Son las
Conclusiones del Abogado General de 2 de marzo de 2023 en el Asunto C‑331/21.
En pocas palabras: el productor, distribuidor y comercializador de electricidad ampliamente dominante de Portugal (EDP) celebra un contrato de asociación con MCH, sociedad cabecera de los hipermercados Continente en Portugal, que pertenece al conglomerado más importante del país vecino llamado Sonae que explota, además de los hipermercados Continentes, muchos otros establecimientos comerciales. MCH constituye el “mayor grupo minorista” de Portugal.
El contrato de sociedad celebrado es, en términos jurídico-privados, un contrato de sociedad de carácter consorcial, v., sobre el carácter societario de los consorcios, esta entrada).
El contenido del contrato consiste en promover recíprocamente las ventas de la contraparte. EDP trata de vender electricidad a los clientes de los hipermercados Continente y Continente trata de fidelizar a sus clientes aumentando el atractivo de su tarjeta de pago. Ambos lo logran porque EDP ofrece un descuento en la factura de la electricidad a los titulares de la tarjeta-continente que contraten la electricidad a EDP-Comercializadora, descuentos Y Continente se beneficiaba porque
Este descuento daba lugar a la emisión de vales de descuento de un importe igual al del descuento, cargados en la tarjeta Continente de los clientes en cuestión, que podían utilizarlos para realizar compras en los establecimientos del grupo Sonae…
… (el) acuerdo de asociación… tenía por objeto favorecer las actividades de comercialización de electricidad de EDP Comercial y de distribución minorista de MCH, del contenido de ese acuerdo no se desprende que las partes contratantes quisieran revender los productos de la otra parte como distribuidores independientes, de manera que tuvieran que negociar o concluir los contratos en calidad de agentes en nombre de la otra parte…. el objetivo principal de la asociación era incrementar las ventas de productos de las dos partes y no la voluntad de actuar como distribuidores independientes de los productos de la otra parte.
El contrato de asociación incluye una cláusula de no competencia.
«Durante la vigencia del presente acuerdo, y durante el plazo de un año después de su vencimiento, [MCH] se compromete a: a) no desarrollar, directamente o a través de las sociedades en cuyo capital posee una participación mayoritaria [Sonae Investimentos], la actividad de comercialización de electricidad y de gas natural en Portugal continental; b) no negociar o establecer, con ningún proveedor de electricidad o de gas natural que no se halle en una relación de control o en una relación de grupo con EDP Comercial […], acuerdos de asociación, empresas conjuntas, acuerdos de principio, campañas publicitarias u otros, que tengan por objeto o efecto conceder descuentos u otros beneficios patrimoniales relacionados con la electricidad o el gas natural […]». En virtud de la cláusula 12.2, EDP Comercial asumió las mismas obligaciones con respecto al mercado de la distribución minorista de productos alimenticios en Portugal continental.
Parece evidente que esta cláusula articulaba, en realidad, un cártel de reparto de mercados. Es decir, a mi juicio, hay pocas dudas de que estamos ante una restricción por el objeto aunque, de facto, ni EDP estuviera presente en el mercado de distribución minorista, ni el grupo SONAE estuviera presente en el mercado de comercialización de la electricidad.
Hay una razón básica para alcanzar esta conclusión – que fue la que alcanzó la autoridad de competencia portuguesa – y es que se trata de un acuerdo entre el operador superdominante de electricidad y el operador más importante en el sector de la distribución y, ambas empresas tienen el carácter de conglomerados, esto es, su ‘entrada’ en nuevos sectores es ‘oportunista’. Cuando aprecian que hay una oportunidad de ganancia, entran en el mercado correspondiente y lo hacen, sobre todo, a partir de “cabeceras de playa”, esto es, mediante incursiones de pequeña envergadura que les permiten aprender y explotar lo aprendido en las actividades que ya viene realizando el conglomerado. El caso de LG es un buen ejemplo de esta forma de actuar. En el caso, – pero esto es suficiente para calificar la prohibición de competencia como una restricción por el objeto, o sea, como un cártel – no era probable que EDP pasara a ser un competidor significativo de SONAE pero sí que SONAE acabara siéndolo de EDP dada la miríada de actividades que desarrolla el conglomerado.
Y, en sentido contrario, el carácter de restricción por el objeto se aprecia fácilmente si se tiene en cuenta que semejante prohibición de competencia carece de cualquier relación significativa con el objeto del acuerdo entre EDP y Sonae. Es decir, no puede considerarse en modo alguno accesoria del acuerdo consorcial. Y, nuevamente, esto es muy fácil de explicar. Las partes justificaron la prohibición de competencia pactada para proteger la confidencialidad de sus propios datos. Pero es una mala excusa. Si EDP quería evitar que Sonae dispusiera de los datos, le bastaba con gestionar directamente la relación con los clientes. Y eso era hacedero a tenor de experiencias semejantes de colaboración entre empresas que no incluyen, nunca, una prohibición de competencia semejante.
Lo más interesante de las Conclusiones no es lo de la competencia potencial, que me parece que carece de interés intelectual. En efecto, basta con pensar que
…la propia existencia de la cláusula de no competencia constituye, al menos, un fuerte indicio de la existencia de una relación de competencia potencial…
para dejar resuelta la cuestión y pasar a otra. Sí, Sonae es un competidor potencial de EDP. Sonae es un competidor potencial de cualquiera que esté activo en casi cualquier mercado portugués. Y, sí, cualquier acuerdo relativo al mercado eléctrico que firme EDP con cualquier operador de un tamaño mínimamente significativo ha de someterse a un escrutinio severo dado que EDP tiene una cuota de mercado próxima al 80 %. Una posición así hace que cualquier restricción de la competencia que resulte de la conducta de EDP deba ser objeto de revisión por parte de las autoridades de competencia.
Cabe recordar aquí el caso Telefonica-Vivo-PT, muy semejante y en el que el Tribunal General no dudó de que estábamos ante una cláusula de reparto de mercados.
Lo interesante de las Conclusiones se centra, a mi juicio, en la calificación del acuerdo que lleva a cabo el Abogado General. Y, más concretamente, en que dice que no estamos ante un contrato de agencia recíproco. Como es sabido, los contratos de agencia no se consideran contratos entre empresas independientes y, por tanto, no caen bajo el art. 101 TFUE. Un agente promueve los negocios de otro operador económico y no asume riesgos significativos de las operaciones que promueve. Recibe, a cambio de su trabajo, una remuneración. Por tanto, no hay un acuerdo entre empresas, hay integración de la labor de un empresario – el agente – en la empresa de otro. No es este el lugar para discutir este asunto. A mi juicio, la desmedida doctrina del TJUE sobre el ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE (que incluye, en su opinión, los acuerdos entre empresas no competidoras) le ha obligado a describir los contratos de agencia (“genuinos”) de una manera peculiar y que no coincide con la que utiliza ¡el derecho europeo! a efectos de proteger al agente a la terminación del contrato.
Dice el AG que no se trata de un acuerdo de agencia recíproca porque, en el caso,
no se desprende que las partes contratantes quisieran revender los productos de la otra parte como distribuidores independientes, de manera que tuvieran que negociar o concluir los contratos en calidad de agentes en nombre de la otra parte… MCH solo se beneficiaba de la promoción de los contratos de suministro de electricidad de EDP Comercial si sus clientes se habían adherido simultáneamente al programa de fidelización de MCH. Asimismo, EDP Comercial no inducía a sus clientes a participar en el programa de fidelización de MCH si no celebraban al mismo tiempo un contrato de suministro de electricidad. Por lo tanto, no puede considerarse que las acciones de cada una de esas empresas fueran actuaciones autónomas de promoción de los productos de la otra.
Es decir, EDP vendía, con sus propios medios, electricidad a los clientes de MCH y MCH se beneficiaba de dar acceso a EDP a sus clientes (a los titulares de su tarjeta Continente) porque las ventajas que EDP concedía a esos clientes tenían que gastarse en productos vendidos por MCH. Y los costes necesarios para obtener las ventajas eran soportados por cada una de las partes
O sea, que se descarta que estemos ante una agencia recíproca, no porque no estemos ante una agencia “genuina” (en la que el agente no asume riesgos significativos), sino porque la actividad desarrollada por las partes no es la de encargarse “de manera permanente ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el «empresario», la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario” (art. 1.2 Directiva de Agentes comerciales).
A partir de ahí, el análisis competitivo de la cláusula de no competencia que realiza el AG puede compartirse. Dice, muy atinadamente que, para saber si estamos ante un acuerdo vertical u horizontal, hay que concentrar la atención en si las partes del acuerdo operan en el mismo o en distintos planos de la cadena d producción o distribución (artículo 1.1., letra a), del Reglamento 330/2010) “a efectos del acuerdo o de la práctica concertada”. Esto significa, por un lado, que
puede existir un acuerdo vertical entre dos competidores si, a efectos del acuerdo, las partes operan en planos distintos de la cadena de producción o distribución.
Y, por otro lado,
que debe relativizarse la importancia de la calificación jurídica del acuerdo de asociación como «acuerdo vertical» dado que la apreciación del carácter contrario a la competencia de la cláusula de no competencia debe realizarse de forma independiente y, más concretamente en relación con su carácter accesorio.
En efecto, en el presente asunto no es el acuerdo de asociación como tal el que plantea problemas, sino la cláusula de no competencia. Dudo pues que el hecho de que el acuerdo de asociación pueda calificarse de «acuerdo vertical» incida de algún modo en la apreciación del carácter contrario a la competencia de esa cláusula.
Es decir, que al AG le parece que la cláusula de no competencia no forma parte “esencial” del acuerdo de asociación. Ni era necesaria para que las partes pudieran conseguir los fines que les habían llevado a celebrar el contrato de asociación ni, mucho menos, era proporcionada para los objetivos que las propias partes decían que querían conseguir con ella. De modo que no hay más remedio que concluir que
La cláusula de no competencia, en caso de que no constituya una restricción accesoria del acuerdo de asociación y se haya constatado la existencia de una relación de competencia potencial, puede asimilarse a un acuerdo para el reparto de mercados que, al igual que los acuerdos de fijación de los precios, constituye una restricción patente de la competencia, tradicionalmente considerada como una infracción particularmente grave de las normas de competencia.
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