no todas) es de las gravosas del art. 124.1 b) de la Ley Concursal, basta con que se obtenga la mayoría del 50% del pasivo ordinario (no es necesario alcanzar el 65%)


Kowloon

Por Mercedes Agreda


Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 1 de octubre de 2019
En el concurso de una sociedad se presenta una propuesta anticipada de convenio que ofrecía la posibilidad a los acreedores ordinarios de elegir entre dos alternativas (art. 102 de la Ley Concursal): la primera alternativa consistía en una espera de siete años sin quita, y la segunda, en una espera de tres años y una quita del 50%. Se establecía expresamente que, en el caso de que los acreedores no eligieran ninguna alternativa, se entendería aceptada la segunda (es decir, la menos gravosa en los términos del art. 124 de la Ley Concursal).

Se discute si debe aplicarse, para la aprobación del convenio, la mayoría cualificada del art. 124.1 b) de la Ley Concursal (65% del pasivo ordinario) al ser la primera de las alternativas de las consideradas espacialmente gravosas por prever una espera superior a cinco años.

El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra consideró que para aprobar el convenio era exigible alcanzar la mayoría cualificada del 65%, siendo irrelevante que los acreedores tuvieran la opción de escoger una alternativa poco gravosa (de las previstas en el art. 124.1 a) de la Ley Concursal), concretamente la segunda. Por el contrario, la AP de Pontevedra considera que la interpretación del  art. 124 de la Ley Concursal más favorable a la consecución de la finalidad perseguida (que es la materialización del convenio) es la de entender que basta la mayoría del 50% del pasivo ordinario en casos como éste, en el que alguna de las alternativas para los acreedores cae en el ámbito de aplicación del art. 124.1 a) de la Ley Concursal (y además era ésta la alternativa por defecto en caso de falta de elección por los acreedores).
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Cierre de hecho: no procede acción individual contra los administradores si se declaró el concurso



Kowloon


Por Mercedes Agreda



Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre 2019

Es doctrina reiterada que para que pueda prosperar la acción individual es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito. En este caso el ilícito orgánico consistía en el cierre de hecho sin practicar operaciones de liquidación, pero para apreciar la relación de causalidad entre esta conducta y el impago de la deuda, es necesario acreditar la existencia de activos que hubiera permitido pagar total o parcialmente la deuda.

El TS concluye que cuando un cierre de hecho de una sociedad viene seguido de una declaración de concurso de acreedores de la sociedad, aunque sea dos años después, esa relación de causalidad se difumina tanto que dificulta su apreciación: aunque se demostrara que existían activos, la concurrencia de otros acreedores y la imposibilidad de satisfacer con los activos existentes todos los créditos impide apreciar una relación de causalidad entre el retraso en la correcta liquidación y la falta de pago del acreedor que ejercita la acción individual. Y añade que, en su caso, los posibles fraudes derivados de la distracción de bienes o del retraso en la solicitud del concurso tienen un cauce natural para su apreciación y sanción, que es la calificación concursal. 

En consecuencia, entiende que no se cumplen los requisitos de la acción individual.
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¿De qué deudas sociales responde un administrador que asumió el cargo después de que la sociedad estuviera en causa de disolución y sin que el administrador anterior hubiera instado su disolución?



Kowloon

Por Mercedes Agreda


Es la Sentencia de 8 de noviembre de 2019

El TS recuerda que no hay duda de que quien era administrador de la sociedad en el momento en que la sociedad entra en causa de disolución e incumple el deber legal de promover su disolución responde solidariamente frente al acreedor del pago de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, pero no de las posteriores a su cese (sentencia del TS nº 731/2013, de 2 de diciembre). Pero, ¿de qué deudas sociales responde un administrador que asumió el cargo después de que, estando la sociedad en causa de disolución y sin que el administrador anterior hubiera instado su disolución, hubieran surgido deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución y anteriores a su nombramiento como administrador?

Atendiendo a la ratio de la norma (art. 367 LSC), el TS concluye que para el nuevo administrador nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad. Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese.

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Abuso de poder: apreciación de la buena fe del tercero en relación con el uso abusivo del poder por el apoderado




Dice la nota del Tribunal Supremo:
un poder de representación que no especifica suficientemente las facultades conferidas, el apoderado solo podrá realizar actos de administración, pues es preciso que conste inequívocamente la atribución de facultades para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio. 
Pero si en el poder se hace constar la facultad de ejecutar actos de enajenación no es preciso que, además, se especifiquen los bienes concretos a los que tal facultad se refiere. En este punto se modifica el criterio de otra sentencia anterior de la Sala. 
En segundo lugar, la sentencia determina que la validez y suficiencia de un poder no impide que los tribunales puedan apreciar la falta de eficacia del negocio celebrado en representación cuando, en atención a las circunstancias (la relación subyacente existente entre las partes y sus vicisitudes, la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó, el conocimiento que de todo ello tuvo o debió tener el tercero, etc.), se haya hecho un uso abusivo del poder. 
Es lo que sucede en este caso, en el que el hijo de la demandante, utilizando un poder otorgado por su madre el mismo día y ante otro notario distinto, realizó una operación financiera consistente en un préstamo en el que se ofreció como garantía una opción de compra sobre la vivienda de la demandante, por un importe inferior al 50% de su valor de mercado. 
Las circunstancias concurrentes permiten alcanzar la convicción de que la poderdante no dio su consentimiento para que el hijo dispusiera de su vivienda habitual por un precio irrisorio y en garantía de un préstamo personal cuya finalidad no ha sido puesta de manifiesto. 
Por otra parte, no concurre buena fe en las personas con las que se celebraron estos contratos, pues las circunstancias de la operación financiera permitían conocer el carácter abusivo del ejercicio del poder. 
Por ello, la Sala desestima los recursos interpuestos contra la sentencia que declaró la nulidad de los negocios jurídicos en cuestión. 
La sentencia es 27 de noviembre de 2019. Sobre esta cuestión, en general, puede verse la entrada que publiqué hace poco en el Almacén de Derecho sobre El abuso de poder por el representante orgánico
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