"Nadie ha negado nunca que los romanos intentaron en la práctica asegurar la supremacía de la intención (voluntad); pero los primeros en atribuir a las partes una intención dirigida a conseguir un efecto jurídico concreto fueron los bizantinos, los bizantinos fueron los primeros en hacer suprema la intención de las partes, incluso cuando no se expresara y fuera indemostrable. Es la intención en esta forma, y sólo en esta forma, la que designamos con la palabra animus, principalmente postclásica… El consenso (en el caso de la societas) se expresa en communiter agere (actuar en común); eso es suficiente, no es necesaria ninguna otra expresión.
Fritz Pringsheim, Animus in Roman Law
En comparación con el derecho clásico romano, todas los demás derechos eran acientíficos; en todas partes jugaban un papel los argumentos extrajurídicos; no existía jurisprudencia; conceptos primitivos prevalecían a pesar de un mundo a veces muy civilizado. Este es particularmente el caso griego. No se conserva ningún libro de derecho privado escrito por un jurista griego. La práctica de los tribunales no interesaba a los mejores cerebros. Los alegatos ante los tribunales atenienses no estaban destinados tanto a aportar argumentos jurídicos como a ganarse la simpatía de los numerosos jueces. El instrumento para tal fin no era la jurisprudencia, sino la retórica…
La propiedad es una institución clásica específicamente romana. El dominium otorgaba a su titular el máximo poder jurídico. Todos los demás derechos estaban claramente diferenciados de la propiedad; su número limitado y su contenido, definido. Ninguno de ellos podía tener un contenido más amplio que el del dominium. La (rei) vindicatio, la acción para la recuperación de la propiedad, podía utilizarse incluso contra una persona que hubiera adquirido la posesión de buena fe. El carácter de la propiedad era el mismo para la tierra y los bienes muebles. La posesión, el disfrute real, el hecho de tener una cosa, no tenía nada que ver con el dominium. Existían remedios posesorios, pero para defender la posesión no se alegaba un derecho del poseedor. Los demás Derechos distintos del Derecho Romano jerarquizan los derechos en función de las facultades que atribuyen, de modo que la propiedad no se concibe como un derecho absoluto. Sólo existen derechos relativos entre sí, algunos más fuertes, otros más débiles. La propiedad es sólo uno de ellos. Y en estos Derechos, la posesión no se diferencia de la propiedad. El hecho y el derecho se entrecruzan. Fuera del Derecho Romano y de su influencia, ningún derecho pasado o presente conoce la precisión de la concepción clásica. No existía en el derecho romano arcaico, y no sobrevivió al final de la época clásica. En el procedimiento arcaico no sólo el demandante afirmaba que la cosa en acción era suya, sino que el demandado hacía la misma afirmación. Es evidente que la cuestión era de derecho más fuerte, no de derecho contra hecho como en la acción clásica. La propiedad familiar, la propiedad dividida, la copropiedad con propiedad integral para cada propietario, todas estas concepciones existían en la época preclásica, antes de que se formara el carácter clásico irrestricto y absoluto del dominium. Incluso la denominación dominium no aparece antes del siglo I a.C. Antes de esa época los romanos hablaban de uti, frui, habere, possidere, o, resumiendo éstas, de possessio. Las facultades individuales contenidas posteriormente en el dominium tuvieron que ser sumadas para expresar la propiedad. El derecho bizantino llenó el vacío existente entre el dominium y los demás derechos. Creó nuevos derechos que eran tan fuertes que se acercaban mucho a la propiedad. Abandonó la regla clásica de que sólo hay un propietario de una cosa. Ahora dos personas pueden ejercer el derecho a recuperar una cosa: el propietario y el titular de buena fe. Dos titularidades de distinto peso en un mismo objeto: una noción contradictoria con el rigor clásico. En el derecho cuneiforme no existía una distinción clara entre propiedad y otros derechos, y entre propiedad y posesión. Hoy en día es opinión común que el derecho griego no tenía una concepción clara de la propiedad y no diferenciaba claramente la posesión de la propiedad. Tengo algunas dudas de que esta opinión no sea una exageración: probablemente la propiedad existía, aunque no era exactamente lo mismo que el dominium romano. El derecho musulmán conoce la buena y la mala propiedad; una venta imperfecta sólo da una mala propiedad. Como la noción de propiedad no estaba presente en el derecho germánico, el common law no distingue claramente entre propiedad y posesión. Existe una jerarquía de derechos, una especie de escala descendente desde los puramente patrimoniales hasta los puramente posesorios. El antiguo principio del mejor derecho sigue funcionando plenamente. No existe ninguna vindicatio, ninguna reclamación especial para la recuperación de la propiedad. Una acción extracontractual o una acción basada en el derecho de posesión llenan el vacío de forma incompleta
Mi segundo ejemplo es el contrato consensual. En la época clásica del derecho romano, diversos tipos de contratos -los más importantes eran la venta y el arrendamiento- se hacían obligatorios por el mero consentimiento, sin necesidad de forma alguna. El consenso, el acuerdo, sin importar cómo se expresara, era suficiente para crear obligaciones legales. Una concepción muy simple y natural, así nos parece hoy en día. Pero no es universal, y nadie sabe cómo llegaron a ella los romanos, aunque dicen que la tomaron del ius gentium, una explicación -como veremos- que oscurece más que revela el verdadero proceso histórico. El Derecho Romano Arcaico sólo tenía unos pocos contratos formales. Algunos de los contratos clásicos, por ejemplo la venta, no existían en absoluto. La mancipatio del derecho preclásico era una venta por dinero, no un contrato obligatorio; no generaba obligaciones. Los demás contratos se basaban en la responsabilidad extracontractual, todos ellos todavía incipientes. La época bizantina volvió al contrato formal y destruyó la noción clásica. Una nueva forma, el documento escrito, sustituyó cada vez más al contrato consensual. El consenso, la expresión real de un acuerdo real, ya no era necesario; el animus (o intención) bizantino, plasmado en el documento, era suficiente. En el Derecho babilónico es característico un severo formalismo durante un período de dos mil años. La antigua opinión de que el Derecho griego comenzó con los contratos consensuales debe ser revisada; parece improbable que el Derecho griego llegara en algún momento a concebir contratos consensuales jurídicamente vinculantes. En nuestros días, el derecho inglés exige, para que un contrato sea válido, que el acuerdo esté plasmado en un documento formal o la existencia de contraprestación. Si nos remontamos al breve período en el que el derecho romano creó y conservó los contratos consensuales, podemos hacernos una idea de lo que significa la singularidad del derecho clásico.
Babusiaux, Ulrike,Zum Konsenserfordernis bei der societas - methodische Bemerkungen zu einem altbekannten Problem, 2017
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