viernes, 6 de septiembre de 2024

Derecho de separación por falta de reparto de dividendos: suspensión por el estado de alarma y ejercicio abusivo

 foto: JJBOSE

Por Marta Soto-Yárritu

Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sección 3, núm. 197/2024, de 30 de abril de 2024 

Una socia ejercita el derecho de separación del art. 348 bis LSC por falta de reparto de dividendos. El juzgado de lo Mercantil estima la demanda y condena a la sociedad al reembolso del valor razonable de sus acciones que, a falta de acuerdo de las partes, debe ser calculado por el experto independiente que designe el RM (art. 353 LSC).

La sociedad recurre planteando (i) la suspensión del ejercicio del derecho de separación en virtud de lo dispuesto en el art. 40.8 RD Ley 8/2020 y (ii) el ejercicio abusivo del derecho de separación.

El art. 40.8 RD Ley 8/2020 en la redacción vigente en la fecha en que se ejerció el derecho de separación, establecía:

Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden. 
No obstante, el derecho de separación previsto en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020." 

La sociedad sostiene que el ejercicio del derecho de separación quedó suspendido hasta la finalización del estado de alarma y sus prórrogas, esto es hasta el 9 de mayo de 2021. Sin embargo, la AP entiende que dicho artículo establece un régimen específico para el ejercicio del derecho de separación por no distribución de dividendos que establece un plazo de duración determinado que, en cualquier caso, finalizaría el 31 de diciembre de 2020. En consecuencia, celebrada la junta general de accionistas el 17 de marzo de 2021 y remitida la comunicación del ejercicio del derecho de separación el 7 de abril de 2021, no operaba el plazo de suspensión acordado de forma extraordinaria en el RD Ley 8/2020.

En cuanto al ejercicio del derecho de separación de forma abusiva, la sociedad alega que el objetivo de la socia demandante no era el cobro de dividendos sino la separación de la sociedad de la que ha intentado desvincularse instando incluso su disolución o presionando a los demás socios y hermanos mediante la interposición de querellas. Según la sociedad la decisión de la mayoría del capital de no distribuir dividendos y de aplicar los beneficios a la compensación de las cuantiosas pérdidas de ejercicios anteriores queda justificada por el interés de la sociedad.

La AP reconoce la existencia de una situación societaria conflictiva de la socia demandante con la mayoría social. Sin embargo, no considera probado que la voluntad de la socia disidente no sea la de participar en los beneficios de la sociedad y que utilizara de manera torticera el mecanismo del art. 348 bis LC para poder desvincularse de la sociedad:

Los desencuentros del socio minoritario con la mayoría social y la existencia de intentos previos de separación de aquel no permiten inferir por sí solos la utilización torticera del derecho de separación por falta de dividendos, pues en esta situación de confrontación social, sigue vigente el derecho del socio al dividendo. Esta sala considera que la apreciación del ejercicio abusivo del derecho requiere de unas circunstancias adicionales que reflejen la mala fe del socio disidente y cuya concurrencia no ha quedado acreditada en el caso de autos
En consecuencia, la AP desestima el recurso de apelación.

Ejecución hipotecaria: Depósito del sobrante a favor de titulares de derechos posteriores

 Foto JJBOSE

Por Esther González

(Resolución de la DGSJFP de 11 de julio de 2024)

En el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, la Registradora suspende la inscripción, tras la adjudicación de la finca, argumentando que lo entregado al acreedor ejecutante en pago de intereses moratorios excedía el límite de la responsabilidad hipotecaria inscrita y que, existiendo acreedores posteriores a la hipoteca ejecutada y anteriores a la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas, la diferencia debía ponerse a su disposición. El acreedor ejecutante alegaba que no existían acreedores posteriores a la hipoteca ejecutada y anteriores a la nota marginal relativa a la certificación de dominio y cargas a efectos ejecutivos, ya que la hipoteca posterior a la ejecutada había sido transmitida e inscrita a favor de un tercero después de la nota de expedición de la certificación de cargas.

La DGSJFP confirma el criterio de la Registradora: En primer lugar, hace un repaso de la regulación del art. 692.1 LEC, en virtud del cual el exceso sobre el límite de la cobertura hipotecaria se depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado. La DGSJFP recuerda su doctrina consolidada según la cual

esta garantía en favor de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la hipoteca ejecutada está referida exclusivamente a los titulares de derechos posteriores que consten en el procedimiento, bien por la certificación de cargas, bien porque, advertidos por la nota de expedición de esta última, han comparecido por su propia iniciativa para hacer valer sus derechos sobre el eventual sobrante”.

A continuación, la DGSJFP pasa a analizar qué ocurre en los casos como este en que la carga posterior (en este cao, otra hipoteca) ha sido cedida a un tercero y concluye que los cesionarios mantienen el derecho a la retención del sobrante: 

Así, las cargas posteriores que figuran en la certificación registral de dominio y cargas (art. 688 LEC) gozan de derecho automático a la retención a su favor del sobrante del precio del remate, porque la función de esa certificación es precisamente la constancia de dichas cargas en el procedimiento; sin que sus eventuales titulares posteriores, adquirentes por cesión u otro tipo de negocio transmisivo, pierdan ese derecho, ya que los cesionarios se subrogan por ley en la íntegra posición contractual, derechos y obligaciones, del cedente (artículos 1.528 del Código Civil y 149 de la Ley Hipotecaria).

Transformación de sociedad civil en SL: debe hacerse constar expresamente la fecha de comienzo de operaciones

 foto: JJBOSE

Por Marta Soto-Yárritu

(Resolución de la DGSJFP de 10 de julio de 2024) 

Se inscribe parcialmente una escritura de transformación de sociedad civil en SL, pero se rechaza la inscripción de la cláusula estatutaria relativa a la fecha de inicio de actividades, anterior a la escritura de transformación, por entender el Registrador que va en contra de lo establecido en los arts. 24 LSC y 180 RRM.

La DGSJFP estima el recurso, revocando la calificación registral. Señala que la particularidad de este caso en que una sociedad civil se transforma en SL al amparo de lo previsto en el art. 17.3 del RD-ley 5/2023, determina en estatutos la fecha en que en su día comenzó sus operaciones. En consecuencia, dicha fecha no resulta del contenido de la hoja registral de la sociedad transformada al tratarse de una sociedad que por su tipología no es objeto de publicación en el Registro Mercantil. No siendo una sociedad de nueva creación y no resultando la fecha de comienzo de operaciones del propio registro debe hacerse constar de modo expreso pues ni se aplica el régimen legal del art. 24.1 LSC ni resulta del contenido del registro.

Modificaciones Estructurales: Transformación de sociedad civil en SL: es de aplicación el régimen del RD-ley 5/2023 (nueva LME)

foto: JJBOSE

Por Marta Soto-Yárritu

(Resolución de la DGSJFP de 11 de julio de 2024)

Se rechaza la inscripción de la transformación de una sociedad civil en una SL, entre otros motivos, porque no se cumplen los requisitos exigidos por el RD-ley 5/2023. La sociedad recurre alegando que tratándose de una transformación de sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada no son de aplicación las normas contenidas en el RD-ley 5/2023, al no tener la sociedad transformada objeto mercantil.

La DGSJFP desestima el recurso, confirmando que los requisitos exigidos legalmente para la transformación de una sociedad civil en una SL vienen determinados por la expresa previsión del RD-ley 5/2023, que establece que sea su regulación la que sea objeto de aplicación.

Acción individual de un acreedor frente al administrador ex art. 241 LSC y business judgement rule

foto: JJBOSE

Por Marta Soto-Yárritu

(Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, núm. 497/2024, de 28 de mayo de 2024)

Se ejercita acción de responsabilidad por deudas contra los administradores de una sociedad, siendo el origen de la deuda los honorarios devengados a favor del demandante por su intervención en el procedimiento de desahucio seguido contra la sociedad subarrendataria, encargada de la explotación del hotel. Tres de los administradores se allanaron. Respecto al otro administrador demandado, el Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda al considerar que los hechos alegados como fundamento de la acción individual no eran suficientes para estimar la concurrencia de los requisitos de éxito de esta acción (art. 241 LSC).

En el recurso de apelación el recurrente insiste en una supuesta negligencia de los administradores de la sociedad deudora, consistente en la decisión de no retomar la actividad de explotación del hotel cuando la subarrendataria fue desahuciada y lo abandonó. Por su parte, el administrador demandado alegó que se llevaron a cabo todas las gestiones para conseguir un nuevo subarrendatario para el hotel y al no conseguirlo resolvió la relación con la propiedad y se dio de baja a la sociedad.

La AP desestima el recurso: 

No consta acreditado que la decisión empresarial de no asumir directamente la gestión del hotel, por una sociedad que no contaba con la infraestructura para ello, puesto que lo venía subarrendando, se halle en relación de causalidad con el impago de la deuda que el actor reclama. No estamos ante una conducta negligente de los administradores sino ante una decisión que cabe dentro del ámbito de la discrecionalidad empresarial del artículo 226.1 TRLC, este precepto establece que «(e)n el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado». No consta que la decisión cuestionada por el actor no fuera adoptada de buena fe y tras una valoración de los diferentes escenarios de la sociedad, adoptándose el que resultaba más beneficioso.”

Sobre el allanamiento de los administradores codemandados, la AP señala:

El Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de enero de 2012 ha aclarado que si bien el allanamiento de uno o varios de los codemandados puede ser válido y no vincula a los demás codemandados, ni al contenido de la sentencia que deberá pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas, si la sentencia dictada desestima la demanda, aquella desestimación alcanzará a todos los codemandados por razón de la indivisibilidad del pronunciamiento y de la fuerza expansiva de la sentencia, pese al allanamiento de alguno de ellos. 
En el caso que nos ocupa este razonamiento choca frontalmente con el principio de reformatio in peius, por lo que, a pesar de la desestimación de la demanda respecto de uno de los codemandados debe mantenerse inalterado el Auto de 14 de julio de 2022 por el que se acuerda estimar en parte la demanda respecto de los tres codemandados allanados.”

Responsabilidad por deudas ex artículo 367 LSC y valor probatorio de declaraciones fiscales y cuentas anuales

foto: JJBOSE

Por Marta Soto-Yárritu

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, núm. 144/2024, de 9 de mayo de 2024 

El Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda del acreedor que solicitaba la responsabilidad solidaria por deudas ex art. 367 LSC al considerar acreditado que el nacimiento de la obligación reclamada se produjo en el primer trimestre de 2018 y que 

de la documental presentada por la demandada, cuentas anuales hasta el año 2017 y balance situación del ejercicio 2018, junto con los impuestos de sociedades hasta el año 2017, se deduce que al cierre del ejercicio 2017 la sociedad no estaba en causa de disolución, por lo que parece razonable que a comienzos del año 2018 siga realizando pedidos a proveedores para el ejercicio de su actividad".

El acreedor presenta recurso de apelación alegando que (i) las declaraciones anuales del impuesto de sociedades no pueden tenerse en cuenta para desvirtuar la presunción del art. 367 LSC porque los parámetros utilizados para la declaración fiscal correspondiente no resultan plenamente coincidentes con los criterios del Plan de contabilidad y (ii) las cuentas anuales presentadas con la contestación a la demanda fueron impugnadas porque no incluyen la memoria y porque no constan efectivamente depositadas.

Sin embargo la AP desestima el recurso. Aunque las declaraciones fiscales y las cuentas anuales no depositadas no hacen prueba plena del equilibrio patrimonial, se pueden valorar con el conjunto de la prueba practicada para excluir la situación de desbalance a una determinada fecha. A pesar de que el balance de situación del año 2018 refleja fondos propios negativos a 31 de diciembre de 2018, no se discute que el nacimiento de la obligación debe datarse con anterioridad, en el primer trimestre de 2018. Concluye: “

Consideramos suficiente en este caso el balance cerrado a 31 de diciembre de 2017, que es una fecha inmediatamente anterior y muy próxima al nacimiento de la obligación. Ese balance refleja una situación patrimonial saneada con una cifra de fondos propios muy superior al capital social. De ese modo, a pesar de la presunción del artículo 367.2 TRLC, consideramos acreditado que la causa de disolución invocada en el recurso, es decir, el desbalance patrimonial, fue posterior al nacimiento de la deuda. Por tanto, la acción de responsabilidad "ex lege" no puede prosperar

Productos financieros: Responsabilidad por daños y perjuicios vs. responsabilidad por folleto


foto: JJBOSE 

Por Antonio Cámara

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 936/2024, de 1 de julio de 2024

El demandante persona física demandó a Banco Santander por una indemnización por daños y perjuicios debido a la pérdida de valor de unos "Valores Santander" que había adquirido en 2007, en el contexto de una oferta pública de suscripción con una opción de canje obligatorio posterior. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial desestimaron la demanda, la primera por considerar que el demandante era un inversor experimentado que conocía los riesgos, mientras que la segunda no entró en el fondo al considerar que la acción era de responsabilidad por folleto y que estaba prescrita. El demandante recurrió al Tribunal Supremo, alegando que la acción era una acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, que no estaba prescrita.

El Tribunal Supremo concluye que efectivamente era una acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y no de responsabilidad por folleto. La contratación se dio en el contexto de un asesoramiento del Banco Santander, que según reiterada jurisprudencia es susceptible de generar daños y perjuicios de forma independiente en caso de incumplimiento, por lo que sí cabría en este caso. En consecuencia, consideró que el plazo de prescripción aplicable era el del artículo 1964.2 CC, que se inició el día en que se produjo el canje obligatorio de los valores, y que no había transcurrido en el momento de presentar la demanda.

Por lo tanto, el Tribunal Supremo estima los motivos de casación y devuelve las actuaciones a la Audiencia Provincial para que resuelva el recurso de apelación, sin poder aplicar la prescripción.

Dies a quo del cálculo de intereses de demora sobre indemnización de daños por producto financiero


 foto: JJBOSE

Por Antonio Cámara

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1066/2024, de 23 de julio de 2024)

Los demandantes (clientes personas físicas) demandaron a Bankinter S.A. por incumplimiento contractual, alegando que no les informó adecuadamente sobre el riesgo de un bono estructurado emitido por Lehman Brothers, lo que les causó pérdidas tras la quiebra del emisor. Tras perder en primera instancia, la Audiencia Provincial les dio la razón y condenó a Bankinter a pagarles una indemnización, pero denegó el interés legal desde la fecha de la demanda. Indicaba que debía calcularse desde la fecha en que se determinara la cuantía exacta de la indemnización en la ejecución de sentencia. El motivo para ello era la indeterminación de la cuantía en fecha de la demanda.

Recurrieron al Tribunal Supremo alegando que la decisión de la Audiencia Provincial vulneraba los arts. 1.100 y 1.108 del Código Civil, que establecen el derecho a los intereses legales desde que el deudor incumple su obligación. El Tribunal Supremo estimó el recurso, considerando que la cuantía de la indemnización sí era determinable y que Bankinter estaba en mora desde que fue demandado. Los demandantes habían definido claramente la indemnización que buscaban, que era la diferencia entre el importe invertido en el bono y las cantidades percibidas por ellos, y la determinación exacta solo requería un cálculo sencillo.

Dies a quo en error del consentimiento en swaps

 foto: JJBOSE

Por Antonio Cámara

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1017/2024, de 17 de julio de 2024

La demandante Milesia XXI S.L. reclamaba a Caixa Galicia la nulidad de un CMOF de permuta financiera de tipos de interés alegando error en el consentimiento. En primera y segunda instancia se consideró que la acción de nulidad estaba caducada.

En recurso de casación la recurrente argumentaba que el plazo de caducidad no se iniciaba hasta que se había realizado el último cargo en su cuenta (28 de octubre de 2011), ya que hasta ese momento el contrato no se podía considerar el contrato "consumado". Caixa Galicia, por su parte, argumentaba que el plazo de caducidad comenzaba a correr desde el vencimiento del contrato de permuta financiera (29 de junio de 2011). Ambas se basaban en distintas interpretaciones de sentencias del TS relativas a la determinación del momento de la consumación del contrato.

El Tribunal Supremo, analizando las sentencias anteriores y los argumentos de las partes, razonó que la acción de nulidad de Milesia XXI S.L. estaba efectivamente caducada. Concluyó que la Audiencia Provincial había aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial sobre la consumación de los contratos de permuta financiera. Aunque la recurrente había alegado que no tuvo conocimiento de las liquidaciones negativas hasta el 28 de octubre de 2011, la evidencia demostraba que la demandante había recibido todas las liquidaciones en su cuenta a su vencimiento. El hecho de que no las hubiera abonado hasta tiempo después no significaba que el contrato no estuviera consumado. Por lo tanto, se desestima el recurso de casación.

La situación provocada por el Covid-19 no puede considerarse como causa de fuerza mayor que justifique el impago de la renta de un contrato de arrendamiento



foto: JJBOSE

Por Esther González


Esta demanda se enmarca en otro procedimiento de desahucio por impago de renta por arrendamiento de un local y de reclamación de cantidad. La demandada se opuso alegando varios motivos (entre ellos, el mismo que el tratado en la sentencia anterior –el TS reitera en esta sentencia la conclusión resumida en relación con la sentencia resumida en la entrada anterior y, en lo que aquí interesa la demandada invocó también la causa de fuerza mayor que supuso el Covid-19 a los efectos "de que no pueda apreciarse la existencia de situación de impago, fundamentadora del desahucio". El TS rechaza la aplicación de la fuerza mayor en un caso como este, en el que la prestación debida por el deudor es el pago de una deuda:
Para que el deudor quede liberado de su obligación es preciso que la prestación sea imposible, conforme a los  arts. 1.182 y 1.184 CC  que, sin prejuzgar la facultad resolutoria del acreedor sinalagmático, permiten que el deudor de una prestación que ha devenido objetivamente imposible quede liberado de su obligación. Y en este caso la prestación debida por el deudor de pagar las rentas, en cuanto deuda de dinero, sigue siendo posible. […] 
En este sentido, la jurisprudencia de la sala ha negado que en las deudas pecuniarias el deudor pueda quedar liberado al amparo de los arts. 1.182 y 1.184 CC. Así, en la sentencia 820/2012, de 17 de enero de 2013, seguida de otras, como la sentencia 266/2015, de 19 de mayo, se dijo: "El régimen de los arts. 1.182 a 1.184 CC, referido a la pérdida de la cosa debida como causa de extinción de la obligación de entregarla, y a la liberación del deudor cuando este lo sea de una obligación de hacer y la prestación resultare legal o físicamente imposible, se compadece mal con los hechos litigiosos ... porque la obligación de estos no era la de entregar una cosa determinada, hipótesis del art. 1.182 CC, ni tampoco una obligación de hacer, hipótesis del art. 1.184 del mismo Código, sino la de pagar una suma de dinero, siendo el dinero una cosa genérica sujeta a la regla de que el género nunca perece". 
En definitiva, el recurso de casación debe ser desestimado porque la recurrente parte de que la obligación de pago se hizo de imposible cumplimiento y de que por este motivo quedaría liberada de la deuda y la arrendadora no podría exigir que se pudieran en marcha los mecanismos que pone a su disposición el ordenamiento en caso de incumplimiento. Sin embargo, por lo dicho, las circunstancias que expone tendrían que ver con las dificultades para cumplir, pero son ajenas a la imposibilidad sobrevenida como causa de extinción de las obligaciones propia de la fuerza mayor que ha invocado en el recurso de casación.”

El TS recuerda que no es posible oponer la cláusula rebus sic stantibus por vía de excepción, sino que debe hacerse mediante demanda reconvencional

foto: JJBOSE

Por Esther González

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 982/2024, de 10 de julio de 2024)

En el marco de un procedimiento de desahucio por impago de renta por arrendamiento de un local y de reclamación de cantidad, la demandada se opuso alegando, entre otras cuestiones, la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus por el impacto de la pandemia del Covid-19.

El TS recuerda en esta sentencia que no es posible alegar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus por vía de excepción y que su formulación, en un procedimiento de naturaleza plenaria, debe llevarse a cabo por la vía de reconvención. Argumenta el TS que ello resulta lógico porque el planteamiento de la cláusula rebus introduce en el proceso una nueva pretensión y amplía su objeto, por lo que el ejercicio de esa nueva acción debe hacerse con todas las garantías (también para la parte actora/reconvenida).

Reconoce, por tanto, el TS la posibilidad de introducir la cláusula rebus sic stantibus en el juicio verbal en el que se ejercita una acción de desahucio por falta de pago, acumulada a la de reclamación de cantidades debidas, pero siempre que se haga mediante la formulación de demanda reconvencional.

jueves, 5 de septiembre de 2024

El Derecho como técnica al servicio de la cooperación humana (ars boni et aequi)

 

multa autem iure civili contra rationem disputandi pro utilitate communi recepta esse innumerabilibus rebus probari potest (D. 9, 2, 51, 2)

De hecho, se puede probar con innumerables ejemplos que, en aras de la utilidad común, se han aceptado muchas cosas en el derecho civil que son contrarias al razonamiento dialéctico, (D. 9, 2, 51, 2)

 ...La ciencia con temporánea ha considerado la historia jurídica como un embarazoso bagaje de curiosidades, al par que la historia de la Medicina o de la Química. La doctrina y los métodos de Papiniano, Bartolo, Gaziano o Pothier, reciben la misma consideración que las enseñanzas de Galeno o Paracelso. ¿Pero es verdad que la historia jurídica es letra muerta y que Celso y Papiniano deben hacernos sonreír de la misma manera qué las sugerencias de Hipócrates, cuando nuestra concepción de lo jurídico está impregnada de historia? El paralelismo con las ciencias exactas ha sido una desgracia. Si un descubrimiento en el campo de las ciencias experimentales permite relegar al olvido las indagaciones y descubrimientos precedentes, en el campo de las relaciones humanas, la experiencia pretérita cuenta siempre, ya que es siempre el hombre con sus necesidades y actividad quien hace la historia, y el hombre siempre es el mismo, en el mudar de los siglos. Difícilmente un problema humano es absolutamente nuevo. Frecuentemente se trata sólo de proporciones o manifestaciones diversas. De la misma forma que tenemos una herencia biológica tenemos una herencia psicológica. Hoy no valoramos a Hipócrates y a Galeno, pero sí a Sófocles, Dante, Aristóteles o Rafael. Lo mismo cabe decir del Derecho y de la Ciencia jurídica.  

Los romanos fueron quienes fijaron el objeto, métodos y fines de nuestro saber. Puede cambiar hasta el infinito la sustancia del Derecho, pero la ciencia es la misma indicada por los romanos, o sea iurisprudentia; no es el logos de los griegos, esto es conocimiento en sí; no tiene fin especulativo, sino práctico. Se separa, pues, tanto de la Filosofía que mira a lo absoluto y universal, como de las ciencias exactas que miran el descubrimiento de verdades y leyes de la naturaleza. El jurista no es un científico en el sentido moderno de la palabra, sino un técnico; si se quiere, un artista... la ciencia del Derecho está llamada a encontrar... la norma que discipline la actividad de cada uno en el interés de todos.  

Los principios y las decisiones presentados por los juristas estaban tan adheridos a la conciencia social y aparecían a sus contemporáneos de tal manera justos que se calificaban sin rodeos como ius, y al jurista se le consideraba como iuris auctor. El jurista no estaba autorizado para dictar leyes, sino para desarrollar y adaptar hasta el infinito el derecho, según una superior exigencia de justicia. A donde no pudo llegar la interpretatio entendida de esta manera, llegó la jurisprudencia a través de órganos con poderes legislativos.  

Este objeto de la ciencia es el que se contiene en la celebérrima enunciación de Celso cuando enseña que ius est ars boni et aequi. Ars se puede entender como sistema, o literalmente, como arte o técnica.... (pero) lo que interesa es el objeto: lo bueno y equitativo o sea lo justo. La ciencia del Derecho tiende al bonum, entendido no como cualquier bienestar, sino como valor moral, ya sea individual o colectivo. El aequum supone igualdad, entendida como proporción para llegar a lo justo, Bonum et aequum indica justicia. 

Los juristas romanos no se calificaban a sí mismos de científicos pese a haber construido un monumento que ha desafiado los milenios, ni pretendían descubrir verdades universales y eternas, sólo querían expresar y formular la justicia, y realizarla.

Precisamente bajo esta silueta el jurista romano pasa a la historia, y por esto es la jurisprudencia la parte más interesante que resta de la tradición jurídica romana, antes que los centenares de leyes que el mundo romano nos ha transmitido, las cuales, en su mayor parte, pueden relegarse al vasto círculo de las antiquitates iuris, junto a las innumerables leyes, que desde Hammurabi a nuestros días, ha tenido la humanidad 

En nombre del positivismo y del progreso científico el Derecho se ha separado de la Moral, considerando su confusión como un producto del oscurantismo e ignorancia medievales, sin advertir que el Derecho tiene sus raíces en la Moral, y que en su mayor parte no es otra cosa que normas éticas, codificadas y sancionadas... 

Como decía Kohler, se podría calificar de jurista a Shakespeare cuando frente a la odiosa e inicua pretensión de Shylock, presenta una sutil argumentación que sirve para destruir aquella pretensión, sólidamente fundamentada en la ley, pero abiertamente in justa... 

El resultado de este movimiento contemporáneo es mortificante para las personas. Labeon y Papiniano sobreviven, al igual que Irnerio, Graciano, Domat, Pothier, Blackstone. Las tumbas de los Glosadores están colocadas en el centro de Bolonia en testimonio de gratitud universal.... Hay toda una multitud de juristas,  que sin pretender pasar por científicos o descubridores de alguna verdad, entran en la Historia, mientras que nuestros tratadistas entrarán sólo en la Bibliografía. Aquellos grandes juristas no serían superiores a los nuestros, más en cambio... comprendieron cual era su misión y la sociedad se lo agradeció porque correspondieron a lo que se les pedía. Los modernos han creído exaltar o ennoblecer su oficio, imitando los métodos seguidos por otras ciencias, han despreciado la antigua postura calificándola de empirismo. De tal modo han abandonado el altísimo pedestal en que la habían colocado aquellos grandes juristas, que después, al no poder resistir su ciencia la comparación con las otras, han terminado como la rana que quiso imitar al buey. Si no es posible comparar remotamente a Pasteur o Marconi con el más grande dogmático moderno, si no podemos colocar bajo el mismo plano a aquél que descubra la génesis y cura del cáncer con el que nos dé una noción exacta de negocio jurídico o de delito, todavía junto a aquellos grandes se puede colocar al sacerdote de la justicia; y a la afanosa busca de la verdad científica se puede parangonar la busca de lo que sea justo...  

El jurista no posee una lógica y un poder de razonamiento superior al retórico, pero lo dirige hacia lo justo; Papiniano no tiene una dialéctica superior a la de Quintiliano. La diversidad está en la orientación: en el retórico, razonamiento puro; en el jurista, orientado a lo justo.   

Las analogías, los innumerables quasi, las ficciones... no suponen ejercicio de una discutible dialéctica, sino instrumentos destinados a alcanzar un resultado justo, de forma que sus conclusiones sean apreciadas no sólo por su valor lógico posiblemente dudoso sino por su resultado. La base de la jurisprudencia no es la autoridad formal, ya que el jurista, en cuanto prudente, es un ciudadano privado, que piensa y razona como cualquier otro... sino que tiende a obtener un resultado que aparece como adecuado y justo.. 

si los empíricos curan a los enfermos mejor que los científicos, pienso que todos al unísono exclamaremos: viva el Empirismo y abajo la Ciencia 

Los praecepta iuris de Ulpiano, los inmortales principios de la revolución francesa, las modernas declaraciones de los derechos fundamentales, el precepto cristiano de la caridad, constituyen sólo directrices y orientaciones: nada dicen de qué es lo que deben hacer concretamente el Estado, el ciudadano, el propietario, el acreedor, el deudor, el comerciante. Es el jurista quien procediendo conforme a aquellas directrices, sabrá concretarlas, inspirándose en sus exigencias, que son variables en el tiempo y en el espacio. El principio es general y eterno, mas las aplicaciones concretas son infinitas y variables. 

Nadie mejor que (el jurista), con su técnica y experiencia histórica, es más apto para este oficio: traducir en derecho el sentido de justicia difuso en la sociedad. 

Distingamos siempre el ius conditum y el ius condendum, Derecho y Política del derecho.. pero persuadámonos que no se trata de dos compartimentos estancos, sino tan sólo de dos aspectos de la misma ciencia, dos posiciones que tiene que asumir el jurista que desea estar a la altura de su misión y cumplir la tarea que la sociedad le ha asignado.  

(El problema de) si se debe obedecer aquel derecho que se califica de injusto. La exasperación de esta antítesis no debe conducir a la peligrosa conclusión de negar carácter jurídico a un principio que se califica de inicuo, sino que debe excitar el genio del jurista para establecer ante todo que el principio es verdaderamente nocivo, y otear después los medios para superarlo en el ámbito de la convivencia humana, esto es pacíficamente.. el jurista...está llamado a restablecer la armonía entre Derecho y Justicia, o a sugerir el medio más adecuado... que no sea ni la violencia ni el dolor. 

No creemos rebajar nuestra tarea al calificarla de arte más que de ciencia. El artista no se cree aminorado porque se le califique de tal y no de científico del sonido o del color. De ars hablaban los romanos, de arte habla Zittelmann (Die Jurisprudenz als Kunst)... Ciertamente no todos podemos ser artistas; contentémonos por eso en ser artesanos, los cuales, sin embargo, tienen siempre cierto gusto.

Biondo Biondi, La ciencia del Derecho como arte de lo justo, 1951

Citas


... se destacan cinco causas de la polarización de género juvenil: la feminización de la política de izquierda desde #MeToo, la brecha de género en la educación superior, la hipergamia femenina en el mercado de las citas, el auge de las cámaras de eco de las redes sociales y el aumento de las diferencias psicológicas entre hombres y mujeres cuanto más igualitarias son las sociedades en el ámbito sexual... 
... los hombres en el campus son más propensos a favorecer la libertad de expresión, el rigor, el avance del conocimiento y los textos fundamentales como prioridades para la educación superior, mientras que las mujeres son, en promedio, más propensas a priorizar la inclusión, la seguridad emocional, la diversidad y la justicia social.  
 El último factor importante que impulsa la polarización de género es que las diferencias de personalidad entre los sexos, aunque son semejantes en todo el mundo de manera ampliamente estereotipada, paradójicamente tienden a ampliarse en las culturas más igualitarias de género. No está muy claro por qué las diferencias de personalidad entre los sexos son mayores en Occidente que en África y Asia, aunque una hipótesis es que se debe a que ambos sexos se vuelven más libres para hacer lo que les es natural cuando se les despoja de las limitaciones de las sociedades tradicionales. Independientemente de la causa, ha tenido el efecto de aumentar la "brecha de concienciación" entre hombres y mujeres, empujando a las mujeres hacia la izquierda centrada en la identidad y lejos del conservadurismo. 
... Una diferencia psicológica que ha sido particularmente importante en este sentido es que las mujeres son, en promedio, más empáticas. La ideología woke es especialmente adecuada para explotar esto, ya que se presenta como impulsada por el cuidado de los grupos vulnerables. Los conservadores, por el contrario, son percibidos como "malos" y "odiosos". Esta no es una descripción precisa de la ideología conservadora, que en realidad combina el cuidado con consideraciones de merecimiento, amor duro, si se quiere. También hace hincapié en importantes preocupaciones morales no relacionadas con el cuidado, como la lealtad, el mérito y la libertad. Pero la creciente brecha de empatía entre los sexos significa que las mujeres están menos inclinadas a ver estas preocupaciones como valiosas. Las mujeres también son, de nuevo, en promedio, más igualitarias que los hombres, lo que a su vez aumenta el atractivo del compromiso woke con la igualdad de resultados ("equidad") entre los grupos basados en la identidad. 
 Es probable que la brecha de amabilidad también sea en parte responsable de que las mujeres jóvenes se inclinen hacia la izquierda cultural. Esto significa que, al menos cuando son observados por otros, es más probable que los hombres se mantengan firmes, actúen de manera independiente y se nieguen a conformarse, mientras que las mujeres son más propensas a conformarse con las opiniones de los demás para evitar el desacuerdo social. Dado que el izquierdismo de la justicia social sobre el género y la raza ha sido abrumadoramente favorecido por los medios de comunicación de élite y las universidades durante la última década, no es sorprendente que sea más atractivo para el sexo que es más fácilmente influenciado por la deseabilidad social.

Consejos para profesores de Paul Bloom

Cómo aprender más: desplegando tu curiosidad y aplicándola a problemas difíciles 

Si el legislador no restringe el círculo de beneficiarios de la asistencia gratuita, de la exención del pago de los depósitos judiciales y de la condena en costas, es un problema del legislador español, no de la definición de consumidor

«El artículo 52, apartado 2, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita excepcionalmente la legitimación de las asociaciones de consumidores para representar los intereses individuales de determinadas categorías de inversores que tienen la condición de consumidores sobre la base de la naturaleza y el valor de los productos financieros en los que esas personas han invertido. Ello ha de entenderse sin perjuicio de la cuestión de si la asistencia jurídica gratuita y la concomitante exención del pago de los depósitos judiciales y de las costas procesales de la parte contraria pueden restringirse con arreglo a esos criterios.»

Según la Abogado general, Google abusa de su posición de dominio si se niega a desarrollar una plantilla para hacer compatible una aplicación para recarga de automóviles eléctricos con su sistema operativo Android siempre que el solicitante remunere equitativamente a Google por el trabajo necesario (de la nota de prensa):

... En 2015, Google lanzó Android Auto, una aplicación para dispositivos móviles con sistema operativo Android que permite a los usuarios acceder a determinadas aplicaciones en su teléfono inteligente a través de la pantalla integrada de un vehículo. Los desarrolladores terceros pueden crear versiones de sus propias aplicaciones compatibles con Android Auto usando plantillas (templates) facilitadas por Google. Enel X, que forma parte del Grupo Enel, presta servicios de recarga de vehículos eléctricos. En mayo de 2018, Enel X lanzó JuicePass, una aplicación que ofrece una gama de funciones para la recarga de vehículos eléctricos. En septiembre de 2018, Enel X solicitó a Google que hiciera JuicePass compatible con Android Auto. Google se negó e indicó que, a falta de una plantilla específica, las aplicaciones de contenido multimedia y de mensajería eran las únicas aplicaciones de terceros compatibles con Android Auto. Google justificó su negativa por motivos de seguridad y por la necesidad de asignar de forma racional los recursos necesarios para la creación de una nueva plantilla. 

...  los requisitos establecidos en la sentencia Bronner no se aplican cuando la plataforma para la que se solicita el acceso no ha sido desarrollada por la empresa dominante para su uso exclusivo, sino que ha sido concebida y diseñada con el fin de nutrirse de aplicaciones de desarrolladores terceros. En esa situación, no es necesario demostrar el carácter indispensable de esa plataforma para el mercado conexo. 

... una empresa abusa de su posición dominante si adopta un comportamiento consistente en excluir, obstaculizar o retrasar el acceso a la plataforma de la aplicación desarrollada por un operador tercero, siempre que dicho comportamiento pueda producir efectos contrarios a la competencia en detrimento de los consumidores y no esté objetivamente justificado. 

... el mero hecho de que, para conceder el acceso a esta plataforma, la empresa dominante deba, además de dar su consentimiento, desarrollar una plantilla de software que tenga en cuenta las necesidades específicas del operador que solicita el acceso no puede justificar por sí solo la denegación de acceso, siempre que se conceda un plazo adecuado para el desarrollo de la plantilla y que este sea objeto de una remuneración adecuada en favor de la empresa dominante.

Matt Levine sobre el nuevo negocio de los hedge funds en las operaciones de M & A

Un nuevo negocio para los hedge funds: reasegurar a los bancos de inversión que aseguran a los compradores de una empresa frente a los riesgos de divisas, de tipos de interés y de que la transacción resulte fallida (Matt Levine)

La idea de una cobertura contingente a que se cierre la transacción es que, si una empresa firma un contrato para adquirir otra, ese acuerdo no se ejecutará hasta dentro de unos meses, que es cuando el comprador habrá de pagar el precio. El comprador puede tener que pedir prestado el dinero y hacerlo en una moneda distinta de la del vendedor. Esto crea un riesgo: entre la celebración y la ejecución de la compraventa, el tipo de cambio puede moverse en contra del comprador, o los tipos de interés pueden subir. Es posible que el comprador quiera cubrir este riesgo fijando una tipo de interés o un tipo de cambio en el momento de la celebración. Esto es fácil de conseguir, por lo general: compras un montón de moneda extranjera hoy (o contratas un futuro) para fijar tu tipo de cambio, o pides prestado un montón de dinero hoy (o haces un swap de tasas de interés) para asegurar tu tipo de interés. 

Pero existe otro riesgo: la compraventa de la empresa podría fracasar y el contrato no ejecutarse. (Los reguladores podrían bloquearlo, los accionistas de la empresa objeto de compra podrían votar en contra, podría surgir otro postor, etc.) Y si eso sucede, el comprador no querrá quedarse con un montón de moneda extranjera y/o dinero prestado que no necesita. 

Y así hay un mercado para que los bancos de inversión que asesoran al comprador digan: "Haremos una operación en la que se fije un tipo de cambio y/o una tasa de interés hoy, y se obtendrá ese tipo cuando se ejecute la compraventa, pero si no llega a buen fin, no importa. Nosotros asumimos el riesgo".

Es un buen producto para el comprador, una buena cobertura contra sus riesgos reales. (Aunque, claro,  el comprador tendrá que pagar al banco una prima).

Sin embargo, es un producto difícil de "fabricar" para el banco de inversión, porque pone el riesgo de que la operación fracase sobre el banco. El banco necesita estimar correctamente la probabilidad de la operación llegue a buen puerto para cubrirse mediante un derivado y si se equivoca en esta estimación, podría perder mucho dinero. 

Antaño uno diría que "el trabajo de un banco de inversión es utilizar su balance para facilitar las operaciones de gestión de riesgos para los clientes, y ser inteligente y bueno en la gestión de los riesgos de esas operaciones". En 2024 eso no es ya así. En 2024, ese es el trabajo de un gran hedge fund y el trabajo de un banco de inversión es proporcionarle operaciones de adquisición de empresas a los hedge funds. El banco de inversión es el que tiene la relación con el cliente y el fondo de cobertura asume el riesgo.

Santi Romano 

«es siempre preferible incurrir en algunas imprecisiones, inexactitudes e imperfecciones a extraviarse en un laberinto, al que es fácil entrar, pero muy difícil salir»

Vida de Adriano

Cum iudicaret, in consilio habuit non Amicos suos aut comites solum, sed iuris consultos et praecipue Iuventium. Celsum, Salvium Iulianum, Neratium Priscum aliosque

En sus juicios, (Adriano) no se apoyó únicamente en sus amigos o compañeros, sino también en expertos legales, especialmente Juvencio Celso, Salvio Juliano, Neratio Prisco y otros.

Archivo del blog