Son las Conclusiones de la Abogado General de 20 de octubre de 2022. Aunque se examinan otras cuestiones, la fundamental es la relativa a la carga de la argumentación de la Comisión para prohibir una operación de concentración.
Dice la Abogado General que
1º se desprende de la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, que el artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento n.º 139/2004
no impone unas exigencias de prueba diferentes en materia de decisiones relativas a operaciones de concentración según sean de autorización o de prohibición, siendo dichas exigencias perfectamente simétricas.
Esto es fuerte porque parece que odiosa sunt restringenda y, por tanto, si se va a prohibir la celebración de un contrato entre particulares, la carga de la prueba de sus efectos perjudiciales para el bienestar social deberían ponerse a cargo de las autoridades y debe exigirse un grado probatorio superior al que se le requeriría para permitir la celebración de dicho contrato. En la práctica, sin embargo, la conclusión parece sensata: dado que se trata de un juicio sobre el futuro (si la concentración provocará una reducción significativa de la competencia o no) no parece fructífero hacer distinciones sobre la intensidad de la carga probatoria que ha de levantar la Comisión Europea en uno y otro caso. Más bien, lo que habría que exigir, en todo caso, es que la Comisión motive suficientemente su decisión. Por eso dice la AG que el TJUE, en las sentencias citadas
exigió a la Comisión que… tuviera en cuenta la «plausibilidad» de su análisis prospectivo, que consiste en examinar de qué modo la operación de concentración de que se trate, a la luz de las diversas relaciones de causa a efecto posibles, podría suponer un obstáculo significativo para una competencia efectiva.
La AG parece ser de otra opinión:
Pues bien, como alegan acertadamente tanto la Comisión como el Órgano de Vigilancia de la AELC, la exigencia de que se demuestre que se trata del pronóstico que goza de la mayor probabilidad o de que se acredite la plausibilidad del análisis económico prospectivo de la Comisión se corresponde, en mi opinión, con el criterio de la «ponderación de probabilidades», descrito en mis conclusiones presentadas en el citado asunto y según el cual no es necesario que la evolución del mercado que pronostica la Comisión tenga que producirse «muy probablemente» o «con especial probabilidad», ni siquiera que se demuestre «más allá de toda duda razonable» (beyond reasonable doubt) conforme al nivel de exigencia especialmente elevado que se aplica en materia penal o cuasi-penal.
… En cualquier caso, solo el grado de prueba asociado al criterio de la «plausibilidad» o de la «ponderación de probabilidades» me parece compatible con el margen de apreciación de que goza la Comisión al llevar a cabo sus complejos análisis económicos (prospectivos) en materia de concentraciones, que es la razón por la que el alcance del control jurisdiccional se limita esencialmente a la búsqueda de errores manifiestos de apreciación (véase el punto 51 anterior). (26)
Pues bien, el Tribunal General cometió un error de Derecho porque en el apartado 118 de su sentencia
indica, por una parte, que la Comisión está obligada a aportar pruebas suficientes que demuestren con una «probabilidad seria» la existencia de obstáculos significativos ocasionados por la concentración en cuestión y, por otra parte, que la exigencia probatoria aplicable es, por consiguiente, «más estricta» que la exigencia relativa al supuesto de que un obstáculo significativo para la competencia efectiva sea «más probable que improbable», con base en una «ponderación de las probabilidades». Como alega acertadamente la Comisión, al actuar de este modo, el Tribunal General exigió un grado de prueba más elevado…
… el pronóstico para el futuro no puede probarse de forma «objetiva» ni está exento de incertidumbre o duda. Así, en términos generales o abstractos, cualquier análisis prospectivo relativo a la evolución futura de un mercado pertinente y al comportamiento venidero de los operadores que actúan o actuarán en él solo puede basarse en la determinación de una mayor o menor probabilidad, cuya plausibilidad, a efectos del nivel probatorio exigido conforme al criterio de la «ponderación de probabilidades», sea suficiente, en cada caso concreto, para demostrar el fundamento de la tesis de la Comisión…. no existe justificación alguna para que se exija un grado de prueba más elevado en caso de concentraciones que den lugar a efectos no coordinados en mercados oligopolísticos que cuando se trata de concentraciones que den lugar a posiciones dominantes de tipo «conglomerado» o «colectivo».
No hay comentarios:
Publicar un comentario