lunes, 17 de octubre de 2022

¿Qué hacemos con las operaciones de concentración que no superan los umbrales pero refuerzan una posición de dominio?


@aliceinbo

El mercado afectado por la concentración era el de la "difusión de televisión digital terrestre", o sea, el de las empresas que dan la señal que utilizan las emisoras. En Francia había tres Towercast, Itas y TDF. TDF, la antigua monopolista y ahora incumbente, compró Itas, pero como en Francia no tienen un umbral de cuota de mercado - como en España - la operación no tuvo que ser revisada por la Autoridad de Competencia francesas y como tampoco sobrepasaba los umbrales del Reglamento de Concentraciones europeo, pues tampoco fue revisada por la Comisión Europea. TDF disfrutaba de posición de dominio en ese mercado y la adquisición de Itas reforzaba esa posición de dominio.

Preguntan al TJUE si la operación podía revisarse bajo la aplicación de la norma que prohíbe el abuso de posición dominante. Estas son las Conclusiones de la Abogado General Kokkot de 13 de octubre de 2022. La Autoridad francesa respondió en negativo alegando la separación entre los arts. 101 y 102 del Tratado y el Control de Concentraciones. Y el tribunal francés que revisó la decisión de la Autoridad de Competencia plantea la cuestión prejudicial

La Abogado General Kokkot entiende que la aplicación del Reglamento de Control de Concentraciones (RCC) no excluye la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE. De forma que, mucho menos, se excluye su aplicación cuando el RCC no es aplicable.

la exclusión que se establece en el artículo 21, apartado 1, del RCC de la aplicabilidad del Reglamento n.º 1/2003 (el que desarrolla los artículos 101 y 102) a las concentraciones no responde a la cuestión de la aplicabilidad del artículo 102 TFUE, respuesta que resulta aún más importante cuando, como aquí sucede, la concentración de que se trata no alcanza los umbrales establecidos en el Derecho de la Unión ni en el Derecho nacional y tampoco ha sido remitida a la Comisión en virtud del artículo 22 del RCC, de manera que no ha tenido lugar ningún control ex ante con arreglo a la legislación sobre control de concentraciones.

El art. 102 TFUE - continúa Kokkot - es de aplicación directa. No necesita de ningún desarrollo y es una lex superior respecto del Reglamento 1/2003 y respecto del RCC.  

En consecuencia, si bien el artículo 21, apartado 1, del RCC puede excluir que el Reglamento n.º 1/2003 se aplique a las concentraciones, pese a ser un reglamento de aplicación, en particular, del artículo 102 TFUE, en contra de la postura de la Autoridad de Competencia Francesa, la prohibición del artículo 102 TFUE sigue siendo directamente aplicable, y nada impide que se haga respetar.

Añade la AG que la presunción de que una concentración que no supera los umbrales del RCC o de la normativa nacional no es problemática para la competencia es rebatible. Pero dice que la aplicación del art. 102 TFUE - que permitiría el control ex post - exige que se examine el comportamiento de las empresas que ocupan la posición de dominio

A la inversa, el hecho de no alcanzarse dichos umbrales implica la presunción de que la concentración de que se trata no requiere un control ex ante. Sin embargo, por sí solos, los umbrales nada dicen en cuanto a la posibilidad de que en determinados casos se lleve a cabo, en virtud del artículo 102 TFUE, un control ex post del comportamiento que, en relación con una concentración, observen las empresas que ocupan una posición dominante... el comportamiento de las empresas en el mercado (ya sea de carácter coordinado o en forma de actos unilaterales) se somete únicamente a un control ex post represivo... contrariamente a lo que opinan el Gobierno francés y la Autoridad de Competencia Francesa, de ahí no se puede deducir que el Reglamento de concentraciones tenga taxativamente carácter de lex specialis.

Esta interpretación, dice la AG, no es contradictoria con la jurisprudencia del TJUE que nunca se había ocupado de la relación entre el 101 y 102 y el RCC, sino de la relación entre éste y el Reglamento 1/2003. 

Y, a partir de aquí, el gran salto adelante. Se remite a la doctrina sentada en Continental Can - un caso muy antiguo (de 1973), previo a que existiera control de concentraciones en Europa, donde la Comisión Europea quiso aplicar el art. 102 para prohibir una concentración y el TJUE anuló la Decisión. No obstante, el TJUE dijo que el 102 podía utilizarse para revisar las operaciones de fusión empresarial 

«La alteración de la competencia, que está prohibida cuando se deriva de los comportamientos mencionados en el artículo 85, no se convierte en lícita cuando estos comportamientos, realizados bajo el influjo de una empresa dominante, logran materializarse en una integración de las empresas entre sípor lo tanto, puede constituir un abuso el hecho de que una empresa en posición dominante refuerce dicha posición hasta el punto de que el grado de dominación así alcanzado obstaculice sustancialmente la competencia, es decir, deje subsistir únicamente a las empresas cuyo comportamiento dependa de la empresa dominante.» 
... Considerando que siendo éstos el sentido y el alcance del artículo 86 del Tratado, el problema planteado por las demandantes acerca de la relación de causalidad que, a su juicio, debería existir entre la posición dominante y su explotación abusiva, carece de interés, dado que el refuerzo de la posición que ocupa la empresa puede ser abusivo y estar prohibido por el artículo 86 del Tratado, cualesquiera que sean los medios o procedimientos utilizados al efecto, siempre que produzca los efectos antes descritos.

Y concluye la AG que el art. 102 TFUE es plenamente aplicable al control de concentraciones y que esto no atenta contra la seguridad jurídica porque las compañías no podían esperar que una operación de concentración que refuerza la posición de dominio de una empresa pueda librarse del control del Derecho de la Competencia porque no alcance los umbrales previstos en la legislación para quedar sometida a la autorización previa de la Administración. 

la citada jurisprudencia no ha quedado totalmente sin objeto tras la creación de un sistema de control de concentraciones en el Derecho de la Unión. Así lo confirman tanto el considerando 7 del Reglamento de concentraciones (véase el punto 5 de las presentes conclusiones), que parece referirse a dicha jurisprudencia, como el hecho de que la sentencia Continental Can, a su vez, se base en el objetivo consagrado en los Tratados de una protección de la competencia lo más efectiva e integral posible en el mercado común.

 ¿En qué medida está en vigor? Como complemento al control de concentraciones. Si la concentración entra dentro del ámbito del control de concentraciones, se excluye la aplicación del art. 102 TFUE, sencillamente porque lo que ha de comprobar la Comisión Europea o la Autoridad nacional es si la concentración crea o refuerza una posición de dominio, de manera que someter, a continuación, la misma operación a la aplicación del art. 102 TFUE sería una suerte de doble control de la misma operación y conforme a los mismos criterios. 

Por lo tanto, la posible aplicación complementaria del artículo 102 TFUE se reduce en la práctica jurídica a los casos en que, debido al poder de la empresa en el mercado, resulta necesario un control en materia de competencia, aunque no se lleve a cabo ningún control ex ante en materia de concentraciones. Incluso en tales casos... la comisión de una infracción no conllevará forzosamente la obligación de proceder a la desconcentración, habida cuenta de la preferencia de las medidas de acomodación de los comportamientos a la legalidad y del principio de proporcionalidad, y solo habría que temer la imposición de una multa.

Sin haber examinado la cuestión a fondo, decir que el art. 102 TFUE es aplicable al caso no resuelve ningún problema. Porque ese precepto prohíbe las conductas que constituyan un abuso de posición dominante. Por tanto, habría que entender que el mero hecho de adquirir otra empresa constituye un abuso de posición dominante. De otro modo, no se podría sancionar a la adquirente. Del tenor literal de. art.102 TFUE se deduce que el Tratado no estaba pensando en las operaciones de adquisición como conducta abusiva. Y la sentencia Continental Can, con su retorcida dicción, no resuelve el problema. De manera que habría que esperar a que la empresa cuya posición de dominio ha quedado reforzada por la adquisición cometa algún abuso para sancionarla y, eventualmente incluso, ordenar la desinversión.

Si aplicamos la jurisprudencia Continental Can, o, mejor dicho, el dictum que se ha transcrito más arriba, las autoridades que concluyeran que la adquisición de Itas por TDF reforzaba la posición de dominio de ésta deberían, no solo imponerle una multa sino  - de acuerdo con nuestro artículo 7.2 CC - tomar todas las medidas necesarias para evitar la persistencia del abuso, lo que incluiría, necesariamente la desinversión puesto que no hay otra manera de evitar el reforzamiento de la posición de dominio si éste se ha producido como consecuencia de la adquisición. Pero, repito, esta aplicación del art. 102 TFUE supone alterar el sentido de esta norma. El 102 TFUE es una norma de control de la conducta de las empresas dominantes en el mercado. Aquí, a lo que nos enfrentamos es a un acuerdo entre empresas - el acuerdo de fusión o de compraventa -. Sería más 'natural' aplicar a estos contratos entre empresas que generan una posición de dominio - o refuerzan una preexistente - el art. 101 TFUE. Al fin y al cabo, la fusión 'restringe' la competencia en el sentido de dicho precepto. 

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