jueves, 13 de octubre de 2022

Legitimación pasiva en la acción social de responsabilidad por deslealtad y operaciones vinculadas realizadas por el administrador sin dispensa expresa



Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de julio de 2022, ECLI:ES:APB:2022:9359

En nuestro caso, no consta la designación formal de ningún consejero delegado de LTB. En cambio, son hechos probados que el demandado Ismael es consejero y director general de LTB, que lleva a cabo la gestión diaria de la sociedad, desde la constitución de la sociedad, en enero de 2015, hasta la revocación de sus poderes generales y la resolución del contrato de prestación de servicios suscrito entre LTB y Box Infiniti, en diciembre de 2018; y ello es así incluso estando sus poderes limitados a operaciones cuya cuantía no superara los 15.000 euros y aun cuando siguiera las instrucciones y los planes estratégicos del consejo de administración y sus actuaciones fuera supervisadas y controladas por éste.

Por el contrario, no resulta acreditado que la sociedad Box Infiniti tuviera atribuidas las facultades de alto directivo de la sociedad ex art. 236.4 LSC, como sustenta la demanda para fundamentar su legitimación pasiva. Así, resulta expresamente del contrato de socios de 8 de enero de 2015 que establece que LTB estará dirigida por un director general (cláusula 6.1), y que éste será Ismael (cláusula 6.2). Además, el contrato de prestación de servicios suscrito el 8 de enero de 2015 entre LTB (cliente) y Box Infiniti (proveedor) excluye a la sociedad de las facultades de representación y agencia de LTB, en los siguientes términos: "En ningún caso, el Proveedor podrá actuar como representante o agente del Cliente, ni podrá llevar a cabo acción alguna que implique una apariencia de vinculación o dependencia respecto del Cliente" (cláusula 1.2).

El demandado Ismael , durante los años 2015 a 2018, realizó transacciones (contratación de los servicios de adaptación de los centros de self-storage) entre la sociedad actora y una sociedad de la que aquél era administrador y socio único (Ruta Win), que no habían sido comunicadas, aprobadas ni ratificadas por el Consejo de Administración de la sociedad actora.

Señala que esas operaciones con una parte vinculada no fueron objeto de información en las cuentas anuales de los ejercicios sociales 2015 y 2016. El demandado no comunicó su vinculación con la citada sociedad y fue con motivo de la auditoría de las cuentas anuales del ejercicio social del 2017 que se informó en la memoria, por vez primera, de las transacciones económicas con la referida sociedad vinculada. Además, afirma que "el precio por los servicios prestados por Ruta Win presentaba un diferencial al alza, respecto del precio que se podía estimar de mercado, que se calculaba en el entorno del 30%". 2º) La compañía Box Infiniti había facturado y cobrado de la sociedad actora, adicionalmente a su retribución fija mensual contractualmente pactada en virtud del contrato de dirección general, un conjunto de servicios que ya estaban incluidos en dicha retribución fija. Ello representaba una sobreretribución autoconcedida por Ismael , y no autorizada por LTB, y que éste percibía mediante la sociedad Box Infiniti. 3º) El demandado Ismael llevó a cabo una conducta de obstaculización de la transición de la gestión de la sociedad tras ser cesados los codemandados en las funciones de director general de LTB, mediante la resolución del contrato de dirección general y la revocación de los poderes conferidos a Ismael . Se cuantifica el daño ocasionado por esa conducta en el importe de 6.396,42 euros. La demanda cuantifica los daños ocasionados a la sociedad actora por las conductas ilícitas relacionadas en los anteriores ordinales 1º y 2º en la cantidad de 593.836,30 euros.

… Las demandadas se oponen a ello y aportan dos dictámenes periciales que rechazan el sobreprecio de las operaciones vinculadas y el exceso de retribución de Box Infiniti.

… La estimación de la falta de legitimación pasiva de la sociedad demandada Box Infiniti conlleva que no proceda enjuiciar la acción social en relación con las conductas de Box Infiniti por infracción de los deberes de diligencia y lealtad de los administradores, esto es, la facturación por Box Infiniti a LTB de servicios o gastos ya incluidos en el precio fijo mensual estipulado en el contrato de prestación de servicios suscrito entre ambas compañías y que se imputa solidariamente a los dos codemandados, con base en el art. 236 LSC, en relación con los arts. 225 y 227 LSC. Rechazada por este tribunal la responsabilidad de Box Infiniti ex at. 236 LSC, no cabe tampoco la imputación de esas conductas al consejero-director general, Ismael , en el ámbito de la acción social de responsabilidad, que es la única acción ejercitada en la demanda.

Eso no se entiende. Pero bueno.

Ahora bien, y a mayor abundamiento, tampoco estimamos acreditadas las conductas antijurídicas referidas en la demanda en relación con Box Infinity, conforme argumentamos a continuación. Las actuaciones ilícitas relativas a Box Infiniti, esto es, la facturación por Box Infiniti a LTB de servicios o gastos ya incluidos en el precio fijo mensual estipulado en el contrato de prestación de servicio suscrito entre ambas compañías, se concreta en la demanda que Box Infiniti facturó y cobró, adicionalmente a su retribución mensual por la dirección general de LTW, la cantidad de 84.506€ por los siguientes conceptos: gestión de contabilidad y utilización del programa correspondiente, comercialización de los centros, emisión de publicidad y transporte, formación de empleados y cuotas satisfechas a asociaciones profesionales… El informe del perito Sr. Luis Antonio , que detalla todos los conceptos facturados controvertidos, concluye que se corresponden con gastos suplidos de servicios contratados con terceros que debían ser refacturados al cliente (LTB), como también lo son, y no han sido objeto de controversia, por ejemplo, los correspondientes a los servicios de limpieza, de los suministros, los alquileres de los locales y los IBI's donde se encuentran ubicados los trasteros o las primas de los seguros contratados, entre otros. Estimamos adecuada la conclusión del perito Sr. Luis Antonio , que es acorde con el objeto del contrato de prestación de servicios (cláusula 1.1), sin que la referencia "medios materiales o personales", contenida en el segundo apartado de la citada cláusula… permite incluir los gastos para la ejecución de la gestión del negocio a que se corresponden los conceptos controvertidos,

… Por todo ello, y a mayor abundamiento, no estimamos acreditada la conducta antijurídica de sobreretribución facturada por Box Infiniti y los daños reclamados en la demanda en relación con la misma.

La prohibición de realizar operaciones vinculadas y su dispensa.

… no es controvertido que Ruta Win es una persona vinculada a Ismael y a éste, en tanto que es administrador y director general sujeto al art. 236 LSC y al deber de fidelidad, le resulta de aplicación la prohibición del art. 229 LSC. Por lo que las operaciones realizadas con Ruta Win están comprendidas en el ámbito de aplicación del art. 229.1.a) LSC y de la cláusula 5.2 del contrato entre socios que dispone: "Todas las operaciones vinculadas deberán ser autorizadas por el Consejo de Administración ". La controversia reside en si el consejo de administración de LTB autorizó la realización de transacciones con la compañía Ruta Win de conformidad con el art. 230 LSC.

La valoración de la prueba practicada nos lleva a concluir que si bien no consta en autos la autorización o dispensa expresa previa a la realización de las referidas operaciones vinculadas, como exige el art. 230 LSC, sí resulta acreditada su ratificación por el consejo de administración.

Debe significarse que durante el período en que se efectuaron las operaciones vinculadas, todos los socios de LTB, a excepción de EMESA y Box Infiniti, eran a su vez miembros del Consejo de Administración de LTB; y que los consejeros Jose Francisco y Teofilo eran respectivamente, el director general y el director financiero del socio mayoritario EMESA. Los siguientes hechos acreditados son relevantes para concluir que las operaciones vinculadas controvertidas han sido autorizadas por el Consejo de Administración: 1º) Las operaciones vinculadas controvertidas se sitúan en el período comprendido entre la constitución de la sociedad, enero de 2015, y el cese de Ismael en sus funciones de director general de LTB, diciembre de 2018. 2º) No es controvertido que la sociedad realiza operaciones vinculadas con la sociedad Akura y que las mismas han sido autorizadas a pesar de no constar comunicación y autorización formal y expresa. Tampoco es controvertida la vinculación con las compañías Ruta Win, Box Infiniti y EMESA, constando en autos únicamente la dispensa expresa para Box Infiniti (Acta de la Junta General Universal de socios, de fecha 8 de enero de 2015, documento 23 de la demanda). 3º) Las cuentas anuales de los ejercicios sociales 2015 y 2016, informan únicamente de las operaciones con el socio EMESA, sin mencionar a las otras sociedades vinculadas: Ruta Win, Akura y Box Infiniti. Las cuentas anuales del ejercicio social 2017 informan de las operaciones vinculadas con todas las referidas sociedades (EMESA, Ruta Win, Akura y Box Infiniti). 4º) La vinculación de Ismael con la sociedad Ruta Win era conocida por los miembros del Consejo de Administración. Ello resulta de los siguientes hechos acreditados: (i) Ismael , a requerimiento de Teofilo , consejero de LTB y director financiero de EMESA, le remitió un correo electrónico de fecha 16 de septiembre de 2015 con información sobre la sociedad Box Infiniti; y, en particular, le facilitó la memoria de Box Infiniti, que informaba de la vinculación de Ismael con la entidad Ruta Win (documento 97 de la contestación a la demanda de Box Infiniti); (ii) El Presidente del Consejo de Administración de LTB, Jose Francisco , en el acto del juicio, reconoció conocer la vinculación de Ismael con Ruta Win desde el año 2015/2016 (DVD 4, minuto 24); (iii) En abril de 2016, el consejero de LTB, Teofilo , pidió a Ismael los presupuestos de Ruta Win correspondientes al centro self-storage de Sitges, para utilizarlo en la solicitud de un préstamo ICO al BBVA (emails aportados como documento 46 de la contestación a la demanda de Ismael ). 5º) Las cuentas anuales correspondientes al ejercicio social 2017 informan de las transacciones con la parte vinculada Ruta Win. Así, en la memoria, bajo el apartado 14. Operaciones con partes vinculadas, consta el detalle al cierre del ejercicio 2017 y 2016 de los saldos deudores y acreedores mantenidos con partes vinculantes y el detalle de las transacciones realizadas durante los ejercicios 2017 y 2016 con las partes vinculadas. La propia demanda afirma que de las referidas cuentas resulta "por pura deducción" que "entre los ejercicios 2016 y 2017 la compañía Ruta Win había facturado a LTB la friolera de 569.400,83 euros" (cuentas anuales del ejercicio social 2017, pág. 22, aportadas como documento 22 de la demanda), Las cuentas anuales, y con ellas la memoria, y el informe de gestión del ejercicio social cerrado a 31 de diciembre de 2017, son formuladas, y firmadas con fecha 30 de marzo de 2018, por todos los miembros del Consejo de Administración de LTB. El informe de auditoria de fecha 13 de julio de 2018 constata los datos de las operaciones vinculadas que constan en la memoria.

… En relación con las operaciones efectuadas en el año 2018, debe significarse que es admitido expresamente por la actora que a partir de enero/febrero de 2018 EMESA realiza los siguientes cambios para incrementar el control y verificación de su inversión financiera en LTB y poder conocer "el detalle" de la situación de LTB, así como reducir el ámbito de administración de Ismael "circunscribiéndola a una labor meramente de prospección de mercado y búsqueda de nuevos centros…

Además, desde la constitución de LTB, el consejo de administración de LTB celebró sesiones periódicas … En ninguna de las referidas sesiones se hizo ninguna objeción a la gestión del consejero Ismael ni a las operaciones vinculadas realizadas, hasta la sesión de 12 de diciembre de 2018 en que se acuerda la revocación de los poderes de Ismael (documento 15).

La junta general de socios ha aprobado las cuentas anuales y la gestión social de todos los administradores de los ejercicios sociales 2015 a 2017. Todo ello nos lleva a concluir que el consejo de administración de LTB conocía desde el inicio las operaciones vinculadas efectuadas con Ruta Win y que, con la formulación de las cuentas anuales del ejercicio social de 2017, ratificó las operaciones descritas en la memoria, que son las correspondientes a los ejercicios 2016 y 2017; y sin que pueda imputarse al administrador las consecuencias de la falta de dispensa respecto de las operaciones realizadas en el año 2018 con Ruta Win, cuando las facultades de gestión de Ismael quedaron sujetas a un riguroso control, que permitió el conocimiento detallado de las operaciones de LTB y sin que conste que en los consejos de administración se formularan objeciones por haber realizado transacciones con Ruta Win.

En relación con el precio facturado por Ruta Win en las transacciones realizadas con LTB, tras examinar y valorar la prueba practicada, no estimamos acreditada la sobrefacturación y que las transacciones con Ruta Win hayan sido perjudiciales para el patrimonio social de LTB, causando un daño cuantificado en 399.281,87 euros (conforme determina el perito de la actora, en su segundo informe complementario al dictamen inicial).

Las apelantes se alzan contra el pronunciamiento de la primera instancia que estima acreditado, con base en dos dictámenes periciales del Sr. Eliseo (aportados con posterioridad a la demanda en complemento del aportado como documento 65 de la demanda), que Run Win facturó a LTB un 30% por encima del precio de mercado, la existencia de facturas duplicadas y facturas bajo el concepto "dirección de obra" que no ha quedado justificado. El recurso rechaza el sobreprecio de las operaciones vinculadas, apoyándose en un dictamen pericial del economista Desiderio y un dictamen pericial del arquitecto Doroteo , que afirman que los precios facturados se encuentran dentro de los márgenes razonables de mercado e incluso en algunos casos por debajo de éstos. El referido dictamen del Sr. Eliseo fija el sobreprecio de los servicios con base en el beneficio obtenido por Ruta Win con la facturación a LTB, que establece en la cantidad de 399.281,87. El beneficio lo obtiene como diferencia entre los ingresos percibidos de LTB y los costes en que ha incurrido Ruta Win para la prestación de los servicios a LTB, tras excluir los gastos o costes que el perito no considera efectivos, necesarios y justificados, con los ingresos percibidos de LTB. El perito concluye que la "existencia del beneficio indicado resulta coherente con la conclusión contenida en los informes previos consistentes en considerar que los servicios prestados por parte de Ruta Win S.L. incluían un diferencial del 32,90% sobre el precio de mercado por dichos servicios" (pág. 19). Los informes periciales aportados por la parte demandada concluyen que las facturaciones realizadas por Ruta Win han sido a precio de mercado, e incluso en algunos casos por debajo de éstos. Para llegar a esa conclusión, el dictamen del arquitecto Sr. Doroteo calcula el precio de construcción de un trastero tipo ajustado a los locales desarrollados por Ruta Win y aplicando ajustes de valor en consideración al tiempo de ejecución y lugar de localización del trastero. Para fijar el precio medio de mercado de construcción de los trasteros sigue un proceso de cálculo y formación del precio final, atendiendo al coste directo de producción, coste de ejecución material, parte proporcional de gastos generales de la empresa y coste total más beneficio industrial…

El dictamen también contrasta el precio facturado por Ruta Win a LTB con el precio presupuestado para la construcción de trasteros por Ruta Win a empresas ajenas a LTB o con los costes medios de construcción que constan en documentos oficiales como, por ejemplo, una solicitud de crédito ICO o en los documentos sobre una inspección fiscal de la agencia tributaria. La valoración de esos dictámenes nos lleva a confirmar la afirmación vertida por el perito Sr. Doroteo en relación con el primer dictamen del Sr. Eliseo (documento 65), esto es, que el precio medio de los trasteros fijado por el Sr. Eliseo no incluye todos los conceptos necesarios para la obtención del precio final

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