Pacto parasocial sobre nombramiento de auditor incumplido

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de enero de 2023. Tiene dos notas de interés. La primera:

CRISJA insiste en que la mesa de la junta en la que se adoptaron los acuerdos impugnados se constituyó con vulneración del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ("LSC"), toda vez que el administrador único de MIOTEK, D. Narciso , actuó como presidente de la junta sin haberse procedido por los socios comparecientes a su designación como tal. Tales alegatos presentan muy poco recorrido, pues, según resulta del acta, ninguno de los socios concurrentes formuló objeción a que el Sr. Narciso asumiese la presidencia de la junta. 

Y la segunda, más interesante:  

CRISJA aduce que dicha designación se hizo con infracción de lo estipulado en el pacto de socios de fecha 12 de marzo de 2015, el cual, observa, continuaba vigente a la fecha en que la designación se llevó a cabo. Como la sentencia impugnada señala, la mera infracción de un convenio parasocial no puede constituir por sí sola fundamento bastante para declarar nulo un acuerdo social. En este sentido, por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020, ECLI:ES:TS:2020:507. Amén de ello, no descubrimos la razón de la conexión que la recurrente pretende establecer entre el hecho objeto de censura (nombramiento de auditor de cuentas sin sujeción a las previsiones del acuerdo de 12 de marzo de 2015) y la tacha que se hace a las cuentas cuestionadas.

La importancia del carácter instrumental del derecho de información del socio respecto de su derecho de voto

La música de las personas

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 27 de enero de 2023. Tiene de interés que la Audiencia desestima el recurso de apelación del socio minoritario, en donde se impugnaban los acuerdos sociales de la junta ordinaria sobre la base de que se había infringido su derecho de información porque - dice la Audiencia con el Juzgado - las informaciones solicitadas no eran relevantes para que el socio pudiera ejercitar informada y racionalmente su derecho de voto. 

El Magistrado a quo no prescinde de la condición de socios titulares de determinado porcentaje de capital social que concurre en la parte actora a efectos del acceso a cierta información conforme al artículo 196.3 TRLSC. Pero sí vincula el ejercicio de ese derecho a los asuntos a tratar en la Junta General respecto de los que se solicita la información y la relevancia que la solicitada pudiera representar al tiempo del ejercicio del derecho de voto. Así se expone en su fundamento jurídico cuarto cuando anuncia que se analizarán los vicios o defectos de información alegados con arreglo al carácter instrumental del derecho de información respecto del derecho al voto conforme al orden del día de la junta general, la esencialidad de la información para el sentido del voto en atención a la condición de consejero del Sr. Nicolas y a que la infracción se hubiera producido ante un requerimiento de información por escrito anterior a la junta general. Tampoco la parte en su demanda, ni consta en las actuaciones, alude a que se le denegara el acceso a determinada información por aplicación del artículo 196.2 TRLSC, por lo que no se da el supuesto de aplicación de su apartado 3... 

En relación con otras (muchas) informaciones solicitadas por el socio, la Audiencia emplea otro argumento relacionado con el anterior: que esas informaciones no eran necesarias para ejercer el derecho de voto sino convenientes para que el socio pudiera dilucidar si tenía o no derecho a separarse de la sociedad por insuficiente reparto de dividendos ex art. 348 bis LSC 

... La Sentencia no niega la trascendencia que a los efectos del derecho de separación que se reconoce en el precepto pudiera representar la información sobre las partidas del subgrupo, pero parte del contenido del acuerdo impugnado por el que se aprueban las cuentas anuales de SIS, no siendo objeto de la Junta acuerdo alguno relativo a cuentas consolidadas del subgrupo. De ahí que la Sentencia, considerando el carácter instrumental de la información que se solicita respecto de los asuntos a abordar en la Junta, niegue la infracción del derecho... la Sentencia excluye de la controversia que resuelve cualquier discusión entre las partes acerca de la obligación de consolidar cuentas. 

La misma apreciación debe hacerse respecto de la información que se solicitó de las filiales CLINICA SALUS MENORCA S.L.U. y HOSPITAL DE MURO S.L. Se pide información sobre determinadas partidas -explicación de deterioro, de rappels, asientos negativos, facturas, sistemas de control de inventarios- Se contesta a la solicitud indicando que el Sr. Nicolas tiene conocimiento de la información que solicita. Durante la celebración de la Junta el Sr. Jeronimo señala que en relación a las dos filiales del grupo interesa saber sobre determinados gastos que considera exagerados y que impiden al grupo repartir beneficios a efectos del artículo 348 bis. Al documento nº 37 de la contestación se une el acta del Consejo de administración de SIS de 2 de julio de 2019. En esa reunión el Consejo de administración de SIS, como órgano de administración del socio único de CLINICA SALUS MENORCA S.L.U, acuerda aprobar las cuentas anuales del ejercicio 2018. Como administradora única de FONT BRILLANT S.L, socio de HOSPITAL GENERAL DE MURO S.L, se decide votar a favor de la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2018 en la Junta General de dicha entidad que al efecto se celebre. Según resulta de los documentos nº 40 y 41 de la contestación a la demanda con anterioridad a la celebración del Consejo de administración se remitieron al actor las cuentas anuales, informes de gestión y auditoría que habían de ser aprobados, por lo que no puede alegarse desconocimiento de los extremos relativos a las filiales ni impugnarse por defecto de información las cuentas anuales de SIS

V. también, la SAP La Rioja de 12 de enero de 2023.

... existía un déficit de información respecto del socio que insistentemente había demandado la misma, información de naturaleza relevante, dada la composición y actividad de la sociedad y que afectaba de manera importante a la propia contabilidad de la sociedad, por lo tanto necesaria para un adecuado ejercicio del derecho de voto en la aprobación de las cuentas para la que la reunión estaba convocada.

Si se aprueban las cuentas en junta universal, tienen que ponerse a disposición de los socios en la propia junta

Foto: Pedro Fraile

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 24 de febrero de 2023. Como las relaciones entre los socios no eran buenas, se hizo una convocatoria formal y se hizo asistir a un notario. Pero, estando todos los socios presentes, se acordó por unanimidad dar a la junta el carácter de universal. Una de las socias impugna por defectos en la convocatoria y por infracción de su derecho de información ya que no se le facilitó un ejemplar de los documentos que iban a aprobarse (cuentas anuales). La magistrada desestima el primer alegato 

"De los hechos probados anteriormente referenciados, lo primero que llama la atención es que, siendo, en principio, válida la convocatoria de la junta general y su orden del día, que, pese a ello, los socios decidieran constituirse en junta universal, aprobando, como orden del día, el mismo que ya figuraba en la convocatoria previa, de ahí la confusión constante en la demanda sobre los requisitos que rigen para un tipo y otro de junta. Y este dato no es baladí pues, conforme al art. 173 de la LSC, la junta universal es aquella en la que no hay una convocatoria previa, sino que los socios deciden, de manera espontánea, constituirse en junta y aprobar el que será el orden del día. Por ello, no puede impugnarse una junta universal por vicio o defecto de convocatoria pues justamente, la misma se caracteriza por la ausencia de ésta. Con todo, a efectos meramente dialécticos, aunque entendiéramos que la junta general no fue universal sino ordinaria y extraordinaria, el motivo de oposición tampoco debería ser estimado habida cuenta que en la convocatoria de junta se transcribió el art. 272.2 de la LSC en su literalidad, por lo que no puede alegarse infracción. Es más, aun aceptando como infracción, el hecho de no haber mencionado en la convocatoria que la documentación estaba a disposición de los socios en el domicilio social, la misma tampoco sería relevante conforme al art. 204.3 de la LSC, máxime cuando la actora era perfecta conocedora de cómo pedir esa documentación, tal como demuestra con la documentación que acompaña con su demanda, relativa a la junta de 10 de febrero de 2022. Por tanto, estaríamos ante un vicio o defecto irrelevante que comporta la imposibilidad de poder impugnar los acuerdos sociales por tal motivo, conforme al art. 204.3 de la LSC y la desestimación de la demanda en este punto.

Pero estima la demanda por infracción del derecho de información del socio 

Distinta conclusión debo alcanzar, sin embargo, respecto a la vulneración del derecho de información del socio... si en la junta universal los socios aceptaron someter a votación las cuentas anuales del 2020, el administrador venía obligado a poder estar en disposición de hacerles entrega, en ese momento, de forma inmediata y gratuita, de una copia de las referidas cuentas, pues difícilmente podían los socios formar su criterio y decidir el sentido de su voto si no disponían de un ejemplar de las cuentas. 

Es más, prueba de que el administrador no disponía de una copia de las cuentas es que ni siquiera constan anexadas al acta notarial, desconociendo, inclusive, este juzgador, qué fue lo que se aprobó. 

A mayor abundamiento, aunque aceptáramos que la junta general de 3 de mayo de 2022 fue ordinaria y extraordinaria, la conclusión seguiría siendo la misma pues, siendo la demandada una sociedad de responsabilidad limitada, el socio tenía derecho a pedir información, no sólo antes de la junta sino también, durante la misma, y, en ambos casos, la infracción de su derecho comporta la nulidad de los acuerdos sociales si han afectado, de manera relevante, a su derecho de voto, como fue el caso.

Responsabilidad del administrador por liquidación negligente del patrimonio social que impidió al acreedor cobrar su deuda frente a la sociedad (art. 241 LSC)

Lo llamativo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de febrero de 2023 es que estima el recurso de apelación y condena al administrador a pagar una deuda social. El administrador se defendió diciendo que no había relación de causalidad entre su conducta - liquidar irregularmente la sociedad - y el impago de la deuda social al acreedor. El JM entendió que el demandante no había hecho el mínimo "esfuerzo argumentativo" en el sentido de que existieran bienes en el patrimonio social que hubieran permitido a la sociedad deudora pagar la deuda y que la deuda no se pagó porque el administrador omitió sus deberes como liquidador al hacer desaparecer la sociedad del tráfico sin liquidación formal del patrimonio social.

La Audiencia discrepa del Juzgado y dice: 

Si inicialmente la sociedad no disponía de bienes con los que hacer frente a la deuda, la desaparición de la sociedad sin seguir los cauces de disolución y liquidación, desde la perspectiva de la acción individual de responsabilidad, no permite afirmar la existencia de nexo causal entre la conducta que se reprocha al administrador (desaparición de hecho) y el daño (el impago de la deuda). De otro modo se acabaría por hacer responsable al administrador de las deudas sociales. Por ello el Tribunal Supremo... viene reiterando que el incumplimiento de una obligación social no resulta demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador ni determinante sin más de su responsabilidad. 

... debe justificarse la existencia de bienes con los que al menos fuese posible hacer frente al pago de parte de la deuda... Si... no existían tales bienes es imposible que la conducta del administrador pudiese incidir en el impago. 

Lo cierto es que en la demanda se expone que la sociedad deudora desarrollaba su actividad para una constructora, y que los suministros se entregaron en la obra. No consta circunstancia anormal relativa a la propia constructora, de lo que se desprende que la sociedad deudora venía percibiendo los ingresos que le correspondían por su actividad y, pese a ello, deja de satisfacer a la empresa suministradora el importe de los suministros y desaparece, sin proceder a una ordenada disolución y liquidación. Es más, se expone que se solicitó de la empresa constructora AVINTIA que retuviese las cantidades que estuvieran pendientes de pago a CARFEMA y AVINTIA abonó 10.890 euros, con lo que se redujo el importe adeudado. 

Esto evidencia que la constructora venía cumpliendo sus obligaciones, y que CARFEMA percibía ingresos de la constructora por la actividad que desarrollaba para ésta en la obra. Consideramos que la demanda cumple con el esfuerzo argumentativo exigible en cuanto al menos podía haber percibido la demandante parte de la deuda con los ingresos percibidos por la sociedad deudora de la constructora para la que trabajaba en ese momento. La actividad de la sociedad deudora se desarrollaba con normalidad y, sin embargo, se produce la desaparición de hecho sin una ordenada liquidación. Las cuentas del ejercicio en el que se desarrollan los hechos ya no se depositan, lo que contribuye a ocultar la situación patrimonial en ese momento. Visto lo expuesto, el recurso debe ser estimado y, con revocación de la sentencia recurrida, procede estimar la demanda rectora de las actuaciones con imposición al demandado de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC. Dada la estimación del recurso no proc

Responsabilidad del administrador por las deudas sociales ex art. 367 LSC: la buena fe del acreedor social demandante

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de febrero de 2023.  ECLI:ES:APM:2023:2327. Aborda dos temas de interés: el de cuándo se empieza a computar el plazo de dos meses desde la concurrencia de la causa de disolución para que respondan los administradores de las deudas sociales y cuándo los administradores demandados pueden oponer la mala fe del acreedor demandante como excepción a la reclamación de pago de la deuda.

 La cuestión se reduce a determinar cuándo, conforme a la diligencia exigible a los administradores (la de un ordenado empresario, art 225) debían constatar o conocer la concurrencia de la causa disolutoria. En el caso de pérdidas cualificadas , que es la aquí concurrente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( entre otras, sentencias 1219/2004, de 16 de diciembre; 986/2008, de 23 de octubre y 14/2010, de 12 de febrero) entiende que el cómputo de dos meses del art 365LSL tiene lugar desde que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de pérdidas que provoca ese desbalance patrimonial, o la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario, entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad ( art 225.3 LSC, anterior art. 127.2 LSA); idea en la que incide la STS 652/2021, de 29 de septiembre "(m)áxime cuando con los actuales sistemas de información la situación contable puede ser conocida por los administradores en cualquier momento" , con descarte expresamente en la STS 1219/2004, de 16 de diciembre de que para poder apreciar la existencia de causa de disolución haya que estar necesariamente al balance global o balance integrado en las cuentas anuales, al resultar "válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un estado de situación". Se alinea así con la doctrina que acoge un concepto económico de pérdidas, en lugar del estrictamente contable como determinación del resultado, con descarte de la tesis doctrinal según la cual la causa analizada no puede estimarse concurrente hasta el momento en que, una vez finalizado el ejercicio social, los administradores sociales formulan las cuentas anuales que reflejan esa pérdidas, y en su defecto, hasta el último día del plazo para su formulación (tras meses a partir del cierre del ejercicio social, art 253 LSC) . Basta que los administradores conozcan o deban conocer esa situación, que se puede obtener de otros balances o estados contables, unido a datos o circunstancias (reclamaciones judiciales, impagos, etc....) reveladores de ese desequilibrio económico 

Aunque inicialmente el conocimiento del acreedor reclamante de la situación económica de la sociedad en el momento de la generación del crédito ( SSTS 118/2006 , de 16 de febrero y 471/2006, de 28 de abril, del Pleno), o más genéricamente, la actuación del acreedor contraviniendo las exigencias de la buena fe ( STS 100/2003, de 12 de febrero) era motivo atendido por la jurisprudencia, esta línea está superada, de modo que no es relevante el conocimiento de la situación económica de la sociedad por parte de los acreedores demandantes, de la que son buen ejemplo las SSTS 22/2012, de 13 de abril y 395/2012, de 18 de junio, seguida por la STS 733/2013, de 4 de diciembre y reitera la STS 207/2018, de 11 de abril , que remacha que la posibilidad de que el acreedor que ejercita la acción lo hiciera contraviniendo las exigencias de la buena fe precisa, además del conocimiento de la mala situación económica o insolvencia del deudor, la concurrencia de otro tipo de circunstanciales adicionales que "van ligadas a que el acreedor demandante al conceder crédito a la sociedad gozaba no sólo de una situación de conocimiento, sino, sobre todo, de control de la sociedad deudora que ponía en evidencia el riesgo que asumía de la insolvencia de esta. Lo que concurre, por ejemplo, cuando el acreedor es un socio dominante o relevante de la sociedad deudora". Estos requisitos aquí ni se menciona, pero es que, además, las comunicaciones aportada son todas posteriores a la generación de la deuda, por lo que es imposible predicar mala fe

Doble venta de participaciones sociales e impugnación de junta universal por ausencia de uno de los socios

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de marzo de 2023

La única posibilidad de éxito de la demanda dependía de que se considerara que estamos ante una falsa junta universal de las que provocan que los acuerdos adoptados sean contrarios al orden público y, por tanto, que la acción para obtener su nulidad ni caduque ni prescriba. Pero, como se deduce de lo que expuse en esta entrada, los hechos del caso no justifican dejar de aplicar el plazo de caducidad de un año para impugnar los acuerdos sociales. Lamentablemente, la explicación de la secuencia de transmisiones de las participaciones sociales y la doble venta no se entiende bien y tampoco creo que sean los derechos fundamentales o los principios configuradores del tipo los que justifiquen la imprescriptibilidad y no caducidad de la impugnación de los acuerdos sociales por ser contrarios al orden público (se cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de julio de 2022 (ROJ: SAP M 11949/2022 - ECLI:ES:APM:2022:11949)

Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia que desestima la demanda presentada por Don Emiliano frente a la mercantil INGENIERÍA Y TÉCNICAS ALIMENTARIAS, S.L. (en adelante INYTAL), en la que se pretendía que se declarara la nulidad de la junta general extraordinaria y universal de la entidad demandada celebrada el día 10 de diciembre de 2009, así como de todos los acuerdos adoptados. En la demanda se alegaba que la junta no se había constituido válidamente porque estuvo presente Doña Herminia que no era socia de la entidad al haber transmitido la totalidad de sus participaciones a Don Hilario, quien no asistió a la junta. La sentencia declara caducada la acción de impugnación de los acuerdos sociales por considerar que el demandante tuvo conocimiento de la junta y de los acuerdos adoptados desde el mismo momento de su celebración, pudiendo haber ejercitado la acción impugnatoria desde ese mismo día 10 de diciembre de 2009 y, sin embargo, presentó la demanda el 8 de marzo de 2018... 

En el caso de autos, se impugnan los acuerdos adoptados en la Junta Universal de INYTAL celebrada el 10 de diciembre de 2009, por haberse ocultado la transmisión de participaciones sociales de Doña Herminia a Don Hilario, quien no habría estado presente en dicha junta. 

Según consta en las actuaciones, la citada compraventa se documentó en escritura pública de 11 de junio de 2003... en la que se refleja que la transmitente está autorizada para su venta por renuncia del resto de los socios al derecho de adquisición preferente, manifestada en la junta general de 15 de mayo del mismo año... 

La parte demandada alega que Don Hilario había transmitido nuevamente las participaciones sociales a Doña Herminia mediante documento privado de fecha 30 de junio de 2003, que fue elevado a público por escritura de 6 de octubre de 2015. Para acreditar estos extremos aporta escritura pública de fecha 12 de mayo de 2017... 

Resulta acreditado en el procedimiento que el demandante estuvo presente en dicha junta universal y, aceptó el cargo de administrador para el que fue nombrado, otorgando la escritura pública de fecha 22 de diciembre de 2009...  

A dicha escritura se adjunta la certificación del acta de la junta universal de 10 de diciembre, emitida por el demandante en su condición de administrador societario. 

Resulta también relevante tener en cuenta que el demandante presentó demanda de juicio ordinario para la resolución de la venta de participaciones sociales llevada a cabo en la junta universal que ahora impugna. Esta transmisión de participaciones fue rescindida en virtud de sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14, de fecha 20 de febrero de 2017 (ROJ: SAP M 2667/2017 - ECLI:ES:APM:2017:2667), que ha sido aportada como documento 10 de la demanda, y que razona que:

"De las escrituras públicas trascritas se constata la doble venta de las 480 participaciones sociales de doña Herminia, con el consentimiento de su esposo, que fueron adquiridas por la vendedora para su sociedad de gananciales el 18 de octubre de 2001, en la primera (escritura de 11- 06-2003) las vende en su integridad a don Jose Manuel, y en la segunda (escritura de 22 de diciembre de 2009) a favor don Jose Ignacio (124), don Jose Francisco (151) y don Jose Manuel (205). De la existencia de esta doble venta se ha de derivar la inexistencia de libro de socios de la entidad "Ingeniería y Técnicas Alimentarias, Sociedad Limitada" a la fecha de la segunda escritura de compraventa, pues de haber existido el mismo, se hubiera constatado la compraventa anterior, pues el único Libro Registro de Socios que consta es el aportado como documento 10 bis de la demanda legalizado el 3 de agosto de 2012, sin que pueda ser de recibo la alegación de la contestación de haber sido extraviado el anterior por don Jose Ignacio, nombrado administrador en Junta de 10 de diciembre de 2009, pues de haber existido el libro de socios en la citada fecha, no se hubiera podido autorizar la venta a doña Herminia ". 

Por tanto, en el caso de autos resulta acreditado que el demandante no era socio en el momento de celebrarse la junta universal y no resulta perjudicado en sus derechos con los acuerdos adoptados en la misma. Además, si la junta universal se hubiera constituido sin tenerse en cuenta la transmisión de participaciones llevada a cabo en el año 2003, el demandante habría conocido esta circunstancia desde el momento en que accedió al cargo de administrador societario y tomó conocimiento de los libros de la sociedad, entre ellos el libro de actas al que hizo referencia al otorgar la escritura de 22 de diciembre de 2009... Además, en cualquier caso, cuando presentó la demanda de resolución de la venta de participaciones sociales llevada a cabo en virtud de la autorización acordada en dicha junta universal, ya tenía conocimiento de todos los hechos en los que ahora fundamenta su demanda, sin que esté justificado que haya continuado en el cargo de administrador de la sociedad a pesar de ello e inste, varios años después, la acción de nulidad de la junta universal. 

A la vista de estas circunstancias, según la doctrina expuesta, hemos de concluir que en el caso de autos no concurren los requisitos de estar afectado un derecho fundamental del demandante o de haberse contradicho los principios constitutivos del tipo social, para considerar infringido el orden público y justificado que se prescinda del plazo de caducidad que como se ha señalado, es una regla establecida con la salvaguarda de la seguridad del tráfico. En consecuencia, la acción de impugnación que plantea en este procedimiento y que tiene como finalidad principal dejar sin efecto el nombramiento como administrador societario, debe considerarse caducada en virtud de la doctrina expuesta, dado que la demanda se presenta el 8 de marzo de 2018 cuando ya en el año 2015 el demandante había impugnado la transmisión de las participaciones sociales llevada a cabo en el año 2009 fundamentando su demanda en los mismos hechos y circunstancias que fundamentan la presente y que por tanto, ya conocía en ese momento.

Más sobre la facultad de proclamar el acuerdo por el presidente y la carga de impugnarlo

La consecuencia del ejercicio de cualquier derecho societario en contra de las exigencias de la buena fe es que la sociedad puede desatender la pretensión desleal del socio. Si la buena fe obliga al socio a actuar de una forma determinada, puede exigirse el cumplimiento específico a través de la correspondiente pretensión. 

Mi opinión la he dado en Jesús Alfaro,  Op Ed: La facultad de proclamar adoptado un acuerdo y la carga de impugnarlo, Almacén de Derecho, 2021 con referencia a los trabajos de Iribarren. La doctrina dominante en Alemania considera que el voto desleal de un socio de una sociedad de capital es nulo y, por tanto, el encargado de proclamar los acuerdos (el presidente de la junta, que existe necesariamente en la sociedad anónima alemana pero no es obligatorio en la sociedad limitada) puede no contarlo y proclamar el acuerdo que resulta de haber excluido el voto nulo. 

Y la jurisprudencia, a pesar de una sentencia de 1990 en sentido contrario (Jenne, Verstösse, p 183 ss), también. Es la sentencia del Tribunal Supremo Federal de 9 de julio de 1990, en la que un socio de la sociedad GmbH impugnó un acuerdo social por el que se exigía a los socios el desembolso de las cantidades prometidas restantes. El socio impugnante tenía el 30 % del capital y votó en contra pero la sociedad dio por aprobado el acuerdo por considerar que había votado deslealmente. El Supremo estimó la demanda porque los estatutos establecían, para ese acuerdo, una mayoría reforzada del 80% con esta argumentación: "No es relevante para la decisión [...] si la demandante habría estado obligada a votar a favor… en las circunstancias específicas del presente caso... En la medida en que los consocios no hayan ejercido su derecho, eventualmente existente, de exigir a la demandante que dé su consentimiento al acuerdo social y no hayan obtenido una condena judicial al demandante que le imponga el voto favorable, la mera obligación de votar a favor no puede cambiar el hecho de que el acuerdo no se adoptó con la mayoría cualificada requerida por los estatutos de la demandada." 

Jenne da cuenta de una sentencia del OLG de Hamburgo que funda la solución ahora dominante en Alemania en que la proclamación del acuerdo por parte del presidente de la junta tiene eficacia constitutiva. Incluso, por ejemplo, si el presidente hubiera incluido votos nulos en el cómputo, el que pretendiera anular el acuerdo tendría que presentar la correspondiente demanda de impugnación. Dice Jenne 

“... Este planteamiento diferente en función de que exista o no una proclamación formal del acuerdo se justifica porque la proclamación convierte al acuerdo en provisionalmente vinculante, lo que puede justificarse por la exigencia de seguridad jurídica y la protección de la confianza de las partes. Si, por el contrario, no ha habido proclamación formal del resultado de la votación, no existe tal base para la confianza, razón por la cual no estaría justificado el mantenimiento en vigor tras la expiración del plazo de impugnación. No hay entonces nada contra lo que pueda dirigirse la impugnación. Más bien se trata entonces de saber si ha llegado a existir una decisión de cierto contenido.(pp 217-218)

 Tobias Jenne, Verstösse gegen die mitgliedschaftliche Treuepflicht und ihre Rechtsfolgen, Baden-Baden, 2022

El problema de umbral de los seres vivos

 

"Una característica generalizada de la acción social es que los seres vivos se enfrentan a un problema de umbral básico: si sufren demasiado daño, mueren. Un organismo vivo es aquel que utiliza información y recursos para preservarse.  

Por lo tanto, tenderán a tener mayor aversión a la pérdida que consideración por la ganancia. Las ganancias tienen una utilidad marginal decreciente (una consideración de eficiencia). La pérdida tiene un peligro terminal creciente (una consideración de persistencia o resiliencia). Aumenta la desutilidad marginal. 

... En palabras del historiador romano Tito Livio: "los hombres sienten lo bueno menos intensamente que lo malo" (segnius homines bona quam mala sentiunt: Anales XXX, 21)... 

Los seres biológicos economizan para tener recursos para lidiar con lo siguiente, pero generalmente evitan maximizar...Lo que hacen los seres biológicos es lo suficiente para lidiar con lo que en el momento resulta más destacado o sobresaliente y luego reasignan los recursos y la atención a la siguiente cosa sobresaliente. De ahí la presión por economizar recursos para disponer de ellos para 'atender' a lo siguiente: economizar favorece la supervivencia. La eficiencia solo se selecciona para servir a la resiliencia, lo que permite la persistencia del linaje. 

Por lo tanto, los trade-offs están omnipresentes en la biosfera, ya que está llena de entidades dirigidas a su propia supervivencia y reproducción. Están orientados a objetivos con capacidades limitadas, por lo que elaboran estrategias funcionales. 

La idea central de la teoría evolutiva es que las estrategias no requieren intención. Consecuencias justas para las entidades que son seleccionadas para actuar para sobrevivir y reproducirse. Es decir, retroalimentación y respuesta. 

Dado el filtro de la conciencia, que las estrategias pueden ser funcionales sin ser conscientemente intencionadas es cierto incluso para seres altamente capaces de actuar intencionalmente. 

Para decirlo un poco más formalmente: 

Ser vivo = algo que utiliza información y recursos para mantenerse en funcionamiento. 

Todos los organismos operan con capacidades limitadas y prominencia cambiante. 

Así que las ganancias tienen una utilidad marginal decreciente. 

Debido a los efectos umbral (como la muerte), las pérdidas tienen una desutilidad marginal cada vez mayor. 

Si X e Y son acciones con utilidad marginal X(mu) e Y(mu), 

Entonces el patrón resiliente es satisfacer de la siguiente manera: Haga X cuando la información es X(mu) > cualquier no-X(mu). Tan pronto como la información sea Y(mu) > cualquier no-Y(mu), haz Y. 

La selección favorece los mecanismos de percepción y atención que permiten una respuesta eficaz a lo que es sobresaliente para el funcionamiento continuo y la reproducción del organismo. 

Para que la maximización suceda, el patrón de prominencia tiene que ser inmutable hasta el agotamiento de la capacidad. 

La tendencia de los huesos rotos a sanar más fuerte, a que los músculos estresados vuelvan a crecer más fuertes, a que los sistemas inmunológicos se vuelvan más resistentes, son todos mecanismos antifrágiles para ampliar el límite de "máximo" más lejos del umbral de muerte"

Lorenzo Warby, Theory über reality, 2023

5ª edición del título de Experto en Corporate Governance y Operaciones de M & A - UAM - Derecho

 

Citas: Hume, Schelling, Mokyr

Constantin Hansen 

El problema de las sociedades irregulares y de las sociedades de hecho acompaña y acompaña a lo largo de los siglos la historia de las sociedades regulares, como el concubinato acompaña a la familia legítima.

Amilcare Lanza, Riv. Soc. 1959, p 925

Si un hombre, que sé que es honesto y opulento, y con el que vivo en íntima amistad, entrara en mi casa, donde estoy rodeado de mis criados, tengo la seguridad de que no va a apuñalarme antes de salir de ella para robarme mi plata. . . Sé con certeza que no pondrá su mano en el fuego y la mantendrá allí hasta que se consuma: Y este acontecimiento, creo que puedo predecirlo con la misma seguridad, como que, si se arroja por la ventana, y no encuentra ningún obstáculo, no permanecerá ni un momento suspendido en el aire.

Hume, An Enquiry Concerning Human Understanding, sección VIII, Parte I

Somos una especie que atribuye a los demás actividad mental: pensamos fácilmente en los demás en términos de emociones, deseos, creencias y pensamientos. También somos una especie cooperativa. La vida humana siempre ha exigido que compartamos proyectos y trabajemos juntos, haciendo todo lo posible por evitar las posibilidades de explotación que esto presenta.

Adam Morton

Cuando este sentido común del interés se expresa, y es conocido por ambos, produce una resolución y un comportamiento adecuados. Y esto puede llamarse con bastante propiedad una convención o acuerdo entre nosotros, aunque no haya habido una promesa recíproca y expresa; ya que las acciones de cada uno de nosotros tienen como referencia las del otro, y se realizan en la suposición de que la otra parte se comportará de una forma determinada

Hume, Tratado, III, ii, p. 2

Uno no predice adónde irá el otro, puesto que el otro irá adonde predice que irá el primero, que es adonde el primero predice que el segundo predice que irá el primero, y así ad infinitum. No es que piense "¿qué haría yo si fuera ella?" sino "¿qué haría yo si fuera ella preguntándome qué haría ella si fuera yo preguntándome qué haría yo si fuera ella?".

Thomas Schelling 1960, p. 54

Un experimento mental útil consiste en preguntarse si habría habido Revolución Industrial en ausencia de Gran Bretaña. Una revolución industrial contrafáctica liderada por las economías continentales se habría retrasado unas décadas y habría diferido en algunos detalles importantes. Habría dependido menos del vapor "británico" y más de la energía hidráulica "francesa" y de la tecnología eólica "holandesa", menos del algodón y posiblemente más de la lana y el lino. Tendría un sabor más estatista, con un mayor énfasis en la ingeniería militar y los proyectos públicos. Pero en vista de las capacidades de los ingenieros franceses y los químicos alemanes, los instintos empresariales de los industriales suizos y belgas, y la supresión de muchas instituciones que habían obstaculizado su despliegue efectivo antes de 1789, se habría producido una revolución tecnológica no muy diferente de la que realmente ocurrió. Incluso sin Gran Bretaña, en el siglo XX la brecha entre Europa y el resto del mundo habría sido semejante a la que efectivamente se produjo.

Joel Mokyr 2003

La economía no es todavía una ciencia, ya que no hace ningún intento serio de ser consecuente con las ciencias antropogénicas. Tal consiliencia es una característica básica de la ciencia. 

La biología estudia los fenómenos emergentes de la química, por lo que tiene que ser coherente con la química. La química estudia los fenómenos emergentes de la física, por lo que tiene que ser coherente con la física. Las ciencias sociales estudian fenómenos emergentes de la biología, por lo que para ser ciencias, tienen que ser coherentes con la biología. Recuerde, nada en biología tiene sentido excepto a la luz de la evolución. 

Los fenómenos emergentes son estructuras o patrones más complejos que tienen un efecto causal. Por ejemplo, alcanzando una escala que permita una mayor estabilidad. Pero, en el caso de los seres biológicos, esto también es una característica evolucionada.

Lorenzo Warby 2023 

La revocación del acuerdo de aplicación del resultado

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de julio de 2022. - ECLI:ES:APB:2022:8561. Se trataba de una impugnación de un acuerdo del consejo de administración de la sociedad. La Audiencia revoca la sentencia del juzgado - que había estimado la demanda - sobre la base de que, aunque se llamara así, los consejeros no procedieron a "reformular" las cuentas sino, simplemente, a variar la aplicación del resultado, para lo que carecían de competencia ya que sobre la aplicación del resultado deciden los socios (art. 164 LSC). Se trataba, pues, de una mera propuesta de acuerdo y es doctrina general que las propuestas de acuerdos sociales no pueden ser impugnadas.

A tenor de lo establecido en el precepto trascrito, no podemos compartir los argumentos de la sentencia apelada. En efecto, aunque el acuerdo impugnado aluda al término "reformulación", en realidad el consejo se limitó a formular una propuesta de distribución del resultado distinta a la que se había aprobado por la junta de socios celebrada en la misma fecha.

De hecho, en el mismo consejo se propone someter a la junta la revocación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales y demás acuerdos adoptados en la junta de 28 de junio, sometiendo a aprobación unas cuentas anuales que sólo difieren de las anteriores en el destino que se da a los beneficios. Ha de analizarse el contenido del acuerdo en atención a qué fue lo decidido por los consejeros, más allá de los términos imprecisos del acuerdo reflejado en el acta. El artículo 38 c) regula una situación muy excepcional (y distinta a la enjuiciada) que, de acaecer, alteraría el resultado del ejercicio, situación que tiene lugar cuando sobrevienen o se conocen riesgos que inciden en los beneficios obtenidos por la sociedad, que puedan afectar "significativamente" a la imagen fiel, en el periodo de tiempo que media entre la formulación de las cuentas y su aprobación por la junta. Es obvio que no fue esa la situación que afectaba GRAN BOGAR, que en ningún caso "reformuló" ni quiso "reformular" las cuentas, reduciendo el resultado del ejercicio por la aparición de riesgos hasta entonces desconocidos. En realidad, y como bien se indica en el recurso, el consejo, tras proponer a la junta la revocación del primer acuerdo de aprobación de las cuentas - acuerdo no impugnado-, formuló una nueva "propuesta" de aplicación del mismo resultado del ejercicio 2020 (66.171,76 euros), acogiendo la propuesta que había realizado BCLAN, que proponía que los beneficios, al menos en parte, se repartieran como dividendos. 

Decimos que el consejo de administración formuló una "propuesta de aplicación del resultado", tal y como dispone el artículo 253 de la LSC, dado que la aprobación es competencia de la junta general (artículo 272). De hecho, técnicamente, la propuesta por sí misma no tiene o no debería tener trascendencia contable, dado que puede ser rechazada, modificada o aprobada por la junta general. Es la decisión de la junta de socios la que trasciende a las cuentas anuales, pues si el resultado se destina a reservas los fondos propios de la compañía se incrementan. 

No estimamos, en definitiva, que el acuerdo impugnado infrinja el artículo 38, apartado c), del Código de Comercio, precepto que contempla una situación distinta en la que el resultado del ejercicio se modifica por la aparición de riesgos que inciden en los beneficios obtenidos. 

Precisamente por tratarse de una mera propuesta, sujeta a aprobación, tampoco estimamos que lesione el interés del socio ni que pueda ser impugnada al margen del acuerdo en firme del órgano que tiene la competencia para su aprobación. En efecto, fue la junta de socios, en sesión celebrada el 19 de julio de 2021,la que acordó revocar el primer acuerdo de aprobación de cuentas anuales y de aplicación del resultado, aprobando una distribución distinta de los beneficios obtenidos. Son esos los acuerdos que pueden y deben ser impugnados (el propio actor recuerda en su escrito de oposición que todavía está a tiempo y, en definitiva, que no descarta hacerlo). Esto es, la desestimación de la demanda no prejuzga en absoluto la validez de los acuerdos adoptados en la junta de 19 de julio de 2021 ni la vigencia del derecho de separación ejercitado por la demandante en atención a la propuesta de distribución de beneficios aprobada en la junta de 28 de junio de 2021.

Cártel de Euríbor: Plazo de prescripción aplicable a la acción de daños por infracción del derecho de la competencia

Por Mercedes Agreda

 Auto del TJUE de 6 de marzo de 2023, asuntos acumulados C-198/22 y C-199/22)

En respuesta a una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Barcelona, el TJUE se ha pronunciado sobre diversas cuestiones relativas al plazo de prescripción de las acciones de daños por infracción del derecho de la competencia a raíz de las decisiones sancionadoras que la Comisión Europea impuso en el conocido como Cártel del Euribor.

En particular, el juzgado tenía dudas porque los asuntos sobre los que tenía que decidir: (i) versaban sobre demandas de indemnización de datos y perjuicios presentadas por consumidores; (ii) la infracción tuvo lugar antes de la entrada en vigor de la Directiva 2014/104 y (iii) la Decisión definitiva de la Comisión declarando la infracción también era posterior a la entrada en vigor de la Directiva y a su transposición a derecho español.

El TJUE declara lo siguiente:

• El artículo 101 TFUE y el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, según la cual el plazo de prescripción aplicable a una acción por daños por una infracción de las disposiciones del Derecho de la competencia de la Unión Europea ejercitada por un consumidor se inicia el día de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea del resumen de la decisión definitiva de la Comisión Europea mediante la cual se declara esa infracción, siempre y cuando pueda razonablemente considerarse que, en la fecha de la referida publicación, la persona perjudicada ha tenido conocimiento de los elementos indispensables que le permiten ejercitar su acción por daños.
• El artículo 10, apartado 3, de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que en su ámbito de aplicación temporal queda incluida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, pese a referirse a una infracción que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, se ejercitó después de la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción no se agotó antes de la fecha de expiración del plazo de transposición de la referida Directiva.

No es posible aumentar capital con cargo a reservas si en el balance figuran pérdidas

Por Marta Soto-Yarritu

Se rechaza la inscripción de un aumento de capital con cargo a reservas por entender que, al existir pérdidas, dichas reservas no son plenamente disponibles.La DGSJFP confirma la calificación del registrador. Aunque en la LSC no exista un precepto que prohíba expresamente aprobar un aumento de capital con cargo a reservas si en el balance figuran pérdidas, entiende que

“la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas. Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente exigidos por el artículo 303 de la Ley de Sociedades de Capital para su capitalización”.

Y añade que 

“es indudable que lo importante no es el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base a la ampliación, sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance, aunque las vicisitudes económicas de la sociedad, posteriores a aquél, puedan determinar luego la eliminación de esas pérdidas.”

El CMOF es un instrumento contractual que define la relación entre las partes, pero sin perjuicio de la sustantividad de cada contrato posterior

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 322/2023, de 28 de febrero de 2023 En procedimiento sobre anulación de contratos de swap acordados dentro de un contrato marco CMOF, la demandante alega que todas las operaciones bajo el mismo forman una unidad negocial. Por tanto, el dies a quo para la caducidad de la acción frente a todas las operaciones sería la fecha de vencimiento de la última de ellas. El Tribunal Supremo discrepa y considera que el CMOF es un instrumento contractual que define la relación entre las partes, pero sin perjuicio de la sustantividad de cada contrato posterior. El plazo de la anulación de cada operación es autónomo, salvo que por su contenido puedan considerarse conexos o encadenados.

En el caso de que el prestamista pueda modificar unilateralmente el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal y con posibilidad de terminación del contrato por parte del prestatario, cada modificación del tipo de interés debe considerarse un nuevo contrato a efectos de enjuiciar el carácter usurario

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 317/2023, de 28 de febrero de 2023. En ella parece confirmar que, para contratos anteriores a 2010, se usan las estadísticas del Banco de España de 2010 (y no otros documentos que pueda aportar alguna parte).

Además, la comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato (sentencia 149/2020, de 4 de marzo), con una excepción: aquellos casos en los que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal. En estos casos ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.