Secretos empresariales: la importancia del Non Disclosure Agreement en las operaciones de Mergers & Acquisitions

Foto: Ignacio Jáuregui

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de mayo de 2022Smarttia Spain S.L. (“Smarttia”) había estado negociando la adquisición y explotación del complejo Hotel Marinas de Nerja. La operación tenía dos fases: (i) en primer lugar, la compra de parte de los activos inmobiliarios del hotel y de todas las participaciones sociales de Apartur (la empresa gestora del hotel en ese momento) y (ii) en segundo lugar, la adquisición del resto de los bienes inmuebles. Smarttia completó parte de la primera fase de la operación, ya que adquirió parte de los activos inmobiliarios del hotel.
Dado que Smarttia no tenía experiencia en el sector contrató a CBRE Real Estate ("CBRE") para que le asesorara en el proceso de compra de activos y de búsqueda de un gestor para la explotación de la actividad hotelera. En el proceso de selección de una empresa capaz de explotar el complejo hotelero, CBRE contactó con el Grupo ONA a quien pidió una oferta comercial por la explotación de la actividad hotelera, para lo cual debía tener acceso a toda la información empresarial necesaria.

First Ona Cap S.L (“ONA”) firmó un compromiso de confidencialidad mediante el cual se obligaba a no utilizar la información que recibiese para otro fin que no fuera elaborar una oferta de explotación del hotel. Tras la firma del compromiso de confidencialidad, se le entregaron los informes de valoración elaborados por la propia CBRE y otras consultoras y se le permitió el acceso a las instalaciones y a los trabajadores del complejo hotelero, para que le proporcionaran la información que necesitara. Según Smarttia, además de los mencionados informes, CBRE entregó el plan de negocio (cuenta de explotación) que había realizado por encargo de Smarttia sobre los datos obtenido del data room que habían organizado los propietarios del hotel. Con la información proporcionada, ONA elaboró su propio plan de negocio y presentó a Smarttia dos ofertas para alquilar el hotel.

Unos meses después, una empresa vinculada con el Grupo ONA compró todas las acciones de Apartur. Smarttia presentó demanda contra ONA por explotación de secretos empresariales y violación del pacto de confidencialidad suscrito. El juzgado de lo mercantil desestimó íntegramente la demanda al entender que la actora no había acreditado cual fue la información proporcionada a los demandados y que, por tanto, tal información pudiera calificarse de secreta.

La AP señala que, de conformidad con el art. 1 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (“LSE”), en vigor desde el 13 de marzo de 2019, un secreto empresarial es una información tecnológica, científica, industrial, comercial, organizativa o financiera que cumple tres requisitos: ser secreta, tener un valor económico por sí misma y respecto de la cual se hayan adoptado medidas razonables para mantener su confidencialidad. Añade que, aunque la LSE no puede aplicarse de manera retroactiva a situaciones anteriores si con ello se perjudican los derechos de las partes implicadas, en la medida en que esta norma viene a cubrir un vacío legal resulta lógico aplicarla, en tanto que no contradiga la interpretación que de secreto empresarial se venía haciendo.

La AP consideró que Smarttia acreditó suficientemente el contenido de la información proporcionada a ONA y que dicha información cumplía los requisitos para ser considerada secreto empresarial: (i) no era pública, era reservada, y solo estuvo a disposición de ONA después de firmar un acuerdo de confidencialidad con CRBE, (ii) permitió a ONA elaborar su propio plan de negocio y dos ofertas para el alquiler del hotel, lo que pone de manifiesto que era un información completa y valiosa y (iii) se había protegido mediante el compromiso de confidencialidad, que constituye un medio razonable para preservar la confidencialidad de la información.

Concluye que ONA, después de haber tomado conocimiento de los datos comerciales y económicos relacionados con la explotación del hotel y haciendo uso ilícito de estos, al violar el compromiso de confidencialidad, compró a través de una empresa vinculada las participaciones de Apartur. Por tanto, la AP estimó el recurso condenando a ONA a pagar a Smarttia una indemnización de 123.580,65 euros por daños causados por la frustración del negocio (los costes del asesoramiento) y de 4.151.196,96 euros por lucro cesante.