Es la Resolución de la DG de 2 de septiembre de 2022. Dice el art. 246 LSC
1. El consejo de administración será convocado por su presidente o el que haga sus veces.
2. Los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes.
Como no podía ser de otra forma dada la deformación hipotecarista del control de legalidad que realiza el Registro Mercantil, una norma tan inocua como ésta ha hecho la vida de las compañías más complicada al combinarse con la doctrina según la cual si la ley dice que los estatutos han de tener un determinado contenido, el hecho de que carezcan de él o que establezcan una regulación que se aparte de la legal, lleva al Registro a denegar la inscripción correspondiente, lo que, dado el conservadurismo propio de los funcionarios registrales – saludable por otro lado – conduce a que todas las dudas sobre la legalidad de una mención (o la ausencia de una) estatutaria se resuelvan en contra del administrado. El resultado final es una restricción brutal de la autonomía estatutaria, de la autonomía privada en general y una elevación de los costes que soportan las empresas. Costes perfectamente evitables porque el enforcement de todas estas reglas no beneficia a nadie.
En el asunto resuelto por esta resolución, se trataba de la siguiente cláusula estatutaria:
«La convocatoria (del Consejo) se hará mediante carta o soporte electrónico, que expresará el día, hora y lugar de la reunión, con el Orden del Día. Deberá mediar un plazo mínimo de diez días entre la convocatoria y la fecha de la reunión. El Consejo quedará válidamente constituido, sin necesidad de convocatoria, cuando estén presentes o representados todos los consejeros y decidan por unanimidad celebrar la reunión, ni tampoco cuando estando todos los consejeros interconectados por videoconferencia u otros medios telemáticos que cumplan los requisitos expresados en el párrafo anterior acepten por unanimidad constituirse en Consejo de Administración y el Orden del Día del mismo.»
Como se ve, la cláusula estatutaria no reproduce la norma legal del art. 246.1 – la convocatoria del consejo corresponde al presidente – ni la excepcional del art. 246.2 – un tercio de los consejeros puede convocar subsidiariamente si no lo hace el presidente. Pues bien, se ha montado un buen lío por culpa de la DG acerca de si los estatutos deben reproducir esa norma para cumplir con la previsión legal según la cual (art. 23 f) LSC) en los estatutos se hará constar el “modo de deliberar y adoptar acuerdos los órganos colegiados de la sociedad”. Es una polémica absurda como lo es la forma en la que la DG la ha resuelto. El respeto por la autonomía privada debe llevar a que, a pesar de la dicción del art. 23 (“se hará constar”), la falta de mención de alguno de los extremos que se listan en dicho precepto en los estatutos sociales no debería impedir su inscripción. El art. 23 LSC es una norma reglamentaria que se ha elevado a rango legal y debería suprimirse. Los particulares pueden hacer constar en los estatutos las reglas que deseen. Y si falta alguna regla que hace el contenido del contrato de sociedad indeterminado (art. 1261 CC) habrá que considerar el contrato nulo. Pero lo que no puede hacerse es impedir la inscripción de los estatutos porque falte alguna mención de las que se recogen en dicho precepto. Y, se sigue que si la ley regula, imperativa o supletoriamente (y hay que presumir que, en relación con los órganos sociales la regulación es, en principio, supletoria) la cuestión, es impepinable que el legislador ha querido auxiliar a las partes para que no tengan que regular ellos mismos la cuestión correspondiente, por lo que no se entiende que se ‘sancione’ a los socios negándoles la inscripción.
Pues bien, en el caso,
El registrador suspende la inscripción porque, según expresa en su calificación, considera que «respecto al régimen y funcionamiento del Consejo de Administración, los estatutos deben determinar también las reglas de convocatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 245.1 en relación con el artículo 246 de la LSC».
… la Ley 25/2011, de 1 de agosto… reconoce a los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo la competencia para convocarlo (artículo 246.2). Esta modificación legal tiene como consecuencia, por una parte, que la regla sobre atribución de competencia para realizar la convocatoria del consejo de administración de las sociedades de responsabilidad limitada no es imprescindible, toda vez que a falta de ella será aplicable supletoriamente el nuevo régimen legal; y, por otra parte, que los estatutos de tales sociedades podrán contener disposiciones sobre competencia para convocar el consejo más favorables para los miembros del mismo, pero no podrán restringir la legitimación que les reconoce el artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital…
… Con respecto a las personas legitimadas para convocar el consejo de administración, no es necesario que los estatutos se pronuncien sobre el tema, pero, dado el carácter imperativo del artículo 246 de la Ley de Sociedades de Capital, en caso de incluir alguna previsión sobre ello, no podrán restringir la legitimación de las personas a las que el precepto legal se la reconoce.
No sé de dónde se saca la DG que el art. 246.2 LSC es imperativo. ¿Qué razón de protección de terceros podría obligar al intérprete a considerar que, en todo caso, un tercio de los consejeros ha de poder convocar el consejo si los socios deciden que sólo el presidente pueda hacerlo? ¿Por qué no pueden los socios exigir que sea el 40 % de los consejeros los que estén legitimados? ¿Qué interés de terceros se ve afectado? Muy al contrario, la norma del art. 246.2 LSC es evidentemente supletoria de la voluntad de las partes. El legislador ha considerado que es conforme con la voluntad hipotética de los socios facilitar la convocatoria del consejo cuando el presidente arrastra los pies en el cumplimiento de sus obligaciones. Pero, como demuestra el hecho de que esa norma no existía en las versiones originales de la ley de sociedades anónimas y de sociedades limitadas, no hay ninguna razón de ‘orden público’ que obligue a las sociedades corporativas a prever la legitimación de una minoría de consejeros para convocar el consejo. Por tanto, lo que tiene que hacer la DG es abandonar su doctrina acerca del carácter imperativo del precepto. Y, de paso, también, el cuento chino de que hay que evitar ‘el confusionismo’ en la redacción de los estatutos sociales. Imponer estándares de claridad en la redacción de los contratos es ya el sombrero y el bastón del intervencionismo administrativo en la actividad de los particulares protegida por la autonomía privada (art. 10 CE).
La DG concluye
Teniendo en cuenta que los estatutos cuestionados guardan silencio sobre este aspecto concreto, no cabe apreciar defecto alguno que impida su inscripción.
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