La penalización por hijo: matrimonios heterosexuales y matrimonios lesbianos

Está bastante probado que la maternidad redunda en una ralentización de la carrera laboral de las mujeres que no se recupera completamente. Es lo que se llama ‘penalización por hijos’. 

No se dice tan a menudo que esta reducción de ingresos respecto de los potenciales, aunque afecta sólo a la mujer, perjudica a la familia. 

"un descenso general de los ingresos del hogar del 6-8% en el caso de los hogares heterosexuales, y esta penalización de los ingresos del hogar también persiste a lo largo del tiempo”.

Porque, aunque el marido no experimenta una reducción de sus ingresos con la llegada del hijo, sí lo hacen los ingresos del hogar. De modo que las políticas públicas de ayuda a la familia están más que justificadas: it takes a village to raise a child. No es que los niños lleguen con un pan debajo del brazo. Al contrario. Llegan con una reducción de los ingresos de la familia.

Lo que no está claro es qué causa concreta, asociada a la maternidad explica la brecha de ingresos con los hombres. Se han descartado las razones biológicas asociadas al embarazo, parto y lactancia 

“Las penalizaciones por hijos a corto plazo son ligeramente mayores para las madres biológicas que para las adoptivas, pero sus penalizaciones por hijos a largo plazo son prácticamente idénticas y se estiman con precisión”. 

Se han encontrado explicaciones en determinadas profesiones por su particular forma de evolución de la carrera profesional. Así, por ejemplo, es frecuente en muchas profesiones tituladas que coincida el período en el que los trabajadores acumulan experiencia y demuestran su capacidad para generar ingresos para la empresa en la que trabajan y la edad en las que las mujeres tienen hijos. De manera que, por ejemplo, entre los abogados o los profesores universitarios, las interrupciones debidas al cuidado de los hijos se producen en la etapa en la que más productivos han de ser los trabajadores para asegurarse el ‘ascenso’ y ‘la cátedra’ o la ‘sociatura’. O, en el caso de los médicos, una reputación (v., Antecol, Heather, Kelly Bedard, and Jenna Stearns. 2018. "Equal but Inequitable: Who Benefits from Gender-Neutral Tenure Clock Stopping Policies?" American Economic Review, 108 (9): 2420-41 que explican que políticas para contrarrestar este resultado – que los años post-parto no computen a efectos del acceso a una cátedra: ‘política de reloj parado’ – no solo no son eficaces sino que perjudican a las mujeres porque los hombres pueden usar ese período de tiempo para mejorar la calidad y la cantidad de los trabajos que publican en los años siguientes: 

“Los hombres tienen 17 puntos porcentuales más de probabilidades de obtener la cátedra en su primer empleo una vez que se ha establecido una política de reloj parado neutral en cuanto al sexo, mientras que las mujeres tienen 19 puntos porcentuales menos. Estas políticas aumentan sustancialmente la brecha de género en las tasas de permanencia. El principal mecanismo que impulsa estos efectos es el aumento del número de publicaciones en las cinco primeras revistas por parte de los hombres, sin que se produzca ese aumento por parte de las mujeres”. 

Más interesante: las mujeres que son madres no abandonan la carrera universitaria. Se quedan, pero, como tardan más en llegar a la cátedra (llegan igual), tienen peores sueldos más tiempo de su carrera, lo que explica por qué los hombres acaparan porcentualmente los trabajos mejor pagados. Y más interesante todavía: cuando las políticas de reloj parado se aplican sólo a mujeres, éstas tampoco se benefician, pero, al menos, no resultan perjudicadas. Piénsese que la mayoría de los profesores ayudantes – hasta un 75% - tienen hijos en los siete años (a partir del doctorado) que son relevantes para evaluar su producción y determinar si acceden a una cátedra. 

Podría ser que este tipo de explicaciones fuera suficiente para dar cuenta de toda la penalización por hijos. Un estudio del caso español, (gracias Pablo) 

Sólo detecta una penalización en el salario en las mujeres con formación superior y que trabajan en empresas medianas y grandes

es decir, en ámbitos donde la carrera profesional está más estructurada y la planificación de la misma es de largo plazo. La penalización salarial que sufren las mujeres profesionales está asociada “a interrupciones en la carrera y a la consiguiente dificultad para mantener  su capital humano tras la maternidad” (Ainhoa Herrarte & Paloma Urcelay, The Wage Penalty for Motherhood in Spain (2009-2017): The Role of the Male Partner’s Job Characteristics, Hacienda Pública Española/Review of Public Economics, 2022), lo cual es compatible (v., entradas relacionadas) con una explicación de la penalización basada en la temporalidad de los contratos a los que acceden las madres.

Es más, según este estudio, si el padre es trabajador por cuenta propia, la reducción salarial de la madre es mayor, lo que las autoras explican diciendo que, en tal situación, el padre puede cooperar en menor medida con la madre en el cuidado de los hijos, lo que es compatible también con la idea de que el nacimiento del hijo induce al padre a trabajar más en el mercado, y a concentrar el ‘coste’ del cuidado del niño en la madre.  Y otro estudio en la misma dirección indica que las mujeres valoran especialmente la flexibilidad horaria (Alexandre Mas and Amanda Pallais, Valuing Alternative Work Arrangements American Economic Review. 2017;107 (12) :3722-3759)

“trabajar desde casa “vale” un 8%, especialmente para las madres con hijos pequeños quienes también valoran mucho que el empleador no pueda disponer discrecionalmente de su horario” 

Pero, en general, quedan dos tipos de explicaciones causales de la penalización por hijo: las normas de género y las preferencias. En el trabajo que resumo a continuación, a través de una comparación entre el tamaño y la persistencia de la penalización por hijo en matrimonios heterosexuales y matrimonios lesbianos se concluye que la explicación de la penalización por maternidad se debe, o bien a las preferencias de las mujeres, o bien a las normas de género. 

Normas de género son normas sociales sobre el papel del hombre y la mujer en relación con el cuidado de los niños muy pequeños y según la cual esa tarea corresponde, primariamente, a la mujer. V., Jamie M. Emery, Who Pays the Child Penalty? Evidence From the Panel Study of Income Dynamics, 2022 quien proyecta alguna luz sobre la diferencia entre preferencias y normas de género:

“las mujeres pueden preferir un mayor equilibrio entre la vida laboral y la personal después de tener hijos y la penalización es un reflejo de esa elección. Por otra parte, las decisiones de las mujeres en el mercado laboral podrían estar influidas por las normas tradicionales de género que prescriben que el hombre debe ser el principal sostén de la familia y la mujer debe permanecer en el hogar. Estas normas se hacen más evidentes durante la paternidad, ya que una carrera profesional refuerza la noción de "buen padre" e interfiere con la de "buena madre". Trabajar viola entonces la identidad de género”

En otro momento, los autores definen estas normas de género como 

“una desutilidad.. (que experimentan los varones porque) las mujeres trabajen fuera de casa después de que nazca el niño". 

Pero en este caso, más bien se trataría de una preferencia de los varones impuesta a las mujeres. Los varones prefieren que la madre – su mujer – se ocupe del niño a que lo haga un tercero y a ¡hacerlo ellos mismos! Y es esta – me parece – una preferencia configurada psicológicamente por la evolución. El hombre, ‘elegido’ por la mujer para asegurar mejor el cuidado de la prole debería reaccionar a la llegada de un hijo, no abandonando el trabajo para cuidar de la criatura, sino trabajando más para ganar más y poder así atender mejor al hijo ¡y a la madre! Pero esto no significa que el hombre experimente una ‘desutilidad’ porque su mujer trabaje fuera de casa ni que no quiera ocuparse de su hijo ni que tenga una preferencia porque su mujer no trabaje. Significa que la llegada del hijo debe reforzar la motivación del padre por trabajar en el mercado, esto es, por generar más ingresos. porque la llegada del hijo no es sólo una señal de gastos añadidos, sino una señal de reducción de los ingresos porque la madre no podrá contribuir con la misma intensidad a cubrir las necesidades de la familia. Este cambio en las preferencias del padre puede explicar la persistencia en la brecha salarial debida a la maternidad. Y, añadiría, no trabajar – el padre – viola también la identidad de género del padre.

Distinguir una de otra causa (normas de género/preferencias) es, según los autores, imposible. Por ejemplo: 

“si las normas de género configuran las preferencias de los niños pequeños – las niñas juegan con muñecas y los niños con camiones -, entonces las preferencias capturarán también las normas de género”.

Es decir, que sea cual sea la causa – patrones sociales de conducta que se han interiorizado por las mujeres y los hombres respecto a la distribución del trabajo o preferencias genuinas y diferentes de las mujeres y de los hombres – las mujeres extraen más utilidad de cuidar a los niños que los hombres ceteris paribus. Y esto es lo que cree todo el mundo – que diría Rajoy -. En efecto, según los autores, los estudios demoscópicos disponibles muestran grandes diferencias en relación con las normas sociales relativas al trabajo de la mujer fuera del hogar cuando no tienen hijos – el 80 % de los norteamericanos cree que la mujer debe, en tal caso, trabajar fuera de casa a tiempo completo – y cuando los tienen – sólo el 15 % cree que las madres deban trabajar a tiempo completo mientras los niños no alcancen la edad de ir al colegio –. De manera que las madres pueden reducir su participación en el mercado laboral, bien porque obedecen a unas normas sociales sobre el comportamiento apropiado en Sociedad, bien porque la norma social coincide con sus preferencias y las normas sociales no hacen más que reforzar esas preferencias o puede ser que las preferencias son ‘forzadas’ sobre las mujeres por las normas sociales. Ante ellas, las mujeres se habrían ‘defendido’ reduciendo el número de hijos.

En todo caso, la comparación entre unos y otros matrimonios es notable: en un matrimonio heterosexual,  hemos visto que se produce una reducción en los ingresos como consecuencia del nacimiento de un hijo. Pues bien, dicho descenso se concentra en

las mujeres, que, en parejas heterosexuales, experimentan una caída de ingresos del 22 % cuando tienen el primer hijo

y que esa caída persiste en el tiempo. Los ingresos del varón no sufren una caída como consecuencia de la llegada de un hijo.

En el caso de los matrimonios lesbianos, existe la penalización, pero está repartida equilibradamente entre la madre que da a luz y la cónyuge y la penalización desaparece a los cinco años desde el parto. Eso quiere decir, probablemente, que una mujer es muy buena sustituta de una madre en el cuidado de un niño, mientras que un hombre es un mal sustituto de una madre. Y, de nuevo, es lógico que así sea si tenemos en cuenta que el cuidado de los hijos entre cero y cuatro años ha estado asignado a las mujeres desde hace millones de años y que fenómenos tan destacados como la longevidad de las mujeres tras la menopausia se explican, probablemente, por la contribución de las ‘abuelas’ al cuidado de sus nietos.

En todo caso, dicen los autores que

Si las mujeres tienen mayores preferencias por el cuidado de los hijos que los hombres, el modelo predice que habrá penalizaciones por hijos para ambos miembros de la pareja lesbiana y menor o ninguna penalización para el otro miembro de las parejas masculinas del mismo sexo… Sin embargo, una predicción del modelo es que si las mujeres tienen mayores preferencias por el cuidado de los hijos, las penalizaciones por hijos para las madres lesbianas será menor que la de las mujeres heterosexuales. Este resultado se debe a que las mujeres heterosexuales pueden apoyarse en sus parejas masculinas, que obtienen menos utilidad del tiempo con tiempo con los niños, para compensar el tiempo que pasan en el hogar en vez de estar produciendo para el mercado.

Y los resultados que obtienen parecen compatibles con estas hipótesis. En el caso de los matrimonios lesbianos encuentran 

una caída inicial del 13% en los ingresos de la pareja que da a luz. Su pareja experimenta un descenso inicial de los ingresos del 5%. A pesar de experimentar una mayor caída inmediata de los ingresos, la madre que da a luz alcanza a su pareja alrededor de dos años después del nacimiento, y a partir de ese momento ambas experimentan penalizaciones por hijos de tamaño similar que disminuyen con el tiempo, hasta que ya no hay penalización por hijos cuatro años después del nacimiento. Mientras que la penalización inicial de los ingresos del hogar experimentada por las parejas lesbianas al nacer el primer hijo es idéntica a la de las parejas heterosexuales (aunque se reparte de forma más equitativa entre los miembros de la pareja), a los cinco años del nacimiento las parejas lesbianas ya no experimentan una penalización de los ingresos del hogar.… Estos patrones sugieren que, aunque la biología desempeña un pequeño papel en la penalización relativa de los hijos, la mayor parte de la penalización relativa de los hijos experimentada por las parejas heterosexuales se debe a las preferencias y a las normas de género.

No soy nadie para discutir lo que se acaba de exponer, pero no creo que la comparación con los matrimonios lesbianos permita llevar a cabo tal separación entre normas de género y preferencias como causas explicativas de la penalización por hijo. Porque no sabemos bastante de la homosexualidad femenina – ni de la masculina – como para determinar si hay mujeres lesbianas que tienen preferencias más típicas socialmente de los hombres (es decir, más adaptadas a las normas sociales que atribuyen a los hombres el papel de ganador del sustento del hogar y a la mujer el papel de cuidadora de la prole) y hombres homosexuales con preferencias más típicas de las mujeres en ese mismo aspecto. Pero, al respecto, tendría que leer mucho más.

A continuación, los autores comparan dos políticas públicas dirigidas a reducir la penalización relativa por hijo: las bajas por paternidad – que tratan de incentivar a los padres para que se ocupen más del cuidado de los hijos – y subvenciones para guarderías que proporcionan un bien sustitutivo del trabajo de la madre en el hogar.

Para lo primero, utilizan ¡seis! Reformas legislativas en Noruega entre 2005 y 2014 que facilitaron la baja paternal. El resultado es que, aunque los padres se cogían con más frecuencia la baja por paternidad, “no se encuentra ningún impacto significativo” de la baja por paternidad sobre “los ingresos laborales de la esposa”. Esto significaría que el trabajo del marido en el hogar en lo que se refiere al cuidado de los niños en los primeros meses de vida no es sustitutivo del ‘trabajo’ de la madre. Probablemente aumenta el bienestar de ambos (“los padres disfrutan de más tiempo de ocio con sus hijos”) pero no permite a la madre volver más rápidamente al trabajo en el mercado. Y haber cogido la baja de paternidad con el primer hijo no predice que el padre vaya a cogerla con hijos sucesivos. La conclusión, “la baja por paternidad tiene un potencial limitado para reducir la penalización por hijo”

Sin embargo, la mejora en el acceso a guarderías para niños de 1-2 años sí que tuvo un efecto importante: se redujo la penalización por hijo “alrededor del 25 % por cada año completo adicional de utilización de la guardería”. Es decir, que poder tener al niño en ‘buenas manos’ inducía a las mujeres a trabajar en el mercado rápidamente, mientras que compartir las tareas de cuidado con el marido no parecía hacerlo. Pero, “el impacto (del mayor acceso a guarderías) no son persistentes en el largo plazo” aunque los autores concluyen que 

“si los que diseñan la política jurídica quieren reducir la penalización por hijos, deberían concentrarse en crear y sostener guarderías para todos y no en ofrecer bajas por paternidad a los padres”

En este contexto, quizá sea preferible, desde el punto de vista de las políticas públicas, no interferir en las relaciones entre particulares (esto es, no inducir desde el Estado cambios en la conducta de los maridos o de las mujeres) y actuar sobre el reparto de los ‘costes’ de tener hijos sobre ambos cónyuges. Si, como se ha dicho, la reducción de ingresos – de la mujer – supone, efectivamente, una reducción de ingresos de la familia, al margen de desplegar políticas pro-familia subvencionando la crianza de los niños, lo que debería hacer el Derecho de Familia – y el régimen económico-matrimonial – es establecer una suerte de compensación por la pérdida de ingresos ¡futuros! para la mujer que supone la maternidad. Esta ‘intervención’ es preferible desde dos puntos de vista a cualquier forma de ingeniería social respecto al reparto de las tareas domésticas o el cuidado y atención a los hijos o respecto a reglas que se apliquen de forma diferente a hombres y mujeres que, en principio, son odiosas por sospecha de discriminación. Igual que en el régimen económico-matrimonial de participación, lo que habría que establecer es que cuando el matrimonio se disuelva y se liquiden las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, el varón habría de compensar a la mujer que hubiera sido madre en una cuantía equivalente a la capitalización de la mitad de la pérdida de ingresos ¡del matrimonio! como consecuencia de que el matrimonio ha tenido hijos. Esta reflexión llevaría a conceder en mayor medida pensiones compensatorias a favor de las mujeres que trabajan y que han tenido hijos en caso de divorcio y una mayor parte de los bienes gananciales a la muerte del cónyuge. Y tendría la ventaja de que hace innecesario el ‘micromanagement’ de las relaciones conyugales. La alternativa ‘perfecta’ (que el marido sustituya ‘perfectamente’ a la mujer después del parto, esto es, que comparta eficazmente las tareas de cuidado de los hijos con la mujer de manera que ésta pueda reincorporarse inmediatamente y repartir, primero, equilibradamente la reducción de ingresos y eliminar, después, el gap de ingresos que produce el parto como ocurre en los matrimonios lesbianos) no es hacedera. Primero, porque fracasaría. Ninguna Administración Pública sería capaz de asegurar el éxito de semejante política y los costes sobre las empresas de implementarlas serían estratosféricos. Segundo y más importante, porque había que cambiar la especie (ya saben lo de E. O. Wilson sobre el comunismo: great idea, wrong species).

Así las cosas, desde el punto de vista de política jurídica, no deberíamos desafiar a la Evolución. Si, una vez garantizado que no se verá penalizada económicamente (en relación con su marido, que es el único al que puede exigírsele algo en este asunto) a través de las normas del Derecho de Familia, el sacrificio parcial de su carrera profesional que supone tener hijos es inasumible para una mujer, debería renunciar a tenerlos. Por supuesto que, como he dicho al principio, esto no es obstáculo – al contrario – para poner en marcha todas las medidas que favorezcan, en general, que la gente tenga más hijos (guarderías buenas y baratas, extensión del horario escolar acompasándolo con el  horario de trabajo y atención médica aneja a la escolarización, flexibilidad de horarios etc). Pero cuando se piensa en medidas correctoras de la desigualdad, es muy difícil que las que son muy intrusivas puedan tener éxito. Son demasiadas las variables no controladas. ¡Ah! y si nuestros legisladores no quieren incurrir en sociología normativa, deberían olvidarse de lo de las bajas por paternidad o reconocer que es una política para favorecer la natalidad, no para favorecer la igualdad de sexos.

Martin Eckhoff Andresen Emily Nix, What Causes the Child Penalty and How Can It Be Reduced? Evidence from Same-Sex Couples and Policy Reforms, 2020

 

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La crítica de Gierke a los canonistas y a la Escuela del Derecho Natural

 

V. Gierke, Teorías Políticas de la Edad Media, que contiene la Introducción de Maitland; Otto von Gierke, Sulla Storia del Principio di Maggioranza, Milán 2021, con estudio preliminar de Giuliana Stella; Otto von Gierke, Natural Law and the Theory of Society, 1500 to 1800, with a Lecture on The Ideas of Natural Law and Humanity by Ernst Troeltsch, translated with an Introduction by Ernest Barker, volume I, Cambridge 1934; el libro de George Heiman, Associations, que contiene trabajos de Gierke sobre las asociaciones en el derecho antiguo y medieval y John D. Lewis, The Genossenschaft Theory of Otto von Gierke, Madison, 1935 que contiene una traducción al inglés de la lección inaugural como rector de la Universidad de Berlin de 1902 sobre la esencia de las asociaciones humanas, Das Wesen der menschlichen Verbände, en pp 139 ss. Ron Harris, The Transplantation of the Legal Discourse on Corporate Personality Theories: From German Codification to British Political Pluralism and American Big Business, 2006; Frederick Pollock, Frederic W. Maitland, The History of English Law Before the Time of Edward I, volume I, 1898, reimpresión de la 2ª edición, 2010 pp 512 ss.

El padre de las concepciones colectivistas de la persona jurídica es Otto Gierke. Su análisis se resume como sigue: (i) El ser humano es ‘ultrasocial’; (ii) los humanos se relacionan entre sí formando grupos previos al Derecho; (iii) el Derecho regula las relaciones sociales incluidas las que tienen lugar en el seno de esos grupos que están ‘organizados’ esto es, ‘separados’ del resto de la Sociedad, que son en cierta medida autónomos y que sus miembros actúan en el tráfico jurídico colectivamente; (iv) el punto de partida del análisis de las personas jurídicas no debe ser el individuo sino la comunidad. El status jurídico del individuo viene determinado por su pertenencia a un grupo.

 “la historia no comenzó con los derechos individuales de las personas, sino… comunitarios…El individuo derivaba su capacidad jurídica… del hecho de pertenecer al grupo… A los extranjeros y a los esclavos se les negaban los derechos, ya que eran ajenos a la comunidad... La propiedad de la comunidad era al menos tan antigua como la propiedad individual...” Heiman, Associations, pp 33-34.

Sobre estas bases, Gierke critica las dos concepciones dominantes en su época respecto de la personalidad jurídica: la canónica de la persona ficta (que llega hasta Savigny) y la de los iusnaturalistas de los siglos XVI y XVIII. Según éstos, la persona moral es una agregación de individuos, un ‘derivado’ de la celebración de contratos entre individuos.

Gierke dirige tres críticas a las doctrinas citadas. Una, que están basadas en la consideración de los individuos como la base de la Sociedad que Gierke considera que son los grupos. Otra, que, concebir los grupos humanos como ‘agregados’ de individuos vinculados entre sí por lazos jurídicos, esto es, por contratos es adecuado para las formas contractuales de cooperación entre individuos – la societas y las sociedades de personas en general – pero no hace justicia a las corporaciones, esto es, a los grupos organizados espontáneamente para lograr las metas políticas, económicas y sociales de las colectividades humanas. Remata esta crítica señalando que las doctrinas individualistas-contractualistas no pueden explicar cómo se pasa del contrato al sujeto de derecho. La tercera es que las doctrinas contractual-individualistas no pueden explicar la estructura interna de los sujetos de derecho que no son individuos.

Más detalladamente, Gierke acusa al iusnaturalismo racionalista de eliminar cualquier ‘cuerpo intermedio’ entre los individuos y el Estado. Al considerar que todas las asociaciones tienen una base contractual, desde el matrimonio hasta el Estado: “el concepto de sociedad fagocitó el concepto de corporación, así como el de corpus (Anstalt)”. El efecto colateral fue que, como instituciones derivadas, las corporaciones no podían reivindicar ningún derecho frente al individuo o frente al Estado. Los que se les reconocieran lo eran por “cuestión de mera utilidad”.

La autonomía privada sólo puede crear societates, no corporaciones. Gierke acepta que la societas – y las sociedades de personas en general – tiene una base contractual (es un mero acuerdo entre individuos) pero la corporación es otra cosa y critica a los iusnaturalistas por no aceptar tal distinción. Para éstos, todas las organizaciones son societates. El grupo no es más que la suma de sus individuos y solo se diferencia de éstos en cuanto acuerdan regirse por la regla de la mayoría en los asuntos que se refieren a todos los miembros ut universi. Incluso si los miembros no responden de las deudas de la universitas, y en materia de delicti, la culpa de la universitas no se traslada a los individuos como tales, esto significa que “la universitas… recibe cierto grado de reconocimiento como una persona distinta” de sus miembros, pero sigue siendo solo “una agregación de individuos”, a los que unen “conexiones definidas jurídicamente” (luego se verá que las conexiones que pretende establecer Gierke son realmente ‘biológicas’).

La base del razonamiento de los iusnaturalistas es que 

“solo existen verdaderamente los individuos..  la Sociedad civil en general es simplemente el resultado de un contrato por el cual se ponen en común derechos individuales para que se puedan perseguir mejor objetivos colectivos…. El grupo no es más que un simple nodo…semejante a lo que representa la societas respecto a los individuos que la forman con aportaciones de derechos individuales”.

Además, si la societas es vínculo, ¿cómo pretenden los iusnaturalistas “transformar el nodo jurídico en un sujeto de derecho”? Gierke califica a Hobbes de ‘contractualista’ (todas las corporaciones se fundan en un contrato) y ‘absolutista’ en cuanto que todos los poderes, incluido el de constituir corporaciones, se transfieren al Estado (v., Jesús Alfaro, Hobbes y la corporación, Almacén de Derecho, 2019) y que, aunque no es claro, no acepta la personalidad del grupo que “disuelve en individuos representantes y representados”

En cuanto a Pufendorf, la crítica es semejante. Pufendorf considera que sujetos de derecho pueden ser no solo los individuos sino también los grupos. Los primeros son personas morales simples y los grupos son personas morales  compuestas. Hay una persona moral compuesta “cuando una voluntad única y con ella una esfera definida de derechos se adscriben a una pluralidad de individuos debida y adecuadamente unidos”. En la medida en que solo se puede atribuir personalidad a grupos de individuos, Gierke concluye que Pufendorf no deja de ser un individualista más. Los grupos no son, para Pufendorf, “una comunidad viva sino… el resultado artificial de contratos a través de los cuales los individuos se vinculan entre sí”. De manera que la personalidad jurídica se convierte en un expediente técnico para hacer posible que 

“varias personas sean tratadas como si fueran una sola… en relación con sus relaciones con terceros… Internamente, esta concepción era inútil… la vida interna de los grupos se explica con conceptos generales del Derecho Privado, societas,  mandatum y queda reducida a una cuestión de obligaciones recíprocas entre muchos individuos”.

En definitiva, la Escuela del Derecho Natural, partiendo del individuo y el contrato, sólo podía construir la personalidad jurídica unificando a un grupo de individuos o a través de la idea de la representación: la “societas y al mandato”.  Con esas bases, no era posible afirmar la existencia de una persona jurídica comparable al individuo.

¿Puede una societas tener personalidad jurídica? Gierke lo niega recurriendo a la distinción entre corporación y comunidad en mano común. Las corporaciones son mucho más que una agrupación de individuos que tienen ‘en mano común’ la propiedad de determinados bienes. La mano común permite la fusión “de las esferas individuales de interés en una común” pero es distinta de la titularidad de bienes de la que disfruta una corporación. Gierke acusa así a los iusnaturalistas de ver personas jurídicas por todas partes (personas morales); de ‘estirar’ “la idea elástica de la persona moral” e incluir entre las personas jurídicas incluso a la familia nuclear y “a la simple copropiedad”. Ese es el precio de “sacrificar una concepción verdadera de personalidad del grupo” como algo diferente de los individuos que lo componen.

Lógica de satisfacción de necesidades y lógica maximizadora: la existencia de mercados

 

Foto: @thefromthetree

La psicología humana incluye la idea de propiedad privada individual pero no de los medios de producción y singularmente, las tierras. Sobre la caza, la pesca o las frutas silvestres que existan en unos montes o bosques o en las riberas donde acampa una banda o tribu, toda ésta ostenta su propiedad. No hay asignación de cuotas. Todos los miembros del grupo tienen derecho a explotar la totalidad. A cazar, pescar o recolectar. Y nadie ostenta derechos individuales sobre partes o bienes que se encuentren en ese espacio.

Por eso los códigos civiles dicen que la propiedad se adquiere originariamente por ocupación. Todo es común hasta que alguien se apropia de ello, lo caza, lo pesca o lo recolecta (lo ‘ocupa’ en el sentido del art. 609 CC). Para un ejemplo intermedio v., el caso de los asantes o ashanti. Toda la tierra es común porque este pueblo africano la usa para la caza y el pastoreo. Sin embargo, si alguien quiere cultivar un terreno, puede solicitar al jefe de la tribu una concesión exclusiva de uso a cambio de un canon equivalente al valor de una oveja. Con ello, adquiere el derecho a desbrozar y cultivar el terreno, derecho que puede incluso transmitir pero que se extingue – el terreno vuelve al común – si deja de cultivarla. Se comprende, pues, que no se trata de un modelo que reconozca la propiedad individual de la tierra. Y dice Gordley, Foundations, pp 62-63) que el sistema parece justo: 

“la tierra es abundante, de manera que cualquiera puede apropiarse de un terreno para cultivarlo sin disminuir los recursos disponibles para los demás. Desbrozar un terreno y cultivarlo requiere mucho trabajo. Este sistema, pues, no hace posible para nadie apropiarse del valor del trabajo de otro. Nadie tiene derecho a apropiarse de una tierra y no explotarla”.

Si no existen mercados en los que los frutos de la tierra puedan intercambiarse (leña, frutos del bosque, caza, pesca), los miembros de la banda o tribu los capturan o recolectan sólo para cubrir sus necesidades de consumo, de manera que no tienen incentivos para sobreexplotar el activo común. No se produce la tragedia de los comunes si no hay mercados donde vender lo extraído de los terrenos comunes. Los miembros del grupo no tratan de maximizar la producción sino el consumo. Recuérdese la casi desaparición de los bisontes en América a partir de la apertura del comercio de sus pieles con Europa. Una vez que los norteamericanos tenían incentivos para cazar búfalos más allá del consumo de su carne y el aprovechamiento de su piel porque podían venderlos, el volumen de la caza se incrementó hasta casi acabar extinguiendo a la especie.

Al contrario, en la medida en que sea costosa la extracción, el resultado puede ser la infraexplotación de lo común. Esto es así porque los miembros del grupo no pueden transmitir su posición a un tercero y el derecho al uso del bien común va ligado, normalmente, a la pertenencia al grupo residente en la zona en la que se encuentran los terrenos. De modo que, tampoco en forma indirecta, los comuneros pueden asignar el recurso al que lo valora más, sólo pueden consumirlo. Brett M. Frischmann, Alain Marciano, and Giovanni Battista Ramello Tragedy of the Commons after 50 Years, 2019. 

Como señala James C. Scott, Seeing like the State, 1998, p 39, no solo la aparición de un mercado, también la posibilidad de extraer impuestos de los propietarios por parte del Estado puede hacer surgir un sistema de propiedad privada:

en el caso de las tierras de cultivo de propiedad común, la privatización generó seguridad no tanto para los vecinos , para los que el régimen de propiedad comunal era bastante claro como para el Fisco y para los que pretendían especular con las tierras.

La elaboración de un catastro, lo propio. Su función no es servir a los que viven de esos terrenos sino a los terceros interesados en su adquisición o al Estado interesado en gravarlos con impuestos.

Ahora bien, cuando aparecen los mercados y es posible intercambiar con otros grupos, la unidad de producción no será ya el individuo sino un grupo especializado, y el objetivo al que sirven los bienes comunes - el patrimonio - no será ya satisfacer las necesidades de los miembros sino maximizar la producción de los bienes que serán intercambiados. Una vez que las presiones selectivas colocan a un grupo humano en la lógica de maximización es imposible pasar espontáneamente de nuevo a la lógica de satisfacción de las necesidades.

La societas en Derecho Romano

... por lo tanto la función esencial del contrato, su "causa", radica en la creación del patrimonio común (para la gestión del mismo en interés común), sin el cual el resultado societario no se podría lograr

Parecería que Guarino está diciendo que la societas tiene patrimonio y que éste es distinto del patrimonio individual de los socios. Pero en nota, aclara que por patrimonio común no entiende “patrimonio autónomo” – distinto del de los socios – ni siquiera ‘comunidad’ de bienes. Sólo que las aportaciones de los socios se ponen a disposición de la sociedad, esto es, al servicio del fin común. O sea, que (p 40) la 

la esencia de la societas consistiría en la constitución de un quid commune (un patrimonio, una gestión unificada u otro)

y la esencia de ese ‘hacer común’ algo es que las ventajas y las desventajas de las aportaciones de los socios se hacen comunes. Concluye diciendo que, típicamente, el contrato de societas en la época clásica del Derecho Romano era (pp 41-42) 

un contrato consensual entre dos socios, que generaba la obligación ex bonae fidei para los socios de dar bienes o hacer actividades para uso o en interés común y la obligación correlativa de los socios de compartir entre ellos las ganancias y pérdidas logradas. La actividad promovida podría dar lugar a la formación de un patrimonio administrado en común o una comunidad de bienes, pero este efecto no altera la causa del contrato: eran pactos accesorios.

Según Guarino, la evolución postclásica y justinianea fue la que estableció “el patrimonio o, cuando menos, la gestión común de los bienes” como efecto típico del contrato de sociedad, con lo que se evolucionó hacia “la identificación en la sociedad de un ente distinto de las personas de los socios” y, por tanto, al paso del contrato al sujeto de derecho (p 59 s). 

El contrato de sociedad 

tenía la función típica de comprometer a las partes a emplear directa y lícitamente, en el interés común, bienes o actividades que las propias partes debían proporcionar en función de las necesidades, compartiendo entre ellas las ventajas y eventualmente las desventajas logradas en el empeño. Así, las partes estaban obligadas: a realizar (repito: directamente, no recíprocamente) todas las prestaciones prometidas en forma de aportación de bienes o realización de actividades para repartir entre ellas los beneficios del empleo conjunto

Esto .no significaba – continúa Guarino – que se formase un patrimonio común con las aportaciones. 

para la existencia de sociedad era necesario y suficiente la comunidad contable de las ganancias y las pérdidas derivadas del uso de lo aportado con la finalidad de su reparto entre los socios, mientras que la formación de un patrimonio social autónoma o la existencia de gestión compartida era sólo el producto de pactos accidentales, en las épocas preclásica y clásica, de cláusulas añadidas específicamente”, 

p 60, y p 62 donde explica – entre otros – el caso de Ulpiano sobre el robo sufrido por un socio en viaje de negocios: el dinero robado por los ladrones no era ‘de la sociedad’, sino del socio. Cuestión distinta es la de transmisión del riesgo que no se decide necesariamente en función de la propiedad de la cosa perdida. 

Aunque… la societas no se extendía típicamente a una copropiedad o cogestión, los juristas preclásicos y clásicos eran muy conscientes de que el consentimiento societario daba lugar al establecimiento de un interés común de los socios en el sentido de que el uso de las aportaciones realizadas por cada uno de ellos debía beneficiar (y ser soportado) por todos

Communio no es sólo copropiedad sino también, en muchas ocasiones, comunidad de intereses y, por tanto, como “equivalente a societas” sin que eso significase que se había creado un patrimonio separado.

 Antonio Guarino, La società in Diritto Romano, Napoli, 1988, capítulo I y sobre todo, p 36 ss: 

Registro de transacciones, contratos obligatorios, contabilidad y personas jurídicas en el Neolítico

 

Jessica Backhaus

El registro de las transacciones, frecuentemente por un tercero o con la intervención de un tercero facilita la prueba de los extremos pactados y evita pleitos cuando los intercambios adquieren carácter obligatorio (cumplimiento aplazado). Pero llevar la contabilidad que permita reflejar la 'imagen fiel de un patrimonio' posibilita la aparición de personas jurídicas.

Ambos - registro de transacciones y contabilidad - sólo tienen sentido cuando el tamaño del grupo aumenta y aparecen las transacciones que un jurista llamaría ‘obligatorias’ (no de ejecución simultánea a su celebración). 

En relación con el aumento del tamaño del grupo, el registro de las transacciones permite superar los límites de la memoria de los humanos y aumentar el volumen de transacciones con extraños. 

En relación con el carácter obligatorio, el registro de las transacciones permite el desarrollo de la agricultura y ganadería porque una de las partes – el templo – adelantará las semillas o cualquiera de los insumos que el campesino necesite y éste prometerá pagar cuando coseche (no solo al templo, sino a cualquiera que le proporcione cualquier bien o servicio en  ausencia de dinero que aparece muy posteriormente en las civilizaciones antiguas). El contrato obligatorio solo puede generalizarse con un sistema de registro de las transacciones. 

Por supuesto, estas innovaciones sociales presuponen un excedente agrícola que pueda ser redistribuido. Waymire, Gregory B. and Basu, Sudipta, Accounting is an Evolved Economic Institution (July 4, 2008). Foundations and Trends in Accounting, Vol. 2, No. 1-2, pp. 1-174, 2008, p 17, quienes sugieren que en estas sociedades, se requerían

aportaciones individuales para el almacenamiento colectivo de cereales o para la celebración de banquetes que permitieran mantener la paz con los grupos vecinos”. 

En este contexto, lo que se registraba eran las aportaciones "debidas al tesoro común” y  “el templo, el palacio y la familia eran las organizaciones primarias”. 

La financiación de la producción agrícola también tuvo que tener algo que ver. Si el templo proporcionaba las semillas o cualquier otro insumo a los campesinos y éstos lo devolvían al tiempo de la cosecha, créditos y deudas tuvieron que aparecer en la contabilidad del templo. Y el ‘patrimonio’ del templo quedaba definido por lo que recibía de los campesinos y lo que adelantaba a éstos (o repartía en tiempos de escasez) (Denise Schmandt-Besserat, Prehistoric Administrative Technologies and the Ancient Near Eastern Redistribution Economy; v., Jesús Alfaro, La organización del a cooperación: zoon politikon, Almacén de Derecho, 2020)

Dice Schmandt-Besserat que la redistribución de recursos que se considera como paradigmática de las bandas de cazadores-recolectores (eran sociedades muy igualitarias) no desapareció con la revolución neolítica, sino que se reforzó. Pero redistribuir en una economía agrícola era mucho más complejo que en una sociedad de cazadores-recolectores porque el tamaño de la población era muy superior y todos ellos “aportaban y consumían” y la aportación y la consumación de las transacciones a través de las que se articulaba la redistribución se diferían semanas o meses. De forma que la ‘nueva economía’ requería de ‘administración’ de los bienes producidos en cada familia, pero ‘puestos en común’ para ser redistribuidos y de ‘innovaciones’ cognitivas que resolvieran problemas como 

“fijar las cuantías de bienes que tenían que ser entregados por cada individuo a la comunidad; controlar las entregas; proteger los almacenes de los fenómenos atmosféricos, de los roedores, de los pueblos enemigos y supervisar la redistribución”.

Esta autora explica el caso de Susa (elamitas), una de las primeras civilizaciones de Oriente Medio, a las que los arqueólogos describen como “economías del templo” y en las que 

los mesopotámicos se representan entregando barcos cargados de bienes en la puerta del templo” y “se vanaglorian de sus enormes graneros comunes”. 

Estos almacenes presuponen capacidad para contabilizar e inventar los signos que representaban cantidades de bienes (una esfera para una gavilla de trigo, por ejemplo) e indican que el almacén era una empresa colectiva porque no se inventa algo tan exigente cognitivamente como la escritura para “calcular las cantidades de trigo que hay en un granero familiar”. Contabilizar tiene sentido cuando vas a redistribuir, es decir, cuando el almacén se forma con las aportaciones de muchos y cuando lo almacenado va a ser distribuido entre muchos: 

“Susiana… era una economía redistributiva… un sistema de organización económica en el que el excedente de alimentos no perecederos se almacenaba colectivamente y se gestionaba por una élite para redistribuirlo entre los miembros de la comunidad”.

Naturalmente, que hubiera redistribución no significaba que las sociedades agrícolas fueran tan igualitarias como las de cazadores-recolectores. Al contrario, cabe suponer que las sociedades fueran más y más jerárquicas y menos igualitarias. La redistribución se limitaría a lo necesario para que el campesino pudiera subsistir (o no tuviera incentivos para irse de la comunidad – el mundo estaba vacío -). 

Una forma de organización centralizada como la del templo es poco “natural”, es decir, requiere de la evolución cultural para surgir como patrón generalizado. Probablemente es mucho más frugal y compatible con el azar y la selección natural la coordinación que surge de las interacciones ‘bilaterales’ entre individuos u organismos que forman parte del grupo, no de la ejecución de instrucciones emanadas de la cabeza del grupo por parte de sus miembros. La diferencia de resultados no parece estar tanto en el grado de coordinación que se puede alcanzar como en la complejidad de las tareas cuya realización en común se puede lograr. En este sentido, las diferencias entre la complejidad de las tareas que desarrolla un grupo humano coordinadamente y las que desarrolla, por ejemplo, un hormiguero, son notables. No en vano los grupos humanos devienen jerárquicos cuando aumentan su tamaño – con la Revolución neolítica – y se amplían las ventajas de las economías de escala y de la división del trabajo. Maxime Derex, Charles Perreault, Robert Boyd, Divide and conquer: intermediate levels of population fragmentation maximize cultural accumulation, Philosophical Transactions of the Royal Society B: Biological Sciences, 2018. Lisi Krall, New Ecological Economics: Superorganism and Ultrasociality, Evonomics, 2018 y Joram Mayshar/Omer Moav/Zvika Neeman/Luigi Pascali, The Origin of the State: Land Productivity or Appropriability? 2019, resumido aquí y todos ellos comentados en Jesús Alfaro, Las personas jurídicas y la agricultura cerealística, Almacén de Derecho, 2022.

Pues bien, mientras que para los intercambios bilaterales - incluso de carácter obligatorio - entre dos particulares basta con establecer un registro de las transacciones, para la gestión de las contribuciones al templo y la redistribución por parte de éste, es necesario 'inventar' a la contabilidad. Y esta transición es semejante a la que ocurre entre transacciones bilaterales y la constitución de un sujeto de derecho o persona jurídica: si tenemos transacciones y tenemos un patrimonio al que se imputan éstas; si todas las transacciones referidas a un patrimonio se reflejan unificadamente, tenemos una persona jurídica porque sólo se pueden imputar los efectos de esas transacciones a un patrimonio si hay individuos concretos que pueden llevarlas a cabo con efectos sobre dicho patrimonio. 

En este marco, el uso de sellos tiene un significado que no puede dejar de destacarse. Porque permite al sacerdote o al rey utilizar a auxiliares para ‘actuar’ por cuenta y con efectos sobre el patrimonio que es el templo. El sello permitía identificar “qué autoridad” en el sentido de legitimidad, tenía el que estaba registrando una transacción para dar fe de la transacción. Por ejemplo, que se había producido la entrega de la mercancía al templo o por el templo. Y esto ocurre a partir del quinto milenio antes de Cristo, porque el volumen de recursos que se gestionan colectivamente creció entonces de forma notable. Lo sabemos por el tamaño y riqueza de los templos. O sea, que las personas jurídicas son antiquísimas y aparecen en un contexto en el que tienen lugar grandes innovaciones cognitivas como el registro de las transacciones (el dinero tardará milenios en aparecer), la contabilidad y, lo que es más importante, la escritura en sentido moderno.

Con el paso del tiempo, los signos – fichas – empleados para registrar y contabilizar las transacciones se hicieron más precisos y diferenciados. Había fichas en el Quinto Milenio antes de Cristo para representar 

materias primas y bienes manufacturados... como lana, madera y metal… e incluso tejidos… cerveza, aceite, pan, bizcochos y patos cocinados… envases, herramientas y muebles o objetos de lujos como perfumes y joyas”. 

Del Cuarto Milenio son los ‘sobres’ de arcilla en los que se guardaban las fichas que representaban registros de contratos o de deudas que se depositaban en archivos. El ‘objeto’ del contrato quedaba representado por las fichas que se introducían en el ‘sobre’ de arcilla que quedaba cerrado y sellado, de manera que verificar su contenido exigía romper el sobre o manipular el sello.

La evolución del registro de las transacciones bilaterales a la contabilidad del patrimonio que es el templo, es muy notable en comparación con el reparto de lo cazado entre los miembros de una banda de cazadores-recolectores. Tan notable que sólo fue posible a gran escala gracias a innovaciones cognitivas como la escritura, el registro de las transacciones o intercambios y la invención de la contabilidad y de los medios de prueba independientes de la memoria y de los testigos. Schmandt- Besserat explica que gracias a estas innovaciones, 

el líder del grupo podía prever cómo serían las cosechas del año siguiente y con qué excedente podría contar, podía establecer impuestos y controlar la entrega de sus aportaciones por parte de los campesinos” 

y, a continuación, asignar lo almacenado a los distintos fines colectivos (semillas que recibe cada campesino, bienes destinados a rituales y a banquetes colectivos y reservas para años de mala cosecha).

En estos sobres es donde se empieza a desarrollar la escritura en el sentido moderno (representación abstracta) porque se inscriben signos en la parte exterior del sobre de arcilla que representan las fichas que el sobre contiene en su interior, lo que evitaba tener que romperlo. Esta “ingeniosa solución” a un problema menor – el de archivar todos estos sobres – “cambió para siempre la contabilidad, la gestión, la administración y la comunicación” de la actividad económica. La revolución que supuso consistió en que se sustituyeron fichas tridimensionales por “marcas bidimensionales impresas”. Eso es una revolución cognitiva que hizo posible que los humanos desarrollaran el pensamiento científico ‘almacenando’ sus reflexiones fuera de su cerebro.

Las unidades de medida son locales, orientadas a objetivos, contextuales y determinadas históricamente

 

Las medidas locales también son relacionales... En... Malasia... si uno preguntara "¿Qué distancia hay hasta el siguiente pueblo?", una respuesta probable sería "tres cocciones de arroz". La respuesta supone que el que pregunta está interesado en el tiempo que se tarda en llegar, no en cuántos kilómetros hay. En un terreno variado, por supuesto, la distancia en millas es una guía muy poco fiable del tiempo de viaje, especialmente cuando el viajero va a pie o en bicicleta. La respuesta también expresa el tiempo no en minutos -hasta hace poco, los relojes de pulsera eran escasos-, sino en unidades con significado local. Todo el mundo sabe cuánto se tarda en cocer el arroz local... La respuesta remite a un estándar que se espera que todo el mundo conozca... El proceso de medición está integrado en la propia actividad (una medida habitual para el cordel o la cuerda es la distancia entre el pulgar y el codo porque se corresponde con la forma de envolverlo y almacenarlo)... Las medidas... suelen ser aproximadas; sólo son tan exactas como lo requiera la tarea a realizar.... El cultivador que informa de que su rendimiento de arroz en una parcela oscila entre cuatro y siete cestas está transmitiendo una información más precisa, cuando el centro de atención es la variabilidad del rendimiento, que si informara de una media estadística de diez años de 5,6 cestas. Por lo tanto, no existe una respuesta única y correcta a una pregunta que implique una medición... Decirle a un agricultor sólo que arrienda veinte acres de tierra es tan útil como decirle a un académico que ha comprado seis kilos de libros... Una parcela de tierra en la Francia del siglo XIX, por ejemplo, se describiría como un número de morgen o journals (días de trabajo) y como si requiriera un tipo de trabajo específico... si la tierra fuera rocosa y de pendiente pronunciada, podría requerir el doble de trabajo que si fuera un rico terreno llano...

Lo que la mayoría de los agricultores que se encuentran cerca del margen de subsistencia quieren saber por encima de todo es si una explotación concreta va a satisfacer sus necesidades básicas de forma fiable. Así, las pequeñas explotaciones de Irlanda se describían como "granja de una vaca" o "granja de dos vacas" para indicar su capacidad de pastoreo a quienes vivían en gran medida de los productos lácteos y las patatas. Lo que la mayoría de los agricultores que se encuentran cerca del margen de subsistencia quieren saber por encima de todo es si una explotación concreta va a satisfacer sus necesidades básicas de forma fiable. Así, las pequeñas explotaciones de Irlanda se describían como "granja de una vaca" o "granja de dos vacas" para indicar su capacidad de pastoreo a quienes vivían en gran medida de los productos lácteos y las patatas. La superficie física de una granja puede ser de muy poco interés en comparación con determinar si puede alimentar a una familia en particular.

James C. Scott, Seeing like a State, 1998, pp 25-27 

¿Cómo regular la prostitución?

Los autores modelan el mercado de la prostitución como uno en el que conviven intercambios voluntarios e intercambios coactivos.

Las prostitutas forzosas son obligadas por los proxenetas a vender sexo… Las prostitutas voluntarias, en cambio, se quedan con los ingresos y deciden vender sexo sólo si estos ingresos superan los costes”

Los costes de producción de las prostitutas voluntarias y las coaccionadas varían, aunque el producto que ofrecen sea, en principio, para el demandante, el mismo

Las prostitutas voluntarias venden sexo siempre que el precio del sexo supere los ingresos no percibidos y los costes de participación. Los proxenetas, por el contrario, incurren en costes para llevar a cabo su actividad delictiva, pero no internalizan los costes de sus víctimas, las mujeres que han sido obligadas a prostituirse.

En un mercado así ¿cuál sería una política eficiente, es decir, una que maximizara el bienestar general? Parece claro que los objetivos de política legislativa de una democracia liberal deberían orientarse a eliminar los ‘intercambios forzosos’ acabando con la trata de blancas y el proxenetismo pero permitir el ejercicio voluntario de la prostitución.

Los modelos regulatorios

(i) la despenalización, (ii) la criminalización de las prostitutas (a la que nos referimos como el modelo "tradicional"), (iii) la criminalización de los clientes (el modelo "sueco"), y (iv) la prostitución autorizada (el modelo "holandés").

Y se discute cuál es mejor porque "

una parte sostiene que la trata florece en un mercado despenalizado y la otra que la criminalización es, en el mejor de los casos, inútil contra los traficantes… incluso si la criminalización frenara la trata de personas, esta política perjudica a las prostitutas voluntarias, obligándolas a pasar a la clandestinidad, donde su seguridad corre más peligro.

En el modelo de criminalización de prostitutas

la penalización eleva el diferencial de compensación exigido por los proveedores voluntarios e induce a algunos de ellos a salir, pero si no todos lo hacen, el consiguiente aumento del precio de mercado es lo suficientemente grande como para sostener ese diferencial para los proveedores voluntarios que se quedan. Pero un aumento de precios de tal magnitud sobrecompensa a los proxenetas, que no internalizan totalmente los costes soportados por las prostitutas; en consecuencia, el tráfico aumenta. Este "efecto de sobrecompensación" hace que el efecto de la criminalización no sea monótono: el aumento de las tasas de detención aumenta el tráfico mientras parte de la oferta sea voluntaria, pero reduce el tráfico una vez que toda la oferta voluntaria ha salido del mercado.

Como parte de la oferta está formada por prestadores de servicios forzosos – las mujeres que sufren la explotación por parte de los proxenetas, hay una parte del mercado “que no responde a las sanciones impuestas a los proveedores”, de modo que

la criminalización del lado de la compra y del lado de la venta difieren en su potencial para erradicar la trata: el castigo penal de las prostitutas siempre aumenta débilmente la trata. Por el contrario, un castigo suficiente de los clientes (el modelo sueco) puede disuadir toda la demanda de prostitución y, por tanto, eliminar la trata.

¿Esto quiere decir que el modelo sueco (sancionar a los clientes) es el preferible? No del todo. Por un lado, porque las sanciones esperadas por los demandantes de los servicios de prostitución pueden no ser suficientemente elevadas (es poco probable que, sin penas amenazadas muy elevadas, los clientes de las prostitutas no puedan seguir obteniendo el servicio con el debido camuflaje). Pero a los autores les preocupa porque el modelo sueco no tiene en cuenta la pérdida de bienestar que sufren las prostitutas voluntarias que pierden toda su clientela.

¿Y el modelo holandés?

Este modelo regulador concede licencias -y, por tanto, legaliza- a las proveedoras voluntarias, pero penaliza a las no autorizadas (víctimas de la trata). Como discrimina entre la oferta voluntaria y la forzada, el modelo holandés es preferible tanto respecto de la despenalización como la criminalización de las prostitutas. Sin embargo, no puede erradicar la trata (que) continúa en un mercado "subterráneo" y sirve a los clientes, a quienes no les importa que su contraparte no tenga licencia (siempre que el precio sea "correcto"). Intuitivamente, esto se debe a que el modelo neerlandés impone sanciones en el lado "equivocado" del mercado, el de la oferta.

Esto es muy interesante y generalizable (piénsese en el mercado de las drogas). Si quieres acabar con la oferta, tienes que actuar sobre la demanda. Si hay demanda y el producto o servicio puede ser proporcionado por alguien, acabará habiendo oferta.

De modo que

el modelo holandés permite la oferta voluntaria pero no puede eliminar el tráfico; el modelo sueco puede eliminar el tráfico pero sólo si también elimina la oferta voluntaria. Esto obliga a los legisladores a sopesar la lucha contra la trata de personas y los intereses de las prostitutas voluntarias.

¿Cuál sería una política jurídica óptima?

… un híbrido de los modelos holandés y sueco: conceder licencias a las prostitutas y penalizar la compra de sexo a las que no tienen licencia. Intuitivamente, unas penas suficientemente severas para las compras en el sector clandestino pueden desviar toda la demanda al sector con licencia y destruir así el negocio de los traficantes.

Lee, Samuel, and Petra Persson. 2022. "Human Trafficking and Regulating Prostitution." American Economic Journal: Economic Policy, 14 (3): 87-127.

“A ti San Andrés y a tu iglesia en Rochester, donde preside Justo el Obispo, te doy una porción de mi tierra"

La explicación de Maitland de cómo surgía una persona jurídica poniendo como ejemplo la erección de una capilla por el dueño de una finca en su terreno es muy ilustrativa de cómo ‘nace’ una persona jurídica a partir de la formación de un patrimonio que se dedica a un fin.

Cuando un propietario quería ganarse el cielo, era frecuente en la Edad Media que dedicase una parte importante de sus bienes a obras de caridad o al culto a través del santo de su devoción financiando la construcción de una capilla o iglesia. Hasta ahí, tenemos, simplemente, una donación. Pero la capilla o iglesia, para ser consagrada, requería del dueño convertirse en patrón, esto es, prometer que pondría el dinero o los bienes necesarios para el sostenimiento del culto – del cura – en esa iglesia.

De este modo, la propia capilla acababa convirtiéndose en propietaria de esos bienes y, más importante, acreedora de los beneficios prometidos por el patrón.

Se entiende ahora que en la Edad Media proliferaran las donaciones a edificios religiosos o santos. No era más que una forma de constituir un patrimonio y destinarlo a un fin. La fórmula consistía en mencionar al santo al que estuviera dedicada la iglesia. “A ti San Andrés y a tu iglesia en Rochester, donde preside Justo el Obispo, te doy una porción de mi tierra". De esta manera, parece que el santo es el dueño y la indicación del lugar era una necesidad obvia dado que había muchas dedicadas al mismo santo.

Pero lo que ocurría es que la Iglesia de San Andrés de Rochester adquiría personalidad jurídica. La promesa del patrón de sostener el culto en esa iglesia significaba que se le imputaba un derecho de crédito contra el patrón. Además, una vez fundada y consagrada, podía recibir en donación terrenos situados en otras zonas más o menos lejanas de la iglesia. Con la propiedad de bienes, viene la cualificación como demandado. Se demanda a la iglesia por inmisiones o por construir en terreno ajeno. La capilla tenía así, capacidad jurídica y, con la designación por el Obispo de un cura para que se encargara del culto en esa parroquia, esto es, un “rector” que actuaría por cuenta de la capilla correspondiente, también capacidad de obrar.

Concluye Maitland diciendo que

“conforme el santo se retira, la iglesia… se convierte en una persona, ideal, jurídica… las iglesias en lugar del santo se consideran como titulares de las tierras y de los bienes”

Frederick Pollock, Frederic W. Maitland, The History of English Law Before the Time of Edward I, volume I, 1898, reimpresión de la 2ª edición, 2010 pp 512 ss

No es necesario un acuerdo separado de aprobación del balance para la validez del acuerdo de aumento de capital con cargo a reservas

Es la Resolución de la DG de 6 de julio de 2022

La cuestión a dilucidar en este expediente consiste en la inscripción de una ampliación de capital con cargo a reservas, modalidad regulada en el artículo 303 de la Ley de Sociedades de Capital, a la que la calificación registral atribuye dos defectos: a) que «no se indica que el balance que sirve de base a la operación haya sido aprobado por la Junta General», y b) que «la fecha de elaboración del informe del auditor nombrado por el Registro Mercantil que se acompaña y la del mismo informe depositada en el Registro Mercantil, es posterior a la fecha de Celebración de la Junta».

Efectivamente, entre los acuerdos relativos a la ampliación de capital, adoptados por unanimidad en junta universal, no existe ninguna mención específicamente referida a la aprobación del balance en que se sustenta la operación, limitándose a expresar la decisión de «aprobar por unanimidad la ampliación de capital social por importe de 300.000 euros, con cargo a reservas disponibles de la sociedad, según balance cerrado a 30 de Junio de 2021, auditado por Arjon Pyme, SL (ROAC S2473), tras su designación por parte del Registro Mercantil de Valencia mediante la emisión de (…)». Respecto de la fecha del informe de auditoría, consta en el expediente que la junta universal tuvo lugar el día 16 de diciembre de 2021 y el informe de auditoría está datado el día inmediato posterior, el 17 de diciembre de 2021. En cuanto a los documentos incorporados a la escritura de elevación de público de los correspondientes acuerdos, constan tanto el balance cerrado a 30 de junio de 2021 como el informe de auditoría, donde se reproduce el mismo balance

Ahí vamos con la exigencia de usar fórmulas sacramentales. El art. 303 exige que el balance que sirve de base a la operación haya sido aprobado por la Junta – si no, no es un balance de esa sociedad –, pero no exige que se diga que ha sido aprobado, en el acuerdo de aumento de capital. Como alegó el Notario, si los socios aprueban el aumento de capital según un balance, están aprobando simultáneamente el balance al que se refieren.

La DG estima el recurso. Pero, fíjense en la argumentación: de nuevo se coloca en la posición de un juez que estuviera decidiendo sobre la validez de los acuerdos sociales (¡hace referencia al art. 204 LSC sobre impugnación!)

… lo esencial de la regulación consiste en acreditar que la situación patrimonial de la compañía permite la transferencia de fondos dentro del patrimonio neto que la ampliación comporta, lo que se procura mediante la vinculación del proceso a un concreto balance debidamente auditado. La trascendencia del requerimiento de un acuerdo previo de aprobación del balance como pronunciamiento independiente y anterior, en la fecha o en la secuencia del acto, al relativo a la ampliación de capital propiamente dicha debe contemplarse con la perspectiva que brinda el artículo 204.3.a) de la Ley de Sociedades de Capital…

En definitiva, se trata de apreciar si, desde la perspectiva del principio de realidad del capital, la aprobación previa del balance añade alguna garantía adicional a la decisión asamblearia que se hubiera tomado con referencia a un balance concreto que se hubiera facilitado a los socios. De un caso semejante se ha ocupado el Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera, de 15 de julio de 2020. Se trataba de un acuerdo de reducción de capital para compensación de pérdidas en el que no se había aprobado previamente el balance que le servía de base, pese a la exigencia formal que, en términos análogos a la aquí examinada, establece el artículo 323.1 de la Ley de Sociedades de Capital. El recurso se planteaba sobre la falta de un punto concreto en el orden del día referido a la aprobación del balance, incluyendo únicamente el relativo a la reducción; y el Tribunal opta por inadmitir el recurso de casación porque «ningún perjuicio pudo ocasionarse a los socios, por no figurar este acuerdo expresamente en el orden del día, dado que al ser necesario para la operación de reducción de capital lo conocían». Esta misma circunstancia concurre en el caso debatido en este expediente, donde el acuerdo se adopta por unanimidad de todos los socios con referencia a un concreto balance y, por tanto, carece de relevancia para determinar la ineficacia de la ampliación de capita

Sin acta notarial, cuando se ha solicitado, no se puede ni depositar las cuentas

Es la Resolución de la DG de 4 de julio de 2022

Una sociedad trata de depositar las cuentas aprobadas en una junta que se celebró sin la presencia del notario a pesar de que así lo había pedido un socio ex art. 203 LSC. ¿Cómo sabía la Registradora que se había solicitado la presencia de notario en la junta?

habiendo conocido la registradora que la minoría requirió al administrador para que solicitase el levantamiento de acta notarial de la junta de 15 de julio de 2021 que adoptó el acuerdo de aprobación de las cuentas del ejercicio 2020, el no haber cumplido el administrador con su obligación y por tanto no constar documentados en acta notarial los acuerdos de dicha junta ha de conducir necesariamente a la calificación negativa del acuerdo de aprobación de cuentas que se ha presentado para su depósito.

La DG en Resolución de 4 de julio de 2022 da la razón a la registradora sin decir una palabra sobre si la registradora podía denegar el depósito sobre la base de una información que no consta en el registro ni en los documentos que se depositan. La DG se limita a decir que ‘pasa’ del art. 194 RRM que ha quedado obsoleto dada la nueva redacción del art. 203 LSC y que la registradora hizo bien en denegar el depósito de las cuentas.

… pues el artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital los convierte directamente en ineficaces. No obstante, como ya advirtiera la Resolución de este Centro Directivos de 28 de junio de 2013, una vez practicada la anotación preventiva, «lo cierto es que no puede ignorarse la regulación sustantiva que resulta aplicable tanto para las sociedades de responsabilidad limitada como -desde la entrada en vigor del artículo 203.1 de la Ley de Sociedades de Capital- para las sociedades anónimas, y según la cual una vez solicitado por la minoría prevista el levantamiento de acta notarial de la junta general, esta documentación de los acuerdos se constituye en requisito imprescindible para la eficacia de los acuerdos adoptados y, por ende, para su acceso al Registro Mercantil». En el mismo sentido se han pronunciado las Resoluciones de 28 de julio de 2014 y 8 de febrero de 2022.

En el caso, tratándose del depósito de las cuentas, la solución de la DG es todavía peor para el tráfico porque hay un evidente interés público en que las cuentas se depositen y, dado que no se trata de una inscripción, el registrador no debería realizar un control de legalidad – rectius, de regularidad – del acuerdo social de aprobación de las cuentas. Que el acuerdo social sea ineficaz no debe impedir el acceso al Registro Mercantil. Entre otras razones porque si el socio no lo impugna, el acuerdo deviene válido. Se debe impedir el acceso al Registro de los acuerdos nulos de pleno derecho, esto es, de los contrarios al orden público. Pero nada más.

En fin, seguimos poniendo costes a las empresas y atribuyendo funciones judiciales al Registro Mercantil.

Entradas relacionadas

El acta notarial de la Junta: un comentario al art. 203 LSC (Aurora Campins)

Nombramiento de administradores en junta desconvocada. El Registro se transforma en juzgado

Es la Resolución de la DG de 10 de junio de 2022

El caso planteado en este expediente versa sobre la inscripción del nombramiento de dos administradores mancomunados de una sociedad de responsabilidad limitada, previo cese de los anteriores, en el que el título presentado, la escritura de elevación a público de acuerdos sociales, toma como base la certificación expedida por los propios nombrados, cuyo cargo no consta inscrito; en definitiva, el supuesto de hecho contemplado en el artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil. Condiciona el citado artículo el acceso al Registro Mercantil del nombramiento consignado en la certificación así emitida a que se acompañe notificación fehaciente a los anteriores titulares con cargo inscrito, abriéndose un plazo de quince días desde la fecha del asiento de presentación para que puedan oponerse a la práctica del asiento si justifican haber interpuesto querella criminal por falsedad o acreditan de otro modo la falta de autenticidad del nombramiento cuya inscripción se pretende. De acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo de la norma reglamentaria, la interposición de querella no impide la inscripción de los acuerdos certificados, sino simplemente su reseña por nota marginal, que se cancelará una vez resuelta la misma,

La Junta donde estos dos administradores fueron nombrados había sido convocada por los anteriores – destituidos –. Se celebró con asistencia de un solo socio y

notificada notarialmente la destitución a los anteriores titulares…, ambos coinciden en declarar que la junta fue desconvocada el día 17 de enero de 2022 al advertir un error en la citación a uno de los socios, precisamente el que se constituye en único asistente, que debía haberse efectuado a la sociedad de la que es administrador único.

Afirman que la desconvocatoria se comunicó a don R. A. V. mediante escrito enviado por burofax el día 18 de enero de 2022, documento que, junto con el resguardo de remisión, consta reproducido en el acta de manifestaciones autorizada, a instancia de don F. A. V., por el notario de Burgos, don José María Gómez-Oliveros Sánchez de Rivera, el día 31 de enero de 2022, con el número 346 de su protocolo.

Esta circunstancia resulta implícitamente confirmada por el recurrente en su escrito impugnatorio cuando, al tratar de desactivar su efecto vinculándolo a la recepción, indica que «este hecho es incierto, en esa fecha se envió por los administradores un Burofax, que no fue recibido hasta el 31 de enero tras haberse celebrado la junta debidamente convocada y celebrada».

Por otra parte, la conducta observada por el resto de socios con su inasistencia resulta acorde con la desconvocatoria, lo que se ve confirmado por sus declaraciones sobre la recepción de la comunicación, así como por las vertidas por el notario de Burgos, don Julián Martínez Pantoja, en las dos actas por él autorizadas que constan reseñadas en los Hechos.

Si bien la Ley de Sociedades de Capital no hace referencia al fenómeno de la desconvocatoria, su posibilidad se encuentra admitida por el Tribunal Supremo (Sentencia número 198/2004, de 17 de marzo), por este Centro Directivo (Resoluciones de 28 de julio de 2014 y 22 de mayo de 2017) y por la generalidad de la doctrina. Teniendo en cuenta que la convocatoria no constituye una declaración de voluntad de carácter «recepticio», no se aprecia inconveniente dogmático para que pueda ser revocada mediante otra declaración posterior. El principal problema que plantea la validez de desconvocatoria es el relativo a los requisitos de publicidad a que debe someterse; no obstante, en el caso aquí examinado, no puede oponerse tacha alguna cuando se ha utilizado el mismo cauce que para la convocatoria (escrito remitido por burofax) y con una antelación que permitiera la recepción antes del día programado para la celebración, aunque el destinatario haya demorado su recogida hasta una fecha posterior (vid. Resolución de esta Dirección General de 21 de enero de 2013).

A continuación la DG reproduce su doctrina – ¿por qué no la legal? – sobre la desconvocatoria de la junta (v., entradas relacionadas). Esta doctrina es, en algún punto, inaceptable. Por ejemplo, la DG no es quién para decidir si los acuerdos sociales son válidos o nulos, del mismo modo que no es quién para decidir sobre “eventuales responsabilidades del administrador que acordare la desconvocatoria” ni sobre si la desconvocatoria se realizó con antelación suficiente. En cuanto a la interpretación y aplicación del art. 111 RRM

«solo la oposición fundada en la justificación de la falta de autenticidad del nombramiento, y no en la mera manifestación contradictoria realizada por el anterior titular, puede servir de base al cierre registral de dicho acuerdo».

Lo sorprendente es que, tras esta argumentación, la DG, en lugar de estimar el recurso contra la negativa del registrador a inscribir, y remitir a los socios al pleito correspondiente, afirma:

De los fundamentos anteriores se desprende que la junta general invocada por el recurrente, celebrada con su única asistencia el día 21 de enero de 2022, no tuvo tal carácter por haber sido previamente desconvocada por el órgano que tenía competencia para ello. Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 111.1 del Reglamento del Registro Mercantil, debe ser rechazada la inscripción de la escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales por la que se pretende la destitución de los anteriores administradores mancomunados y el nombramiento de quienes pretenden sustituirlos en el cargo.

Digo que es sorprendente porque el Tribunal Supremo ha señalado que no cualquier desconvocatoria es válida; que ha de justificarse por qué se desconvoca y que no es justificación el temor a ser destituido el administrador convocante y desconvocante. En el caso, la excusa para desconvocar es que se notificó mal la convocatoria ¡al socio que asistió! Estas cosas pasan porque la DG se empeña en hacer de juez y enjuiciar la legalidad de la vida interna de las sociedades.

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