¿Qué es una junta universal?

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de mayo de 2020, ECLI:ES:APB:2020:3126, contra la que el Tribunal Supremo ha admitido el recurso de casación mediante Auto de 28 de septiembre de 2022. (similar a la que resumimos ahora, es esta otra de la misma sección 15ª de la AP Barcelona).

La Audiencia desestima el recurso de apelación contra la sentencia del JM que consideró que una convocatoria de una junta realizada según las previsiones legales (anuncio) constituía una conducta abusiva por parte de (los administradores de) la sociedad porque, hasta esa (desde 2011), siempre se habían realizado mediante “convocatoria personal” y que los administradores habían actuado así para “evitar que el demandante, enfrentado en ese momento con la mayoría, asistiera a la junta, como así ocurrió finalmente”

La Audiencia repasa la doctrina del TS sobre el particular y examina las alegaciones de la sociedad. La más interesante: que todas las juntas anteriores habían sido universales y, por tanto, que no había habido necesidad de convocatoria alguna. Este argumento se aduce para concluir que “no existió un cambio sorpresivo del sistema anterior”. La Audiencia dice algo de interés para la discusión sobre lo que deba entenderse por junta universal

Aunque la junta universal no requiera de convocatoria previa, es evidente que ha de estar precedida de un aviso o comunicación personal entre los socios que asegure que todos están presentes, comunicación personal que se omitió por primera vez en este caso.

Es decir, que una junta universal se define, no por la ausencia de convocatoria, sino por la presencia de todos los socios en la reunión. Esto tiene interés para resolver problemas concretos de interpretación de las normas sobre la junta.

La sentencia dice alguna otra cosa de interés doctrinal para la construcción del concepto de abuso de derecho en la convocatoria de la junta.

Era muy sencillo para los administradores comunicar al demandante la celebración de la reunión:

Tampoco estimamos que el clima de enfrentamiento o la hostilidad entre los socios justifique la actuación seguida por el administrador único al convocar la junta mediante anuncios, sorteando cualquier aviso personal, como venía ocurriendo. Téngase en cuenta que la sociedad contaba con solo tres socios y que dos de ellos, MOTYVEL YACHT -administrada por Pedro Francisco - y Samuel , tomaron la iniciativa para la convocatoria, tal y como admitió este en el acto del juicio (minuto 10), por lo que bastaba con que hubieran compartido su decisión con el tercero.

De lo que se deduce el ‘dolo’ de los administradores: dados los asuntos que pretendían tratar en la reunión, la ausencia del demandante era imprescindible para ejecutar con éxito el plan de los mayoritarios:

El orden del día, además, era de extraordinaria importancia, pues incluía no sólo la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2016, sino asuntos tales como el aumento del capital social, el cambio de régimen de administración social, el nombramiento de nuevos administradores o el establecimiento de un nuevo sistema de retribución de los miembros del consejo, con la consiguiente modificación de los estatutos.

No es controvertido que nunca antes la demandada había adoptado en junta acuerdos de tanta trascendencia.

Estas circunstancias justifican la calificación como abuso de derecho de la conducta de la sociedad

Por lo expuesto estimamos, al igual que la sentencia apelada, que la demandada no actuó conforme a las exigencias de la buena fe ( artículo 7.1º del Código Civil) y que incurrió en abuso de derecho (artículo 7.2º). Es jurisprudencia constante del Tribunal Supremo que el abuso del derecho sólo procede, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con la intención bien decidida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas, anormalidad en el ejercicio, y las subjetivas, voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo. Entendemos que tales notas caracterizadoras del abuso de derecho están presentes en este caso. El abuso de derecho se manifiesta por el hecho de haber acudido el administrador al cauce formal de la convocatoria, de acuerdo con lo previsto en los Estatutos, cauce nunca antes observado, sin asegurarse su conocimiento real por la actora. La separación de lo que había sido una práctica seguida durante toda la vida de la sociedad, exigía del administrador que advirtiera a los socios el abandono de esa práctica y el acogimiento del sistema previsto en la ley y los estatutos, tal y como señala la STS… de 20 de septiembre de 2017. La demandada buscó intencionadamente y logró, en fin, que MARIVENT no se enterase de la convocatoria, diluyendo de este modo su participación en la sociedad.

Y, de acuerdo con el art. 6.3 CC:

La sanción a la conducta abusiva de la demandada es la nulidad radical de la junta y todos sus acuerdos, prescindiendo de si los dos socios asistentes contaban o no con la mayoría necesaria para la adopción de los acuerdos, máxime cuando el desconocimiento de la ampliación de capital se proyectó más allá de la propia junta impugnada, logrando la demandada que MARIVENT no ejercitara su derecho de suscripción.

Salvo que se me escape algo, no veo qué posibilidades de éxito tiene el recurso de casación.

“Envejecimiento y estancamiento; adquisición de entrantes por incumbentes; el algoritmo de Amazon y religiosidad y comportamientos asociales

Envejecimiento y estancamiento

Según Cutler et al. (1990) -en adelante, CPSS- el envejecimiento afecta a la producción… a través de al menos tres canales. (i) Reduce la fracción de trabajadores activos en la población, reduciendo así la producción per cápita; (ii) puede aumentar el capital por trabajador a través de la profundización del capital, compensando potencialmente el primer efecto; y (iii) puede inducir un cambio técnico positivo debido a la escasez relativa de fuerza de trabajo que desencadena el ahorro de mano de obra y la innovación tecnológica, aumentando así la productividad total de los factores (PTF) que también puede compensar (i).

Intuitivamente, y esto es lo que prevalece en la discusión popular, uno podría pensar que la primera fuerza es de importancia primordial. Evidentemente, a medida que la población envejece, hay menos miembros de la población que forman parte de la mano de obra activa otros factores de producción fijos, y la tecnología exógena, el crecimiento del PIB per cápita disminuye en una economía que envejece.

Sin embargo, como sugiere el CPSS, se puede presentar un argumento teórico que apoye la conclusión contraria a través de (ii) o (iii). Además, CPSS presentan pruebas que sugieren que (ii) y (iii) son dominantes en los datos. … Acemoglu y Restrepo (2017) -en adelante, AR- presentan pruebas empíricas adicionales que sugieren que el envejecimiento en los países NO está asociado a una disminución del crecimiento del producto per cápita, en contra de la percepción popular. En todo caso, lo contrario se aplica bajo una variedad de especificaciones empíricas. Su explicación es (iii).

En primer lugar, para explicar que el envejecimiento está correlacionado con un mayor crecimiento de la producción per cápita no es necesario suponer que la escasez de mano de obra conduce a una mejora de la Productividad Total de los Factores como en (iii). En cambio, como se subraya en el CPSS, otra explicación es que el envejecimiento va unido a la intensificación del capital, como en (ii), asociada a unos tipos de interés reales más bajos. Los tipos de interés han disminuido continuamente desde 1990, lo que es coherente con esta explicación.

En segundo lugar, y tal vez más interesante en relación con la hipótesis del estancamiento secular, en (ii) está implícita la suposición de que el tipo de interés real puede ajustarse flexiblemente a la baja y, por tanto, acomodarse a la intensificación del uso del capital.

La hipótesis del estancamiento secular se basa en que los tipos de interés no siempre pueden ajustarse a la baja, por ejemplo, debido al límite inferior cero (ZLB) de los tipos de interés nominales. La principal predicción de la hipótesis del estancamiento secular, por lo tanto, es que aquellos países que estaban envejeciendo más rápido en 2008, en vísperas de la Gran Crisis Financiera, y que experimentaban una baja inflación, deberían haber tenido un mayor "ahorro excesivo", en promedio, y por lo tanto experimentar una recesión más profunda después de 2008 si alcanzaban el ZLB… esta predicción se ve respaldada por los datos de los distintos países y es estadísticamente significativa.

Gauti B. Eggertsson, Manuel Lancastre, and Lawrence H. Summers, Aging, Output Per Capita, and Secular Stagnation AER: Insights 2019, 1(3): 325–342

Por qué hay que limitar la adquisición de star-ups por parte de los incumbentes en el ámbito de las plataformas tecnológicas

Si los incumbentes pagan generosamente la adquisición de los nuevos entrantes, ¿por qué esas adquisiciones habrían de restringir la entrada? ¿Por qué la perspectiva de ser adquirido por un elevado precio no habría de ser un incentivo adicional para que los empresarios entren en primer lugar con esa esperanza?

Este argumento económico estándar se basa fundamentalmente en que el precio al que se adquieren las empresas es una compensación adecuada por la innovación. Esto puede no ser así en el contexto de las adquisiciones por parte de las plataformas digitales… (donde) hay dos caras, ya que el titular de la plataforma se enfrenta, de un lado, a los anunciantes y de otra a los usuarios del servicio, cuyo precio suele ser cero (el uso de la plataforma es gratuito). En consecuencia, no hay competencia de precios en el lado del cliente. En segundo lugar, existen importantes externalidades de red en el lado del anunciante. En tercer lugar, los clientes soportan costes significativos de cambiar de una plataforma a otra.

... un papel crucial en el éxito de una innovación lo desempeñan los primeros clientes en adoptarla, a los que llamaremos "techies". Los techies eligen su plataforma favorita principalmente por sus características técnicas, y tienen el incentivo de descubrir la calidad subyacente de cada plataforma rival. A su vez, los techies… impulsa la adopción por parte de los clientes ordinarios… (porque envían) una señal sobre la… calidad fundamental que aporta la nueva plataforma. Además, esta masa (inicial de usuarios) crea una externalidad de red para los clientes ordinarios cuando toman la decisión d optar por una u otra plataforma. (Ahora bien, si los techies)… esperan que las dos plataformas (preexistentes) acaben fusionándose, serán reacios a invertir en evaluar la nueva entrante y adoptar la nueva plataforma… a menos que la nueva plataforma supere significativamente a la actual. Al fin y al cabo, saben que si la tecnología de la plataforma entrante supone una mejora neta respecto a la existente, será adoptada por la entidad fusionada. Así, la perspectiva de una fusión disuadirá a muchos técnicos de probar la nueva tecnología. Se quedarán en la plataforma incumbente y, con ello, reducen el valor de la plataforma entrante como empresa autónoma… lo que a su vez reduce el precio que el incumbente estará dispuesto a pagar por hacerse con ella y con ello los incentivos para entrar en ese mercado en primer lugar.

… Piénsese en los techies como abejas: al perseguir su propio interés, generan una externalidad positiva. Debido a esta externalidad, cualquier condición ambiental que afecte a los incentivos de las abejas para polinizar las flores tiene un efecto mucho mayor que su efecto directo sobre el bienestar de las abejas. Lo mismo ocurre en este caso. Cualquier condición ambiental que reduzca los incentivos de los techies para buscar mejores plataformas y cambiarse a ellas tiene un efecto magnificado en el sistema.

Pero ¿no puede el entrante adquirir el compromiso de que no venderá su plataforma al incumbente?… es difícil ver cómo puede comprometerse de forma creíble a no vender cuando la venta maximiza sus beneficios (dado que los beneficios de un monopolista son mayores que la suma de los beneficios de dos duopolistas). Aquí es donde la aplicación de las leyes antimonopolio puede ayudar. Si se impide que un gran operador tradicional adquiera nuevas plataformas que operen en un espacio similar, el compromiso de los entrantes de no venderse al incumbente se convierte en creíble a no vender. Este compromiso aumentará la valoración de los nuevos participantes, estimulando las inversiones en mejoras tecnológicas y la entrada.

Sai Krishna Kamepalli/ Raghuram Rajan / Luigi Zingales, Kill Zone, 2019

El algoritmo de Buy Box de Amazon no es objetivo

… cuando la propia Amazon está entre los vendedores que ofrecen un producto concreto, Amazon "gana" la Buy Box con una frecuencia elevada, incluso cuando se enfrenta a vendedores muy valorados que ofrecen precios significativamente más bajos. Según Feedvisor y otras empresas que asesoran a los vendedores, esto se debe a que Amazon se ha dado a sí mismo una puntuación perfecta en las métricas de experiencia del cliente que alimentan el algoritmo. En efecto, Amazon se ha hecho inmune a las malas críticas de los clientes, obteniendo una ventaja injusta sobre los vendedores de la competencia. Esto distorsiona aún más el mercado si se tiene en cuenta que los vendedores terceros a menudo acumulan críticas negativas por cosas que en realidad son culpa de Amazon. Amazon podría, por ejemplo, mezclar en sus almacenes los productos de un vendedor con las imitaciones de un falsificador, lo que hace que el vendedor reciba críticas negativas de los clientes que reciben las falsificaciones de mala calidad.

Al otorgarse artificialmente puntuaciones perfectas de los clientes para cada producto que vende, Amazon puede asegurarse la Buy Box incluso con un precio inflado. De hecho, como único vendedor que ha visto el algoritmo, Amazon sabe exactamente cuánto puede inflar su precio y seguir ‘ganando’ la Buy Box…

Otra forma en la que Amazon juega con el algoritmo es dando a su propio servicio de almacenamiento y envío, Fulfillment By Amazon (FBA), una puntuación perfecta en las métricas relacionadas con el cumplimiento de un pedido, como la tasa de entrega a tiempo y la profundidad del inventario.

Stacy Mitchell and Shaoul Sussman, How Amazon Rigs Its Shopping Algorithm, 2019

Religiosidad, violencia e inteligencia

En general, la religiosidad predice numerosos resultados positivos en la vida… entre ellos se encuentran los efectos disuasorios moderados de la religiosidad sobre el comportamiento delictivo. La religión se asocia con un mayor autocontrol, lo que facilita el comportamiento prosocial y disminuye el comportamiento antisocial…

Sin embargo, … hay moderadores que influyen en la inconsistencia de esta relación… Al igual que la religión, mayor inteligencia y autocontrol… que están correlacionados positivamente, se asocian con menores tasas de comportamiento antisocial y delincuencia.

La creencia religiosa ha disminuido entre las sociedades industrializadas avanzadas con poblaciones altamente educadas e inteligentes… lo que sugiere que la religión puede ser menos útil de forma exclusiva para las personas con una capacidad cognitiva y un autocontrol relativamente mayores. Estos individuos pueden ser más capaces que otros de estructurar sus vidas en torno a principios morales abstractos (por ejemplo, el utilitarismo) y de resistir las tentaciones inmediatas y dar preferencia a las recompensas a largo plazo. Además, los grupos formados por este tipo de personas pueden ser más capaces de crear y mantener instituciones seculares (por ejemplo, democracias, estado de derecho) que limitan el comportamiento asocial, fomentan el sentido de la justicia y mantienen la confianza necesaria para la cooperación y la prosperidad económica.

Por lo tanto, los grupos sociales formados por ciudadanos con una capacidad cognitiva relativamente alta y un alto autocontrol pueden no beneficiarse mucho de las lecciones morales de la religión, mientras que los grupos sociales formados por ciudadanos con una capacidad cognitiva y un autocontrol relativamente más bajos pueden beneficiarse de las interdicciones y amonestaciones particularmente poderosas e intuitivas de muchas narrativas religiosas La inteligencia modera la relación entre la religiosidad y el comportamiento (in)moral. Nuestra hipótesis es que la religión tendría una mayor utilidad para regular el comportamiento violento entre las sociedades con un coeficiente intelectual medio más bajo que entre las sociedades con ciudadanos más dotados cognitivamente.

Clark, Cory/ Winegard, Bo/ Beardslee, Jordan/ Baumeister, Roy/ Shariff, Azim, Declines in Religiosity Predicted Increases in Violent Crime—But Not Among Countries with Relatively High Average IQ, Psychological Science · 2019 

No os olvidéis, administradores, de incluir la referencia a la "censura de la gestión social" en la convocatoria de la Junta, porque la consecuencia es la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas

foto: @thefromthetree

No puedo estar de acuerdo con la Audiencia Provincial. Si se trataba de la Junta Ordinaria, el socio sabía cuál era el contenido del orden del día porque éste resulta del art. 164.1 LSC. Por tanto, el orden del día, en cuanto se limite a recoger el contenido 'obligatorio' de la junta ordinaria no informa de nada que el socio ya no sepa o deba saber. Por tanto, lo que debió hacer el socio es exigir que se votara sobre la cuestión de la gestión social. El argumento se refuerza si se tiene en cuenta que, como he explicado en otro lugar, el acuerdo de aprobación de cuentas no es un verdadero acuerdo social. Es más bien, la expresión de la 'toma de razón' por parte de los socios de la rendición de cuentas por parte de los administradores. 

La Audiencia justifica su decisión de revocar la sentencia del Juzgado de lo Mercantil en este punto, como sigue:

... en el orden del día de la junta general ordinaria ha de figurar forzosamente la censura de la gestión social. En consecuencia, la omisión de ese punto en el correspondiente anuncio de la convocatoria (como debería hacerse, según prevé el artículo 174 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que debe ponerse en relación con el artículo 164.1 del mismo cuerpo legal), siendo esencial por tratarse de una junta general ordinaria, ha de determinar la nulidad de todo lo acordado que integrara el contenido mínimo de esa clase de evento social (que en este caso se restringe a lo acordado al punto primero del orden del día, que es lo único que se refería a la materia propia de junta general ordinaria). 

Solo si se hubiera tratado de un mero defecto formal hubiera resultado ineludible para poder impugnar por este motivo que la comisión del mismo hubiera sido denunciada en el momento oportuno (según impone el nº 5 del artículo 206 del TR de la LSC). Pero es que la deficiencia de la que hablamos es de índole material (pues no resulta disponible cuál deba ser el contenido necesario, completo e inescindible de la junta ordinaria), por lo que no puede utilizarse contra el demandante la falta de denuncia de esta deficiencia, ni con carácter previo ni al inicio del acto de la reunión, como una circunstancia que pudiera obstar su derecho a impugnar. 

Tampoco consideramos ajustado al caso que se le censurara al demandante el ejercicio de los derechos de modo contrario a la buena fe (en contravención de la exigencia general del artículo 7 del C. Civil), por el hecho de no haber denunciado este problema y utilizarlo luego como argumento de impugnación. 

Lo que ocurrió es que el órgano de administración no sometió a un evento social todo lo que inexcusablemente la ley le exigía que debiera ser llevado a él y como consecuencia, además, no se adoptó acuerdo alguno sobre lo que debería haber sido el contenido necesario de una junta ordinaria, que solo se vio en parte. No resulta admisible que se intente justificar la omisión de lo que constituía una inexcusable obligación inherente al ejercicio de su cargo por parte de los miembros del órgano de administración, con el forzado reproche dirigido al demandante de no haber reaccionado ante ello, pues, estuviese más o menos diligente al respecto, lo que no resulta admisible es que el responsable del defecto cometido trate derivar hacia otro lo que sólo le es atribuible a su propia incuria y produce además, de modo objetivo, consecuencias inadecuadas en el seno del desarrollo del funcionamiento social. 

Es la propia sociedad la que no puede empeñarse en tratar de justificar la omisión de los asuntos preceptivos en la convocatoria, pues ello provocó que se omitiera el análisis de un asunto de preceptivo tratamiento en la junta ordinaria, cual es el examen y votación sobre la gestión social, con lo que se incurrió en un palmario incumplimiento de la legalidad, que no sólo tuvo incidencia formal, sino también influencia material y práctica en el propio desarrollo del evento social, donde se obvió la formación de una manifestación determinada de la voluntad social sobre lo que se precisaba, junto con los demás asuntos propios de una junta ordinaria, de un pronunciamiento explícito por parte de los socios.

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de junio de 2022,  ECLI:ES:APM:2022:9292

Legitimación activa de la comunera de una comunidad hereditaria - socia para impugnar acuerdos sociales

Alguien que ha sido administrador de la sociedad durante la mitad del ejercicio cuyas cuentas se impugnan y que es comunera en la comunidad hereditaria - socia, tiene legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales adoptados en una junta de la sociedad. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de junio de 2022, ECLI:ES:APM:2022:8682

 En relación con la falta de legitimación de la demandante que se sustenta con el recurso de apelación deducido por la representación de LAMBERTS, si bien es cierto que la sentencia recurrida aborda la legitimación de la actora desde la perspectiva de actuar la misma en beneficio de la comunidad hereditaria del fallecido socio Don Cesar , que sería la titular de las participaciones sociales correspondientes, no puede descartarse de plano la legitimación de la Sra. Tomasa derivada de la actuación en su propio nombre y derecho, en tanto dicha actuación se hacía constar con nitidez en la demanda, simplemente porque en el acto de la vista y en el interrogatorio de la demandante se le cuestionase, de forma limitada, acerca de su actuación en beneficio de la comunidad hereditaria lo que no puede constreñir, como interesadamente se pretende sostener con el recurso, la legitimación de la actora accionando en su propio nombre y derecho y ya que tal legitimación para impugnar acuerdos encuentra su sustento en la atribución para ello que se confiere en el art. 206.1 de la LSC a los administradores, a los socios y a los terceros con interés legítimo, condición esta última que evidentemente ha de atribuirse a la Sra. Tomasa cuando su interés legítimo resulta "ex re ipsa" de los propios hechos al centrarse la impugnación en el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio de 2012, por no reflejar la imagen fiel, en el que precisamente ella fue administradora de la sociedad demandada hasta el 11 de julio de dicha anualidad con las implicaciones que de tal circunstancia pudieran derivarse

Abuso de derecho en la convocatoria de la junta para evitar la participación del socio que podía impedir la adopción del acuerdo de disolución

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de junio de 2022,  ECLI:ES:APM:2022:8670, una buena muestra de que en este país se pleitea demasiado. Dos instancias y un gasto de, probablemente, más de diez mil euros para una cuestión decidida ya por la jurisprudencia. 

 La Junta de la sociedad MINPLUS STATE SL aquí impugnada se celebró en fecha de 9 de agosto de 2019, donde se adoptaron acuerdos de aceptación de dimisión de administrador social y nombramiento de otro nuevo, aprobación de la disolución social y designa como liquidador del nuevo administrador. 

Dicha sociedad está integrada únicamente por dos socios, ROTBEL PAS SL y Broamm Motor España SLU, cada uno de ellos titular de la mitad del capital social. 

El art. 17 de los Estatutos sociales de MINPLUS STATE SL establece que "la convocatoria de junta será realizada mediante carta certificada, con acuse de recibo, remitida a los socios a los domicilios que, como propios, consten en el libro registro de socios o por cualquier otro medio de comunicación que asegure la recepción de la convocatoria, siempre que sea individual y escrita (...)". 

Conforme a dicha previsión, se convocó a ROTBEL PAS SL en el domicilio que constaba vigente en el libro registro de socios, sito en la c/Mequinenza nº 16 de Madrid, al momento de efectuar la convocatoria. 

No obstante, la sociedad ROTBEL PAS SL había cambiado de domicilio social, mediante acuerdo de dicha entidad adoptado en fecha de 23 de octubre de 2017, el cual pasó a ubicarse en la Av. Luis Morales nº 22, 12º C, de Sevilla. Este cambio no fue notificado formalmente a MINPLUS STATE SL, para la actualización de los datos hechos constar en el libro de socios.  

Hasta en cinco ocasiones, durante los meses de abril y mayo de 2019, es decir, poco más de un mes antes del envío de la convocatoria de junta, la propia MINPLUS STATE SL se dirigen comunicaciones a ROTBEL PAS SL a la dirección de Av. Luis de Morales, nº 20, 1º, modulo 15, de Sevilla. Se hace constar esa dirección no solo en los resguardos de envío del burofax, sino en el propio encabezamiento de la carta firmada por el propio administrador único, Carlos Jesús , al reseñar: " ROTBEL PAS SL, Av. Luis de Morales, 20, 1º, módulo 14, 41018, Sevilla". Es decir, a la sociedad demandada, y en especial a su administrador único, le consta, de manera reiterada y reciente antes de la convocatoria de junta, que el lugar de comunicación con ROTBEL PAS SL es el indicado de Sevilla, y de hecho, así lo hace en varias ocasiones cuando tiene interés en hacer llegar comunicaciones a ese socio. 

 Ello evidencia que se trata de una conducta abusiva, pues a pesar de ser formalmente correcta la forma de convocatoria, realmente con ella se busca un cumplimiento aparente de la forma, prescindiendo del efectivo conocimiento que se tenía de ubicación del real del socio, tanto por la sociedad, como por su administrador único. Ello constituye una maniobra, amparada en una apariencia de cumplimiento formal de la previsión estatutaria, para lograr que el otro socio no tuviera un efectivo y real conocimiento de la convocatoria, a fin de obtener la pacífica adopción de los acuerdos interesados. Por ello, esta manera de actuar constituye un abuso de derecho, art. 7.2 CC, lo que determina que no puede eludirse la consecuencia propia de una convocatoria defectuosa, esto es, la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta objeto de impugnación.

Más juntas falsamente universales y más defectos inanes en la adopción de acuerdos sociales

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de julio de 2022, ECLI:ES:APM:2022:11949, tiene interés porque pone de manifiesto que hace falta una buena razón para anular las decisiones voluntarias de los particulares. En el caso, se trataba de un acuerdo social de aumento de capital que fue impugnado porque el informe de los administradores al que se refiere el art. 301 LSC cuando se trata de un aumento por compensación de créditos estaba incompleto

.. No determinaba la naturaleza y características de los créditos a compensar, en tanto que no se informaba de la fechas de formalización de los créditos; no se identificaba a las personas que habían efectuado los préstamos a la sociedad que eran objeto de compensación y no constaba la firma del secretario del consejo de administración

Al parecer, esas carencias se subsanaron en la propia junta lo que también se impugna porque

...el informe justificativo de la propuesta de ampliación era competencia del órgano de administración.

La impugnación es desestimada en las dos instancias 

La sentencia rechaza los defectos invocados al entender que el informe recoge los extremos de carácter material que exige el artículo 301.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital: los créditos son préstamos todos ellos, con indicación de sus respectivas fechas de constitución e importes; asimismo se indica el número de participaciones que corresponden a cada uno de ellos; el número de participaciones y cuantía del aumento en que consiste la ampliación de capital; y por último, se indica la concordancia de los datos relativos a los préstamos con la contabilidad social. 

En cuanto a la firma, entiende que el informe ha sido emitido por el consejo de administración, aunque solo aparezca la firma del secretario del mismo que da fe del origen del informe...

En el recurso se insiste en que en el informe remitido a los socios no se hizo constar la fecha de los créditos objeto de compensación. 

... La mera omisión de la fecha de constitución de los respectivos préstamos, cuando se dice que son líquidos y exigibles, habiendo quedada subsanada la omisión en la propia junta en la que se aportó informe en el que se detalla la fecha de los préstamos y sin que el demandante considerase oportuno solicitar aclaración alguna sobre ese extremo antes de la junta, determina que no pueda prosperar la impugnación, alegándose la omisión denunciada con mala fe, omisión que, como indicamos, quedó subsanada en la propia junta. 

Por lo demás, en la demanda no se cuestionó la realidad y cuantía de los préstamos por lo que las alegaciones de la recurrente sobre la carga de acreditar su existencia y cuantía son irrelevantes. Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

Además, la socia demandante impugnó varias juntas porque afirmó que se habían celebrado como universales y ella no había participado. La Audiencia - conforme con el Juzgado - confirma la ya asentada jurisprudencia sobre estas juntas falsamente universales: la contrariedad al orden público (y por tanto, la no caducidad ni prescripción de la acción) sólo puede predicarse de aquellas cuya celebración se hubiera ocultado al socio que no puede, de esa forma, defender sus intereses. En el caso, la Audiencia considera suficiente la publicidad registral de los acuerdos adoptados en las juntas impugnadas. A mi juicio, la simple publicación en el Registro no debería ser suficiente para excluir en todo caso el carácter 'oculto' de la junta. Debe completarse el análisis examinando el contenido de los acuerdos. En el caso se trataba de los acuerdos ordinarios que se adoptan anualmente (aprobación de cuentas) y otros que no afectaban personalmente al socio (cambio del administrador). Pero había también un aumento de capital (otro, distinto del aumento de capital por compensación de créditos al que se ha hecho referencia) que no sé si afectó a la participación de la socia impugnante. Es exigible a un socio que se preocupe cuando no se le convoca para la junta ordinaria, porque su celebración es obligatoria y sabe, por tanto, que ha de celebrarse con el contenido mínimo que marca la ley, pero no es exigible a ningún socio que revise las inscripciones en el Registro Mercantil que puedan haberse practicado en la hoja de la sociedad de la que es miembro. Y si no hay tal obligación, la acción para impugnar los acuerdos que le afecten individualmente cuando no ha sido convocada a la Junta, no puede caducar.

La idea de la condensación separada

 

 James Watt fabricaba instrumentos para la Universidad de Glasgow cuando alguien le habló de una extraña máquina creada por un hombre de Derbyshire llamado Thomas Newcomen; un dispositivo que utilizaba el vapor para hacer funcionar una bomba de agua.... Consistía en una caldera que enviaba vapor a un cilindro vertical de latón unido a un pistón ajustado, que a su vez estaba unido a un tubo de metal. Cuando el vapor entraba, empujaba el pistón hacia arriba, presionando el vástago. Al condensarse de nuevo en agua, el vacío creado hacía descender el pistón, elevando el tubo... Cuando Watt lo encendió y lo puso en marcha, vio el problema. El pistón giraba sólo dos o tres veces, porque aunque la caldera acoplada era relativamente grande, la mayor parte del vapor que generaba se escapaba al aire... Watt trabajó en la máquina durante más de un año... Una tarde... 'estaba pensando en el motor' -escribió más tarde- 'cuando se me ocurrió la idea de que, al ser el vapor un cuerpo elástico, se precipitaría al vacío, y que si se establecía una comunicación entre el cilindro y un recipiente en el que se hubiera hecho el vacío, el vapor se condensaría en él sin enfriar el cilindro... Watt aplicó a la máquina de vapor la idea de la condensación separada, lo que le permitió generar un movimiento constante, que, en 1781, Watt convirtió en un movimiento rotatorio. Había creado el motor de trabajo de la Revolución Industrial 

Arthur Herman, How the Scots Invented the Modern World, 2001, pp 320-322 

¡No importa, no importa, es verdad todo!

 foto: @thefromthetree 

 Adam Smith fue una figura prominente e influyente en los círculos de Edimburgo. Asistía a las reuniones de la Select Society y del Poker Club y acudía a las cenas incluso de ciudadanos no intelectuales. Como invitado, podía ser complicado. Rara vez hablaba, pero cuando lo hacía, soltaba largos discursos. Alexander Carlyle recordaba a Adam Smith como "el hombre más ausente que he visto nunca, siempre moviendo los labios y hablando consigo mismo, y sonriendo, en medio de un montón de gente" Una vez, Smith había comenzado una larga arenga criticando a un importante político escocés y alguien, discretamente, le señaló que un pariente muy próximo del criticado estaba en la reunión. "No importa, no importa", murmuró Smith, "es verdad todo".  

Esta anécdota la narra Arthur Herman en su libro How the Scots Invented the Modern World, 2001, p 196 y en la recensión a la biografía de Adam Smith de Jesse Norman. En esta recensión, explica brevemente el objetivo de Adam Smith en lo que a la naturaleza moral del hombre se refiere:

Lo que Smith hizo en su Teoría de los sentimientos morales, publicada diecisiete años antes de La riqueza de las naciones, fue, en primer lugar, revisar el sentido moral innato de Hutcheson a la luz más dura de la idea de Hume de que la sociedad no puede simplemente confiar en una bondad moral innata de los seres humanos si quiere conservar la paz social. En segundo lugar, moderó la implacable pasión de Hume por el interés propio con algo más elevado y más noble: lo que Smith llamó "sentimiento de compañerismo" y nuestra identificación natural con otros seres humanos. Cuando vemos sufrir a otros, sufrimos, en nuestra imaginación. Cuando los vemos felices y contentos, nuestra imaginación nos hace sentir la misma satisfacción y nos inspira a buscar formas de extender esa satisfacción tanto para ellos como para nosotros mismos; o, alternativamente, para aliviar el sufrimiento de los que sufren. 

Pues bien, la moralidad para Smith, es más que un simple ejercicio de autocontrol u obediencia de las normas sociales. Implica un salto en la imaginación que nos permite ponernos en el lugar de otro y luego nos estimula a hacer lo correcto, ya sea para aliviar el sufrimiento o mejorar el bienestar del otro, porque entonces sentimos el mismo bienestar: así como las mejores leyes del gobierno, concluyó Smith, tienen objetivo y efecto evitar que "dañemos o perturbemos la felicidad de los demás"... 

Del mismo modo, la contemplación de una persona más rica que nosotros, nos estimula... a querer ser ricos también. "Los placeres de la riqueza y la grandeza", escribió Smith, "golpean la imaginación como algo grandioso, hermoso y noble, cuyo logro bien vale todo el trabajo y la ansiedad que estamos tan dispuestos a desarrollar". 

Ese pasaje crucial no se encuentra en La riqueza de las naciones, sino en la Teoría de los sentimientos morales. Pero la idea es cierta para ambos. Al final, concluye Smith, lo que hace ricas a las naciones no son los recursos naturales, la geografía o la tecnología superior (el bestseller de Jared Diamond Guns, Germs, and Steel inspiraría risas del profesor de filosofía moral de Edimburgo), sino el poder de la imaginación: la sociedad que es más capaz de aprovechar las energías de las personas con la imaginación para verse a sí mismas como ricas y dedicarse con constancia a conseguirlo, creará riquezas con las que otras sociedades difícilmente pueden soñar. "Es este engaño", escribe Smith, refiriéndose al truco que juegan nuestras mentes para inspirar nuestra búsqueda de riqueza, "lo que despierta y mantiene en continuo movimiento la industria de la humanidad", una visión también conocida como capitalismo.

Herman concluye su recensión con una crítica al dibujo que hace Norman de Adam Smith como un conservador compasivo. Adam Smith era consciente de los límites del mercado pero temía mucho más al intervencionismo estatal, balance que se condensa en esta cita: El esfuerzo natural de cada individuo por mejorar su condición

 es un principio tan poderoso que es el único, sin ninguna ayuda, no sólo capaz de llevar a la sociedad a la riqueza y la prosperidad, sino de superar los cientos de trabas impertinentes con las que tan frecuentemente la locura de las leyes humanas interfiere en él.

El primer caso de activismo accionarial de la Historia

En 1623 los que hoy llamaríamos accionistas dispersos de la VOC (La compañía holandesa de las Indias Orientales) pusieron en circulación panfletos quejándose de los administradores de la compañía a los que acusaban de enriquecerse a costa de la VOC, de no rendir cuentas, de realizar transacciones vinculadas y de manipular la cotización en su propio interés incurriendo en insider trading, vendiendo en corto cuando conocían malas noticias respecto de la compáñía

"También se puede imaginar cómo los directivos intentan obtener beneficios a costa de los partícipes cuando venden más acciones de la Compañía de las que poseen. De este modo, anhelan intensamente la desgracia de la Compañía para poder recomprar las acciones a bajo precio en la fecha de vencimiento, con el fin de obtener beneficios sobre las pérdidas de la Compañía. Uno puede imaginar cuánto promueven tales directores la prosperidad de la Compañía (...)".

Pero los socios – gestores (Bewindhebbers) estaban apoyados por el gobierno holandés. Así, éste, en contra de lo que disponían los estatutos de la compañía en lo que se refiere a su duración, prorrogaron los privilegios y monopolios concedidos a la VOC e impidieron que los accionistas dispersos – o sea los Partizipanten – pudieran acudir a los tribunales en defensa de sus derechos (a la liquidación de la compañía y al reparto de sus activos). Los Partizipanten se quejaban con el siguiente tono:

"Los Partizipanten no son esclavos, sino personas libres en países libres. Sólo piden que se les permita nombrar ellos mismos a los administradores de sus bienes, a quienes confían dicha administración. Que esta petición no es injusta se desprende del hecho de que incluso el Rey de España da a los mercaderes que navegan a las Indias Orientales y a los mercaderes españoles que comercian con las Indias Occidentales la oportunidad de nombrar a los agentes o tenedores de libros de sus bienes a quienes ellos mismos confían dicha administración. También en Inglaterra se ve que los partícipes de la Compañía de las Indias Orientales son los que más tienen que decir: siguen siendo dueños de sus propios bienes y cada año nombran y destituyen de entre ellos lo que consideran oportuno a un Gobernador, a su adjunto y al Comité de los 24, así como a un auditor. Y cada accionista tiene derecho a inspeccionar los libros y las mercancías y a ver cómo se convierten los bienes en efectivo. Esto se desprende de un certificado de la Junta de las Indias Orientales inglesas, del que los participantes disidentes han obtenido una copia auténtica. ¿No os hace palidecer esto, oh, Administradores desvergonzados? ¿O no corre sangre roja por vuestras venas? Pero ni la ley ni la razón pueden haceros cambiar de opinión. Otros países marcan la pauta y vosotros seguís anclados en vuestras viejas costumbres. No seguís ningún buen ejemplo. Parece que, aunque la codicia no os ha cegado, sí os ha vuelto insensibles y leprosos.

Digamos, pues, que la primera sociedad anónima de la historia con accionariado disperso sufrió muy elevados costes de agencia y el sistema jurídico vigente no les brindó suficiente protección. No obstante, la sangre no llegó al río y la Compañía fue muy rentable para sus accionistas por más de 200 años.

De Jongh, J. Matthijs, Shareholder Activism at the Dutch East India Company 1622 – 1625, 2010,

Rent seeking: los registros de pólizas de seguro

 

En 1555, por ejemplo, un tal Jean-Baptiste Ferufini solicitó al gobierno español el establecimiento de una oficina de registro de seguros en Amberes, ofreciendo a cambio un pago anual al Rey de España de 500 florines. No es de extrañar que la propuesta suscitara una enérgica oposición por parte de los comerciantes, pero en 1559 fue aprobada. Los comerciantes debían pagar una tasa de registro, y sólo las pólizas registradas serían ejecutables en los tribunales locales. Sin embargo, aunque se redactó una ordenanza para establecer el monopolio, no hay pruebas de que la oficina de registro llegara a funcionar. Lo más probable es que los comerciantes simplemente la ignoraran….

En 1577, un hombre llamado Francesco di Nasi hizo una propuesta similar para registrar pólizas en Venecia, comprometiéndose a pagar 800 ducados al año al gobierno. La junta de gobierno encargada de los asuntos financieros y económicos, apoyada por comerciantes y corredores, rechazó la propuesta

En 1576, Richard Candeler logró obtener una patente para establecer una "Oficina de Seguros" con el monopolio del registro de pólizas de seguros en Londres. Inicialmente, Candeler también tenía el monopolio de la redacción de pólizas, pero ese elemento de la patente se abandonó ante la oposición de comerciantes, corredores y suscriptores. Malynes (1622) señaló que las pólizas de seguros se registraban en la Oficina de Seguros de la Bolsa Real de Londres. Pero la mayoría de los comerciantes, que preferían mantener sus asuntos en privado, no registraron sus pólizas, y la Oficina acabó desapareciendo…

… aunque las autoridades de Ámsterdam a menudo aprobaban reglamentos formales que estaban en desacuerdo con la práctica real, "parece que el negocio "en la calle", la rutina diaria del sector de los seguros, seguía su propio camino. La mayoría de las veces, las ordenanzas y los reglamentos se infringían, se desafiaban o simplemente se ignoraban. A los comerciantes y armadores no se les permitía asegurar hasta el valor total de sus bienes, pero lo hacían de todos modos. Los corredores no estaban autorizados a comerciar por cuenta propia, pero se sabía que lo hacían. Los corredores no autorizados nunca debían ser admitidos en el gremio, pero [algunos antiguos corredores no autorizados sí

Christopher Kingston, Governance and institutional change in marine insurance, 1350–1850 European Review of Economic History (2014) 18 (1): 1-18

Unos estatutos muy peculiares de una compañía inglesa de hace un siglo

Cuenta Harris que la regulación de esta sociedad era verdaderamente peculiar

La transmisibilidad de las acciones de la compañía estaba restringida. Se requería la aprobación de los administradores y podía denegarse, entre otras razones, cuando "se considere que el adquirente propuesto no es una persona deseable para admitirlo como socio" o cuando "no se demuestre a su satisfacción que el adquirente propuesto es una persona responsable". Los administradores no estaban "obligados a alegar ninguna razón para rechazar el registro de la transferencia" de las acciones.

Además, estaba prohibido aumentar el capital y emitir acciones con derecho preferente a dividendos o que tuvieran un rango superior al de las acciones existentes, sin el consentimiento de todos los accionistas… Los administradores no podían endeudar a la compañía en más de 6.000 libras... Cada acción daba derecho a un voto en la Junta.

Los cuatro accionistas se autonombraron administradores por tiempo indefinido y se fijaron su propia retribución. El número de votos de cada Consejero en el seno del consejo de Administración se basaba en el número de acciones que poseía.

Pero con respecto a una cuestión importante, a saber, el modo de explotación de las minas de carbón, incluida la perforación de un nuevo pozo o pozo, la conducción de un nuevo nivel, el abandono de una explotación o la compra de un nuevo motor, si no se alcanzaba la unanimidad entre los administradores, la cuestión en disputa tenía que ser remitida a dos árbitros externos nombrados

En cuanto a las relaciones entre los administradores y los socios, al margen de encargar a los primeros todos los asuntos de gestión, la aplicación del resultado correspondía a la junta pero

… los accionistas no podían declarar un dividendo mayor que el recomendado por los administradores.

… En 1928, la empresa se liquidó, probablemente debido al continuo declive de la minería del carbón de Derbyshire frente al carbón de mejor calidad y menor coste procedente de minas distantes y a gran escala, suministrado a través de la red ferroviaria en expansión.

Pero las peculiaridades organizativas no acababan ahí. Por ejemplo, el artículo 118 de los estatutos de una empresa establecía una – diríamos hoy – prestación accesoria a favor del socio y abogado 

"el Sr. W.E. será el abogado de la empresa y tramitará todos los asuntos legales de la misma… por los honorarios habituales y acostumbrados, y no podrá ser destituido de su cargo a menos que sea por mala conducta".

Dice Harris que la cláusula “se incluyó probablemente como contraprestación por los servicios prestados en la fase de constitución. El abogado se convirtió más tarde en un accionista menor de la empresa y ésta recurrió en algún momento a otros abogados”.

Pues bien, resulta que, en un momento dado, el señor W.E. fue despedido como abogado de la compañía y el juez que dictó sentencia en el asunto dijo que la cláusula estatutaria

no equivale a un contrato que vincule a la sociedad con un abogado como tal. Los artículos vinculan a los accionistas en esa calidad y sólo inter se.

y otro juez del mismo tribunal puso en duda de que esa conclusión pudiera cambiar incluso si el contrato con el abogado-accionista hubiese sido celebrado por los únicos que podían celebrar contratos por cuenta del patrimonio social, o sea, por los administradores. ¿Y si las partes hubieran recurrido a la celebración de un contrato de trabajo entre el abogado y la compañía? Dice Harris que, en tal caso, el contrato habría podido terminarse unilateralmente por la sociedad – porque no hay acción de cumplimiento específico que obligue a la sociedad a seguir vinculada indefinidamente al prestador de los servicios ni viceversa – y que, como el contrato de trabajo no estaría vinculado al contrato de sociedad – al no incluirse en los estatutos como prestación accesoria, las partes no podrían utilizar los ‘remedios’ que ofrece el Derecho de Sociedades, en particular, las normas sobre protección de los minoritarios.

Harris, Ron, The Private Origins of the Private Company: Britain 1862-1907, 2009

Los individuos son ‘instituciones-aceptantes’ pero schumpeterianos en relación con la Cultura

“los emprendedores culturales son creadores de focos epistémicos sobre los que la gente puede coordinar sus creencias”

Las instituciones se refieren a los sistemas de normas e incentivos formales e informales que rigen la asignación de recursos y constriñen el comportamiento económico en una economía, mientras que la cultura se refiere a un sistema de creencias, valores y preferencias que dan forma a estas instituciones…

La sociedad establece reglas y normas que impone a cada individuo y un sistema de recompensas y costes que determina su comportamiento, pero, en principio, las recompensas y los costes no pueden ser modificadas por un solo agente, al igual que los precios a los que se enfrenta un consumidor en un mercado competitivo no pueden ser modificados por la conducta de un agente individual (todos son precio-aceptantes).

La cultura es diferente. Cada individuo se enfrenta a un "menú" de creencias y preferencias entre las que puede elegir: valores políticos y sociales, preferencias personales e incluso teorías científicas y metafísicas (incluida la religión). Estas elecciones pueden realizarse a lo largo de la vida de un individuo y, aunque se elija y se cambie de creencias y preferencias con poca frecuencia, no existe una limitación real en el número de veces que un individuo puede cambiar sus creencias y preferencias. Es más, cuantas más opciones tenga un individuo y cuanto mayor sea el "menú" de opciones culturales al que se enfrenta, más probable será que se desvíe, en igualdad de condiciones, de la opción por defecto. (lo  que explica la pérdida de influencia de la familia en sociedades más plurales culturalmente hablando).

De forma que lo más probable es que el "cambio cultural" sea más habitual y más rápido que el cambio institucional y en los resultados en la Economía. Lo que importa destacar… es que para un pequeño número de individuos, las creencias de los demás no están dadas, sino que pueden ser cambiadas. … estas personas pueden denominarse emprendedores culturales. Su función es muy parecida a la de los empresarios en el ámbito de la de la producción: individuos que se niegan a dar por supuesta la tecnología o la estructura de de mercado existentes e intentan cambiarlos y, por supuesto, se benefician personalmente en el proceso.

Los emprendedores culturales, por tanto, se definen como individuos que añaden propuestas de ‘menús’ entre los que otros eligen. En última instancia, no se sabe cómo llegan a sus nuevas ideas, pero normalmente se basan en nociones existentes pero difusas, y las formulan en un conjunto de proposiciones o creencias nítidas, que sirven como punto focal de Schelling cultural para sus contemporáneos. En ese sentido, crean algo nuevo. Sin embargo, también se basan en presiones preexistentes más profundas que hacen que los puntos de vista de las personas cambien con respecto a aquellos con los que fueron socializados, posiblemente porque existe una disonancia entre esos puntos de vista y ciertos aspectos de la realidad social o física tal y como la perciben las personas en un momento histórico dado…

Así, por ejemplo, podemos documentar fácilmente el creciente y generalizado descontento de los europeos con la Iglesia institucional en el siglo XV, pero fue necesario que empresarios culturales como Lutero y Calvino crearan una nueva alternativa coherente. También Marx vivió en una época en la que las interpretaciones predominantes de la sociedad ya no se ajustaban a una nueva realidad industrial y urbana, y apareció en la estela de una miríada de ideas socialistas dispares, algunas de las cuales eran "utópicas" mientras que otras pretendían tener valor científico, y que él normalizó en una nueva ortodoxia marxiana. Repito: los emprendedores culturales son los creadores de focos epistémicos sobre los que la gente puede coordinar sus creencias. Lo que importa aquí es sobre todo la persuasión, la capacidad de un emprendedor cultural para inducir a otros a abandonar su punto de vista y asumir las creencias del emprendedor. Pero esto sólo puede tener éxito si la "distancia" entre las creencias preexistentes y las nuevas no es demasiado grande….

… Lo que determina el éxito de un emprendedor cultural no es sólo el contenido, sino también la retórica: el empresario cultural necesita encontrar una formulación y un lenguaje que sean eficaces con su público objetivo. Además, la mayoría de los emprendedores culturales… llegan a su público a través de discípulos, apóstoles, alumnos y epígonos que transforman y, en algunos casos, traducen sus mensajes.

Si las instituciones son extremadamente conservadoras y conformistas, y tienen el poder de reprimir eficazmente a los innovadores como herejes y apóstatas, el riesgo al que se exponen los emprendedores culturales y sus seguidores es mayor y la probabilidad de éxito es menor… el alto nivel de fragmentación política de la Europa moderna temprana provocó fallos de coordinación entre los principales poderes conservadores de Europa, y la capacidad de los innovadores intelectuales para enfrentar a los poderes políticos entre sí y a encontrar refugios seguros, hizo posible que la mayoría de ellos escaparan de las garras de los regímenes represivos y "vendieran" (es decir, difundieran) sus puntos de vista y cambiaran las creencias culturales de segmentos sustanciales de la población       

Joel Mokyr, Cultural entrepreneurs and the origins of modern economic growth, Scandinavian Economic History Review, (2013)

El Tribunal General erró al anular la decisión de la Comisión Europea que prohibió la concentración de O2 y Three porque no había probado con suficiente seguridad la producción de efectos unilaterales

Son las Conclusiones de la Abogado General de 20 de octubre de 2022. Aunque se examinan otras cuestiones, la fundamental es la relativa a la carga de la argumentación de la Comisión para prohibir una operación de concentración.

Dice la Abogado General que

1º se desprende de la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, que el artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento n.º 139/2004

no impone unas exigencias de prueba diferentes en materia de decisiones relativas a operaciones de concentración según sean de autorización o de prohibición, siendo dichas exigencias perfectamente simétricas.

Esto es fuerte porque parece que odiosa sunt restringenda y, por tanto, si se va a prohibir la celebración de un contrato entre particulares, la carga de la prueba de sus efectos perjudiciales para el bienestar social deberían ponerse a cargo de las autoridades y debe exigirse un grado probatorio superior al que se le requeriría para permitir la celebración de dicho contrato. En la práctica, sin embargo, la conclusión parece sensata: dado que se trata de un juicio sobre el futuro (si la concentración provocará una reducción significativa de la competencia o no) no parece fructífero hacer distinciones sobre la intensidad de la carga probatoria que ha de levantar la Comisión Europea en uno y otro caso. Más bien, lo que habría que exigir, en todo caso, es que la Comisión motive suficientemente su decisión. Por eso dice la AG que el TJUE, en las sentencias citadas

exigió a la Comisión que… tuviera en cuenta la «plausibilidad» de su análisis prospectivo, que consiste en examinar de qué modo la operación de concentración de que se trate, a la luz de las diversas relaciones de causa a efecto posibles, podría suponer un obstáculo significativo para una competencia efectiva.

La AG parece ser de otra opinión:

Pues bien, como alegan acertadamente tanto la Comisión como el Órgano de Vigilancia de la AELC, la exigencia de que se demuestre que se trata del pronóstico que goza de la mayor probabilidad o de que se acredite la plausibilidad del análisis económico prospectivo de la Comisión se corresponde, en mi opinión, con el criterio de la «ponderación de probabilidades», descrito en mis conclusiones presentadas en el citado asunto y según el cual no es necesario que la evolución del mercado que pronostica la Comisión tenga que producirse «muy probablemente» o «con especial probabilidad», ni siquiera que se demuestre «más allá de toda duda razonable» (beyond reasonable doubt) conforme al nivel de exigencia especialmente elevado que se aplica en materia penal o cuasi-penal.

… En cualquier caso, solo el grado de prueba asociado al criterio de la «plausibilidad» o de la «ponderación de probabilidades» me parece compatible con el margen de apreciación de que goza la Comisión al llevar a cabo sus complejos análisis económicos (prospectivos) en materia de concentraciones, que es la razón por la que el alcance del control jurisdiccional se limita esencialmente a la búsqueda de errores manifiestos de apreciación (véase el punto 51 anterior). (26)

Pues bien, el Tribunal General cometió un error de Derecho porque en el apartado 118 de su sentencia

indica, por una parte, que la Comisión está obligada a aportar pruebas suficientes que demuestren con una «probabilidad seria» la existencia de obstáculos significativos ocasionados por la concentración en cuestión y, por otra parte, que la exigencia probatoria aplicable es, por consiguiente, «más estricta» que la exigencia relativa al supuesto de que un obstáculo significativo para la competencia efectiva sea «más probable que improbable», con base en una «ponderación de las probabilidades». Como alega acertadamente la Comisión, al actuar de este modo, el Tribunal General exigió un grado de prueba más elevado…

… el pronóstico para el futuro no puede probarse de forma «objetiva» ni está exento de incertidumbre o duda. Así, en términos generales o abstractos, cualquier análisis prospectivo relativo a la evolución futura de un mercado pertinente y al comportamiento venidero de los operadores que actúan o actuarán en él solo puede basarse en la determinación de una mayor o menor probabilidad, cuya plausibilidad, a efectos del nivel probatorio exigido conforme al criterio de la «ponderación de probabilidades», sea suficiente, en cada caso concreto, para demostrar el fundamento de la tesis de la Comisión…. no existe justificación alguna para que se exija un grado de prueba más elevado en caso de concentraciones que den lugar a efectos no coordinados en mercados oligopolísticos que cuando se trata de concentraciones que den lugar a posiciones dominantes de tipo «conglomerado» o «colectivo».

Derecho de propiedad y contratos consensuales: las invenciones del Derecho Romano

 "Nadie ha negado nunca que los romanos intentaron en la práctica asegurar la supremacía de la intención (voluntad); pero los primeros en atribuir a las partes una intención dirigida a conseguir un efecto jurídico concreto fueron los bizantinos, los bizantinos fueron los primeros en hacer suprema la intención de las partes, incluso cuando no se expresara y fuera indemostrable. Es la intención en esta forma, y sólo en esta forma, la que designamos con la palabra animus, principalmente postclásica… El consenso (en el caso de la societas) se expresa en communiter agere (actuar en común); eso es suficiente, no es necesaria ninguna otra expresión.

Fritz Pringsheim, Animus in Roman Law

En comparación con el derecho clásico romano, todas los demás derechos eran acientíficos; en todas partes jugaban un papel los argumentos extrajurídicos; no existía jurisprudencia; conceptos primitivos prevalecían a pesar de un mundo a veces muy civilizado. Este es particularmente el caso griego. No se conserva ningún libro de derecho privado escrito por un jurista griego. La práctica de los tribunales no interesaba a los mejores cerebros. Los alegatos ante los tribunales atenienses no estaban destinados tanto a aportar argumentos jurídicos como a ganarse la simpatía de los numerosos jueces. El instrumento para tal fin no era la jurisprudencia, sino la retórica…

La propiedad es una institución clásica específicamente romana. El dominium otorgaba a su titular el máximo poder jurídico. Todos los demás derechos estaban claramente diferenciados de la propiedad; su número limitado y su contenido, definido. Ninguno de ellos podía tener un contenido más amplio que el del dominium. La (rei) vindicatio, la acción para la recuperación de la propiedad, podía utilizarse incluso contra una persona que hubiera adquirido la posesión de buena fe. El carácter de la propiedad era el mismo para la tierra y los bienes muebles. La posesión, el disfrute real, el hecho de tener una cosa, no tenía nada que ver con el dominium. Existían remedios posesorios, pero para defender la posesión no se alegaba un derecho del poseedor. Los demás Derechos distintos del Derecho Romano  jerarquizan los derechos en función de las facultades que atribuyen, de modo que la propiedad no se concibe como un derecho absoluto. Sólo existen derechos relativos entre sí, algunos más fuertes, otros más débiles. La propiedad es sólo uno de ellos. Y en estos Derechos, la posesión no se diferencia de la propiedad. El hecho y el derecho se entrecruzan. Fuera del Derecho Romano y de su influencia, ningún derecho pasado o presente conoce la precisión de la concepción clásica. No existía en el derecho romano arcaico, y no sobrevivió al final de la época clásica. En el procedimiento arcaico no sólo el demandante afirmaba que la cosa en acción era suya, sino que el demandado hacía la misma afirmación. Es evidente que la cuestión era de derecho más fuerte, no de derecho contra hecho como en la acción clásica. La propiedad familiar, la propiedad dividida, la copropiedad con propiedad integral para cada propietario, todas estas concepciones existían en la época preclásica, antes de que se formara el carácter clásico irrestricto y absoluto del dominium. Incluso la denominación dominium no aparece antes del siglo I a.C. Antes de esa época los romanos hablaban de uti, frui, habere, possidere, o, resumiendo éstas, de possessio. Las facultades individuales contenidas posteriormente en el dominium tuvieron que ser sumadas para expresar la propiedad. El derecho bizantino llenó el vacío existente entre el dominium y los demás derechos. Creó nuevos derechos que eran tan fuertes que se acercaban mucho a la propiedad. Abandonó la regla clásica de que sólo hay un propietario de una cosa. Ahora dos personas pueden ejercer el derecho a recuperar una cosa: el propietario y el titular de buena fe. Dos titularidades de distinto peso en un mismo objeto: una noción contradictoria con el rigor clásico. En el derecho cuneiforme no existía una distinción clara entre propiedad y otros derechos, y entre propiedad y posesión. Hoy en día es opinión común que el derecho griego no tenía una concepción clara de la propiedad y no diferenciaba claramente la posesión de la propiedad. Tengo algunas dudas de que esta opinión no sea una exageración: probablemente la propiedad existía, aunque no era exactamente lo mismo que el dominium romano. El derecho musulmán conoce la buena y la mala propiedad; una venta imperfecta sólo da una mala propiedad. Como la noción de propiedad no estaba presente en el derecho germánico, el common law no distingue claramente entre propiedad y posesión. Existe una jerarquía de derechos, una especie de escala descendente desde los puramente patrimoniales hasta los puramente posesorios. El antiguo principio del mejor derecho sigue funcionando plenamente. No existe ninguna vindicatio, ninguna reclamación especial para la recuperación de la propiedad. Una acción extracontractual o una acción basada en el derecho de posesión llenan el vacío de forma incompleta

Mi segundo ejemplo es el contrato consensual. En la época clásica del derecho romano, diversos tipos de contratos -los más importantes eran la venta y el arrendamiento- se hacían obligatorios por el mero consentimiento, sin necesidad de forma alguna. El consenso, el acuerdo, sin importar cómo se expresara, era suficiente para crear obligaciones legales. Una concepción muy simple y natural, así nos parece hoy en día. Pero no es universal, y nadie sabe cómo llegaron a ella los romanos, aunque dicen que la tomaron del ius gentium, una explicación -como veremos- que oscurece más que revela el verdadero proceso histórico. El Derecho Romano Arcaico sólo tenía unos pocos contratos formales. Algunos de los contratos clásicos, por ejemplo la venta, no existían en absoluto. La mancipatio del derecho preclásico era una venta por dinero, no un contrato obligatorio; no generaba obligaciones. Los demás contratos se basaban en la responsabilidad extracontractual, todos ellos todavía incipientes. La época bizantina volvió al contrato formal y destruyó la noción clásica. Una nueva forma, el documento escrito, sustituyó cada vez más al contrato consensual. El consenso, la expresión real de un acuerdo real, ya no era necesario; el animus (o intención) bizantino, plasmado en el documento, era suficiente. En el Derecho babilónico es característico un severo formalismo durante un período de dos mil años. La antigua opinión de que el Derecho griego comenzó con los contratos consensuales debe ser revisada; parece improbable que el Derecho griego llegara en algún momento a concebir contratos consensuales jurídicamente vinculantes. En nuestros días, el derecho inglés exige, para que un contrato sea válido, que el acuerdo esté plasmado en un documento formal o la existencia de contraprestación. Si nos remontamos al breve período en el que el derecho romano creó y conservó los contratos consensuales, podemos hacernos una idea de lo que significa la singularidad del derecho clásico.

Babusiaux, Ulrike,Zum Konsenserfordernis bei der societas - methodische Bemerkungen zu einem altbekannten Problem, 2017

Casos famosos de Derecho de Sociedades: Salomon vs. Salomon

Fuente

En otra entrada explicábamos el caso más famoso del Derecho de Sociedades (Meinhard vs. Salomon, v., también esta entrada). Curiosamente, otro de los casos históricos famosos se denomina igual Salomon. Fue decidido por la High Court inglesa a finales del siglo XIX. La narración de los hechos y de las sentencias la hemos tomado de este trabajo de Ron Harris. Su interés no ha decaído ya que plantea problemas que se resuelven, todavía hoy, aplicando las normas sobre quiebras – cuando las hay como es el caso de la Ley Concursal española –, normas sobre infracapitalización y doctrinas generales sobre el levantamiento del velo en el grupo de casos de extensión de la responsabilidad y fraude de acreedores una vez que la legitimidad de la sociedad unipersonal y de la limitación de la responsabilidad que lleva consigo está fuera de toda duda. Lo interesante del caso es cómo los sucesivos jueces que entendieron del asunto argumentan desde cada uno de estos planteamientos y – lección para los jueces de apelación – cómo existe el riesgo de que si el juez de apelación cambia el fundamento de su decisión, aunque confirme la sentencia de instancia, puede dar lugar a que el tribunal de casación discuta exclusivamente la cuestión desde ese punto de vista y acabe adoptando una decisión final inadecuada. Como veremos, en el caso, a mi juicio, el tribunal de primera instancia resolvió correctamente la cuestión pero su decisión fue finalmente casada por la House of Lords.

En julio de 1892 se constituyó "Aron Salomon and Company, Limited", con responsabilidad limitada por acciones, y con un capital nominal de 40.000 libras dividido en 40.000 acciones de 1 libra cada una. La escritura de constitución de la sociedad fue firmada por Aron Salomon, su esposa, cuatro hijos y una de sus hijas. Inicialmente se les asignó una acción a cada uno. A continuación, Salomon vendió su negocio unipersonal a la sociedad por 20.000 acciones de 1 libra esterlina totalmente pagadas y una obligación de 10.000 libras esterlinas. Al año siguiente, la empresa tuvo dificultades debido a factores externos, como huelgas y cambios en la política de contratación del gobierno con los proveedores, se declaró insolvente y entró en concurso de acreedores y liquidación. Como titular de la obligación, Salomon exigio a la compañía el pago de su crédito a pesar de que ésta no había pagado a algunos de los acreedores no garantizados. Salomon… estaba protegido no sólo por la responsabilidad limitada como accionista, sino también por un crédito preferente que tenía personalmente como acreedor de la empresa. El liquidador intentó rescindir el pago del crédito de Salmon y obtener una sentencia que condenara a Salmon a pagar de su propio patrimonio a los acreedores no garantizados.

El juez ponente en la High Court dijo que era consciente de que estábamos, de facto, ante una sociedad unipersonal aunque  

En virtud de la Ley de Sociedades de 1862, una persona puede convertirse en lo que se denomina una sociedad para obtener los beneficios de la responsabilidad limitada. Ya he sostenido, en un caso en el que el fundador de una empresa de este tipo había caído en quiebra y la empresa exigió que respondiera con su patrimonio de las deudas sociales, que la constitución de la sociedad era un mero fraude, y el Tribunal de Apelación apoyó esa decisión. En este caso propongo sostener lo mismo: que no puede distinguirse entre la sociedad y el Sr. Salomon… que está obligado a indemnizar a los acreedores de la sociedad; y que la demanda del Sr. Salomon contra la sociedad debe desestimarse…. por el contrario, los acreedores de la sociedad tienen acción directa contra el Sr. Salomon.

Dice Ron Harris que, en términos más modernos, estamos ante un caso claro de levantamiento del velo. En el Tribunal de Apelación, el resultado fue el mismo pero se calificó la conducta de Salomon como fraude de acreedores. Salomon utilizó la constitución de una sociedad y la separación patrimonial que proporciona el reconocimiento de personalidad a la persona jurídica para defraudar a los acreedores. Sin embargo, el razonamiento del Tribunal de Apelación fue muy formalista planteando la cuestión en términos del ‘privilegio’ de la responsabilidad limitada.

No cabe duda de que en este caso se ha intentado utilizar la maquinaria de la Ley de Sociedades de 1862 para un fin para el que nunca fue concebida. La finalidad de la ley era el fomento del comercio al permitir que un número relativamente pequeño de personas -a saber, no menos de siete- llevara a cabo negocios arriesgando un capital conjunto limitado, y sin el riesgo de responsabilidad más allá de la pérdida de dicho capital conjunto. El legislador nunca pretendió ampliar la responsabilidad limitada a los empresarios individuales o a un número inferior a siete. En realidad, el legislador quiso claramente impedir cualquier cosa de este tipo, ya que priva de tal privilegio a los socios de las sociedades limitadas que permitan que dichas sociedades desarrollen su actividad con menos de siete socios y establece que  la reducción del número de miembros por debajo de siete es causa de disolución de la sociedad.

Y como los siete socios de la sociedad limitada del caso eran ‘testaferros’ u ‘hombres de paja’ del Sr. Salomon, hay fraude de ley. Como se ve, el razonamiento del tribunal es muy formalista. No creo que la utilización de los parientes a los que se atribuye una sola participación pueda calificarse de fraude de ley. Si el legislador hubiera querido evitar esta configuración de las sociedades debería haber exigido una participación mínima a cada socio o la ausencia de lazos de parentesco entre los socios etc. Eso sería poner puertas al campo, claro. 

Aunque en el presente caso había, y hay, siete socios, es evidente que seis de ellos son socios simplemente para permitir que el séptimo ejerza su actividad con responsabilidad limitada. El objeto de todo el arreglo es hacer precisamente lo que el legislador pretendía que no se hiciera; y, por muy ingenioso que sea el esquema, no puede tener el efecto deseado mientras la ley no sea modificada… Se pueden constituir sociedades limitadas con siete o más socios genuinos… pero sociedades de un solo socio son ilícitas”

Lo mejor es lo que la House of Lords casó la sentencia del Tribunal de Apelación argumentando que de fraude de ley, nada:

… la ley no establece nada que cualifique la participación que cada uno de los siete socios ha de tener en la sociedad ni en proporción ni en extensión de derechos ni respecto a cuántos de ellos han de formar la mayoría. Una sola acción o participación es suficiente a los efectos legales. Menos aún es posible someter a escrutinio los motivos que llevaron a cada uno de ellos a convertirse en socios. Si son socios, son socios a todos los efectos; e incluso si la ley no dijera nada sobre la validez de las titularidades fiduciarias, sería aceptable que seis de los siete fueran meros beneficiarios del séptimo (que sería su trustee) cualesquiera que fueran sus derechos inter se, el estatuto los habría convertido en accionistas a todos los efectos con sus respectivos derechos y responsabilidades, y, tratándose de su relación con la sociedad, las únicas relaciones que creo que la ley sancionaría serían que se consideren miembros de la corporación.

 Un ejemplo de lo que he llamado en otra entrada “formalismo del bueno”. Naturalmente, esta calificación no se extiende a que el Sr. Salomon – en su condición de acreedor de la sociedad – pretendiera cobrar su crédito de ésta antes que los demás acreedores. Es un caso evidente de subordinación de los créditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor en caso de concurso.

Harris, Ron, The Private Origins of the Private Company: Britain 1862-1907, 2009