lunes, 9 de septiembre de 2024

Lo que Marta García Aller no quiere entender, no porque sea mujer, sino porque es feminista 2.0

Europeana en unsplash

Dice la periodista de El Confidencial:  

Urge reivindicar que las empresas y los cargos públicos estén en manos de las personas más capaces. ¿No es sospechoso que siendo solo la mitad de la población haya sectores en los que el 90% del poder siga en manos exclusivamente masculinas? ¿De verdad han sido los más capaces los que han prosperado? Venga ya, que llevamos un cuarto de siglo XXI. ¿No tendrá algo que ver que sean hombres con que hayan logrado el cargo?.. Cuando en un sector el 90% de los altos cargos, cuando no el 100%, está invariablemente en manos de los hombres, lo que deberíamos cuestionarnos es hasta qué punto no estará influyendo su género en el puesto que ocupa. Una cuota de poder tan alejada del equilibrio real no puede explicarse solo en nombre del talento. Será, en el mejor de los casos, de la inercia. Y en el peor, del machismo.

Sería sospechoso si no estuviéramos acostumbrados a ver por todas partes la especialización y la división del trabajo. Sería sospechoso si no estuviéramos acostumbrados a que en todas las farmacias nos atienda una mujer. A que sea una mujer la que nos recibe cuando vamos al médico o cuando vamos al colegio de nuestro hijo a preguntar por su rendimiento escolar ¿no es sospechoso que siendo la mitad de la población haya sectores en los que el 90 % del poder siga en manos exclusivamente femeninas? podríamos preguntarnos igualmente. ¿Por qué el 70 % de las plazas de las facultades de medicina están en manos de mujeres? ¿Por qué no hay más chicas en STEM?

Lo que no quiere entender la periodista es que, cuando se seleccionan personas para ocupar altos cargos, en función del mérito y la capacidad, - en eso estamos de acuerdo, al parecer - el pool del que pueden extraerse buenos candidatos no es el de la población general (donde, efectivamente, las mujeres son el 55 %) sino el de los que reúnen unas condiciones muy específicas (en el caso de la presidencia del CGPJ, la condición de magistrado del Tribunal Supremo. Hay unos 90 magistrados del Tribunal Supremo. Pues bien, si resulta que de los 90 candidatos posibles, 80 son hombres, es difícil que alguna de esas 10 mujeres tenga más mérito y capacidad que los 80 hombres. Y, efectivamente, de todos los candidatos presentados para presidente del CGPJ, el de mayor mérito y capacidad era, sin duda, Pablo Lucas. Pero se ha sacrificado el mérito y la capacidad en aras de que sea una mujer. Isabel Perelló presidenta del CGPJ, que lo es, no porque fuera el candidato de mayor mérito y capacidad entre los posibles candidatos, sino porque es mujer

En el caso del gobernador del Banco de España, sin embargo, basta con ser un economista (o jurista, Lagarde es abogada) reputado, con lo que el pool de candidatos aceptables es mucho más grande. Sería lógico que, para cambiar las cosas, Sánchez el feminista hubiera ampliado la búsqueda de candidatos aceptables en el caso del Banco de España y hubiera incluido mujeres entre las posibles gobernadoras. Si me preguntaran, sería capaz de dar una lista de 10 mujeres que tienen la misma capacidad o más que Escrivá para ser gobernadoras del Banco de España. Pero las feministas 2.0 no han puesto el grito en el cielo porque Sánchez el feminista haya nombrado a un varón muy agresivo, de masculinidad tóxica para el puesto de gobernador del Banco de España. Y, sin embargo, lo han hecho ante la mera posibilidad de que no fuera una mujer la que presidiera el CGPJ y el Tribunal Supremo

Esta estrategia de las feministas 2.0 es errónea. Sacrifica el mérito y la capacidad y permite el ascenso de las mujeres mediocres sin hacer nada por las mujeres que, por tener más mérito y capacidad que sus rivales varones, merecerían ocupar los puestos correspondientes

Una estrategia más sensata (menos divisiva socialmente) y productiva (para reducir la cultura patriarcal) pasa por alterar las reglas de selección de los altos cargos. Eliminar el requisito de ser magistrado del Tribunal Supremo para el cargo de presidente del CGPJ no es posible porque el presidente del CGPJ es, a la vez presidente del Tribunal Supremo. Ergo, en tanto no haya muchas más mujeres en el Tribunal Supremo, el criterio de mérito y capacidad favorecerá la designación de un hombre para presidente del Tribunal Supremo. Pero en el resto de los altos cargos, esta limitación del pool de candidatos no existe. ¿Por qué hay pocas mujeres en esos altos cargos? Hay algunas explicaciones obvias que aburre volver a contar (incorporación masiva de la mujer al trabajo sólo hace 50 años, concepciones culturales sobre el papel de la mujer y del hombre en la empresa - patriarcado -, invisibilidad de los candidatos mujeres, diferencias psicológicas entre hombres y mujeres - competitividad -, preferencias de hombres y mujeres...). Lo que observamos, sin embargo, es que en los países más prósperos e igualitarios, la segregación por sexos en las diferentes actividades económicas y profesionales no solo no se reduce sino que se refuerza. 

La cuestión que preocupa a las feministas 2.0 no es que las mujeres sufran barreras en el acceso a cualquier actividad, posición, etc que quieran desempeñar. Lo que preocupa a las feministas 2.0 es que los altos cargos no estén repartidos al 50 % (como les preocupa que los futbolistas ganen mucho más que las futbolistas o que los tenistas ganen más que las tenistas: el feminismo 2.0 quiere la igualdad de resultados, no la igualdad de oportunidades, eso es cosa del feminismo 1.0). Y, una vez más: eso no es deseable y sólo puede lograrse a costa del mérito y la capacidad. Lo que es deseable es reducir la diferencia entre altos cargos ocupados por hombres y por mujeres asegurando que las mujeres que tienen mérito y capacidad para ocuparlos participan en el proceso de selección (amén de diseñar el proceso de selección para que los que toman las decisiones no incurran en sesgos a favor de uno u otro sexo).

Ocurre con esto como con las oposiciones a juez. Los progresistas dicen que la judicatura es una carrera para privilegiados. Es mentira, pero el problema de por qué no hay más jueces de orígenes humildes  (ahora que la mayoría son mujeres, el problema no es que haya pocos hombres, es que no hay pobres) no está en la oposición. Está en que los niños y niñas de orígenes humildes no llegan a la universidad. Del mismo modo, el problema de por qué no hay más mujeres en los altos cargos lo causa que las mujeres no llegan a los procesos de selección. Por tanto, lo que hay que cambiar es el sistema de selección. Si Sánchez fuera el feminista que pretende ser, habría encargado a un head hunter la búsqueda de un candidato a gobernador del Banco de España indicándole expresamente que buscara también mujeres (e incluso, ¡que buscara a extranjeros!). Porque las mujeres, en promedio, son menos competitivas que los hombres, de manera que no se ofrecen tan solícitamente como los hombres para ocupar un puesto. O sea, en promedio, los hombres se ofrecen mientras que a las mujeres hay que pedirles que se presenten a los puestos en los que hay mucha exposición pública.

Pero da todo igual. Nadie cambia nunca de opinión.

sábado, 7 de septiembre de 2024

La Conjura contra España (LXXXVI): Feijoo y las ganas de ganar

foto: JJBOSE

Esto es lo mejor que se ha escrito sobre el concierto catalán (Jesús Fernández-Villaverde y Francisco de la Torre). Lo más importante: la unidad de redistribución. Hay que ponerse de acuerdo entre españoles sobre con quién queremos redistribuir. ¿Queremos que los residentes en España que más ganan aporten más para que los residentes en España que menos ingresan tengan acceso a los bienes y servicios que hacen una vida digna? O queremos que los madrileños que más ganan aporten más para que los madrileños que menos ingresan tengan acceso a los bienes y servicios que hacen una vida digna? O tal vez queremos que los barceloneses que más ganan cedan parte de sus ingresos para que se entreguen a los menos afortunados de L'Hospitalet, pero no a los menos afortunados de Reus. O tal vez queremos que los impuestos progresivos que los que más ganan en Valencia se redistribuyan sólo entre los menos afortunados de Castellón o Alicante pero no de Murcia. Ya ocurre que los que más ganan en Bilbao sólo comparten con los que viven en Llodio, pero no con los que viven en Logroño

Como explica José María Peláez también en EL CONFIDENCIAL

Señalemos que los independentistas se olvidan de forma intencionada del principio de progresividad de los impuestos recogido en nuestra Constitución, que significa que el que más tiene, o gana, más paga. Por el contrario, no existe el principio de que el que más impuestos paga tiene que recibir más servicios públicos y prestaciones del Estado. Si se aplicara lo que dicen los independentistas catalanes, los ciudadanos de Pozuelo de Alarcón, población de Madrid con la renta per cápita más alta de España, y que, por tanto, sus ciudadanos pagan muchos más impuestos que los ciudadanos de Zahínos (Badajoz) que tiene la más baja, podrían reclamar la construcción en su población de un impresionante hospital, con todos los medios para que no hubiera listas de espera, disponer de un parque de bomberos propio, por si hay algún incendio, que en cada calle patrullaran permanentemente una pareja de policías para prevenir los robos, y que todos los hijos en edad escolar tuvieran becas y no pagaran nada por la educación. Y, aun así, a lo mejor no recibirían todo el importe de lo que han pagado en impuestos. 

Si se aprueba el concierto catalán,  

... se pasaría de un robo del Estado, inexistente, al regalo a Cataluña de 20.000 millones, que suponen menos ingresos para el Estado, por lo que el resto de los españoles recibirán menos servicios, o pagarán más impuestos.  

El egoísmo nacionalista vasco ha emponzoñado la discusión y ha lanzado a los que creen que pueden salir ganando - solo nos queda Baleares y Madrid - a la carrera para ser como los de Bilbao. 

Debemos, no solo decir no a cualquier concierto para Cataluña sino acabar con el concierto vasco y navarro empezando por el cálculo del cupo a la espera de que podamos reformar la Constitución para eliminar la Disposición Adicional Primera. 

La unidad de redistribución es la nación española. Eso es los que dice repetidas veces las Constitución. Incluso cuando se refiere al régimen foral en la Disposición Adicional 1ª como ha explicado con claridad Josu de Miguel. Somos los españoles (rectius, los residentes en España) los que ganamos más o menos dinero y los que tenemos un derecho constitucional a la igualdad. Los territorios que forman parte del Estado español no ingresan ni tienen necesidades que cubrir. 

Y hay que empezar por el asunto de los 40.000 millones del déficit de las pensiones cubierto por el presupuesto del Estado (la aportación de Escrivá a cambio de que le hagan Gobernador del Banco de España) que los vascos no cubren a pesar de tener un déficit terrible en sus pensiones. Si han de poner el 6 %, los vascos nos están robando 2.400 millones de euros al año. Robando a los de Murcia, Madrid, Baleares y Canarias. Para pagar pensiones de 3000 euros que aumentan cada año a los de Bilbao que no quieren ser españoles y que nos insultan cada semana.

A Núñez Feijoo se le está poniendo cara de Rajoy. Parecería que Feijoo no tiene ganas de ganar. No tiene ganas suficientes de gobernar. No tiene ganas suficientes de enfrentarse a Sánchez. Hoy Sánchez ha pedido - por primera vez no al PP, sino a los suyos que "arrimen el hombro". Feijoo tiene que lanzarse a por todas aunque se equivoque. Y eso significa anticiparse al PSOE. Por ejemplo, debe recopilar información y publicarla acerca de los conflictos de interés de Cándido Conde-Pumpido en relación con la eventual sentencia sobre la Ley de Amnistía. Por ejemplo, debería haber propuesto a Margarita Delgado para gobernadora del Banco de España antes de que el lacayo de turno de Sánchez - en este caso Cuerpo - saliera con el nombre del lacayo Escrivá. Debería anunciar que solicitará la dimisión de todos los cargos nombrados por Sánchez cuando llegue al gobierno antes de que concluyan su mandato. De Escrivá en el Banco de España, de Ribera en la Comisión Europea y de Calviño en el BEI. Aznar, en tiempos de Rato, cambió la ley de la CNC para echar a los que había nombrado el PSOE

No es que Ayuso sea demasiado guerrera. Es que, cada vez más gente piensa que Feijoo no tiene ganas de ganar. Que es tan vago como Rajoy. Y fue la vagancia de Rajoy la que nos hizo perder la oportunidad de dar un golpe mortal al nacionalismo catalán en 2017 y la que facilitó las cosas a Sánchez en junio de 2018. No reprocho nada al Rajoy de 2011. Lo urgente era lo urgente y nadie podía sospechar que iba a aparecer un especimen de macho alfa en la política española dispuesto a destrozar la obra de la transición. Pero en 2017... A Feijoo nadie le va a dar 186 escaños por su cara de gallego

viernes, 6 de septiembre de 2024

Derecho de separación por falta de reparto de dividendos: suspensión por el estado de alarma y ejercicio abusivo

 foto: JJBOSE

Por Marta Soto-Yárritu

Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sección 3, núm. 197/2024, de 30 de abril de 2024 

Una socia ejercita el derecho de separación del art. 348 bis LSC por falta de reparto de dividendos. El juzgado de lo Mercantil estima la demanda y condena a la sociedad al reembolso del valor razonable de sus acciones que, a falta de acuerdo de las partes, debe ser calculado por el experto independiente que designe el RM (art. 353 LSC).

La sociedad recurre planteando (i) la suspensión del ejercicio del derecho de separación en virtud de lo dispuesto en el art. 40.8 RD Ley 8/2020 y (ii) el ejercicio abusivo del derecho de separación.

El art. 40.8 RD Ley 8/2020 en la redacción vigente en la fecha en que se ejerció el derecho de separación, establecía:

Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden. 
No obstante, el derecho de separación previsto en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020." 

La sociedad sostiene que el ejercicio del derecho de separación quedó suspendido hasta la finalización del estado de alarma y sus prórrogas, esto es hasta el 9 de mayo de 2021. Sin embargo, la AP entiende que dicho artículo establece un régimen específico para el ejercicio del derecho de separación por no distribución de dividendos que establece un plazo de duración determinado que, en cualquier caso, finalizaría el 31 de diciembre de 2020. En consecuencia, celebrada la junta general de accionistas el 17 de marzo de 2021 y remitida la comunicación del ejercicio del derecho de separación el 7 de abril de 2021, no operaba el plazo de suspensión acordado de forma extraordinaria en el RD Ley 8/2020.

En cuanto al ejercicio del derecho de separación de forma abusiva, la sociedad alega que el objetivo de la socia demandante no era el cobro de dividendos sino la separación de la sociedad de la que ha intentado desvincularse instando incluso su disolución o presionando a los demás socios y hermanos mediante la interposición de querellas. Según la sociedad la decisión de la mayoría del capital de no distribuir dividendos y de aplicar los beneficios a la compensación de las cuantiosas pérdidas de ejercicios anteriores queda justificada por el interés de la sociedad.

La AP reconoce la existencia de una situación societaria conflictiva de la socia demandante con la mayoría social. Sin embargo, no considera probado que la voluntad de la socia disidente no sea la de participar en los beneficios de la sociedad y que utilizara de manera torticera el mecanismo del art. 348 bis LC para poder desvincularse de la sociedad:

Los desencuentros del socio minoritario con la mayoría social y la existencia de intentos previos de separación de aquel no permiten inferir por sí solos la utilización torticera del derecho de separación por falta de dividendos, pues en esta situación de confrontación social, sigue vigente el derecho del socio al dividendo. Esta sala considera que la apreciación del ejercicio abusivo del derecho requiere de unas circunstancias adicionales que reflejen la mala fe del socio disidente y cuya concurrencia no ha quedado acreditada en el caso de autos
En consecuencia, la AP desestima el recurso de apelación.

Ejecución hipotecaria: Depósito del sobrante a favor de titulares de derechos posteriores

 Foto JJBOSE

Por Esther González

(Resolución de la DGSJFP de 11 de julio de 2024)

En el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, la Registradora suspende la inscripción, tras la adjudicación de la finca, argumentando que lo entregado al acreedor ejecutante en pago de intereses moratorios excedía el límite de la responsabilidad hipotecaria inscrita y que, existiendo acreedores posteriores a la hipoteca ejecutada y anteriores a la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas, la diferencia debía ponerse a su disposición. El acreedor ejecutante alegaba que no existían acreedores posteriores a la hipoteca ejecutada y anteriores a la nota marginal relativa a la certificación de dominio y cargas a efectos ejecutivos, ya que la hipoteca posterior a la ejecutada había sido transmitida e inscrita a favor de un tercero después de la nota de expedición de la certificación de cargas.

La DGSJFP confirma el criterio de la Registradora: En primer lugar, hace un repaso de la regulación del art. 692.1 LEC, en virtud del cual el exceso sobre el límite de la cobertura hipotecaria se depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado. La DGSJFP recuerda su doctrina consolidada según la cual

esta garantía en favor de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la hipoteca ejecutada está referida exclusivamente a los titulares de derechos posteriores que consten en el procedimiento, bien por la certificación de cargas, bien porque, advertidos por la nota de expedición de esta última, han comparecido por su propia iniciativa para hacer valer sus derechos sobre el eventual sobrante”.

A continuación, la DGSJFP pasa a analizar qué ocurre en los casos como este en que la carga posterior (en este cao, otra hipoteca) ha sido cedida a un tercero y concluye que los cesionarios mantienen el derecho a la retención del sobrante: 

Así, las cargas posteriores que figuran en la certificación registral de dominio y cargas (art. 688 LEC) gozan de derecho automático a la retención a su favor del sobrante del precio del remate, porque la función de esa certificación es precisamente la constancia de dichas cargas en el procedimiento; sin que sus eventuales titulares posteriores, adquirentes por cesión u otro tipo de negocio transmisivo, pierdan ese derecho, ya que los cesionarios se subrogan por ley en la íntegra posición contractual, derechos y obligaciones, del cedente (artículos 1.528 del Código Civil y 149 de la Ley Hipotecaria).

Transformación de sociedad civil en SL: debe hacerse constar expresamente la fecha de comienzo de operaciones

 foto: JJBOSE

Por Marta Soto-Yárritu

(Resolución de la DGSJFP de 10 de julio de 2024) 

Se inscribe parcialmente una escritura de transformación de sociedad civil en SL, pero se rechaza la inscripción de la cláusula estatutaria relativa a la fecha de inicio de actividades, anterior a la escritura de transformación, por entender el Registrador que va en contra de lo establecido en los arts. 24 LSC y 180 RRM.

La DGSJFP estima el recurso, revocando la calificación registral. Señala que la particularidad de este caso en que una sociedad civil se transforma en SL al amparo de lo previsto en el art. 17.3 del RD-ley 5/2023, determina en estatutos la fecha en que en su día comenzó sus operaciones. En consecuencia, dicha fecha no resulta del contenido de la hoja registral de la sociedad transformada al tratarse de una sociedad que por su tipología no es objeto de publicación en el Registro Mercantil. No siendo una sociedad de nueva creación y no resultando la fecha de comienzo de operaciones del propio registro debe hacerse constar de modo expreso pues ni se aplica el régimen legal del art. 24.1 LSC ni resulta del contenido del registro.

Modificaciones Estructurales: Transformación de sociedad civil en SL: es de aplicación el régimen del RD-ley 5/2023 (nueva LME)

foto: JJBOSE

Por Marta Soto-Yárritu

(Resolución de la DGSJFP de 11 de julio de 2024)

Se rechaza la inscripción de la transformación de una sociedad civil en una SL, entre otros motivos, porque no se cumplen los requisitos exigidos por el RD-ley 5/2023. La sociedad recurre alegando que tratándose de una transformación de sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada no son de aplicación las normas contenidas en el RD-ley 5/2023, al no tener la sociedad transformada objeto mercantil.

La DGSJFP desestima el recurso, confirmando que los requisitos exigidos legalmente para la transformación de una sociedad civil en una SL vienen determinados por la expresa previsión del RD-ley 5/2023, que establece que sea su regulación la que sea objeto de aplicación.

Acción individual de un acreedor frente al administrador ex art. 241 LSC y business judgement rule

foto: JJBOSE

Por Marta Soto-Yárritu

(Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, núm. 497/2024, de 28 de mayo de 2024)

Se ejercita acción de responsabilidad por deudas contra los administradores de una sociedad, siendo el origen de la deuda los honorarios devengados a favor del demandante por su intervención en el procedimiento de desahucio seguido contra la sociedad subarrendataria, encargada de la explotación del hotel. Tres de los administradores se allanaron. Respecto al otro administrador demandado, el Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda al considerar que los hechos alegados como fundamento de la acción individual no eran suficientes para estimar la concurrencia de los requisitos de éxito de esta acción (art. 241 LSC).

En el recurso de apelación el recurrente insiste en una supuesta negligencia de los administradores de la sociedad deudora, consistente en la decisión de no retomar la actividad de explotación del hotel cuando la subarrendataria fue desahuciada y lo abandonó. Por su parte, el administrador demandado alegó que se llevaron a cabo todas las gestiones para conseguir un nuevo subarrendatario para el hotel y al no conseguirlo resolvió la relación con la propiedad y se dio de baja a la sociedad.

La AP desestima el recurso: 

No consta acreditado que la decisión empresarial de no asumir directamente la gestión del hotel, por una sociedad que no contaba con la infraestructura para ello, puesto que lo venía subarrendando, se halle en relación de causalidad con el impago de la deuda que el actor reclama. No estamos ante una conducta negligente de los administradores sino ante una decisión que cabe dentro del ámbito de la discrecionalidad empresarial del artículo 226.1 TRLC, este precepto establece que «(e)n el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado». No consta que la decisión cuestionada por el actor no fuera adoptada de buena fe y tras una valoración de los diferentes escenarios de la sociedad, adoptándose el que resultaba más beneficioso.”

Sobre el allanamiento de los administradores codemandados, la AP señala:

El Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de enero de 2012 ha aclarado que si bien el allanamiento de uno o varios de los codemandados puede ser válido y no vincula a los demás codemandados, ni al contenido de la sentencia que deberá pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas, si la sentencia dictada desestima la demanda, aquella desestimación alcanzará a todos los codemandados por razón de la indivisibilidad del pronunciamiento y de la fuerza expansiva de la sentencia, pese al allanamiento de alguno de ellos. 
En el caso que nos ocupa este razonamiento choca frontalmente con el principio de reformatio in peius, por lo que, a pesar de la desestimación de la demanda respecto de uno de los codemandados debe mantenerse inalterado el Auto de 14 de julio de 2022 por el que se acuerda estimar en parte la demanda respecto de los tres codemandados allanados.”

Responsabilidad por deudas ex artículo 367 LSC y valor probatorio de declaraciones fiscales y cuentas anuales

foto: JJBOSE

Por Marta Soto-Yárritu

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, núm. 144/2024, de 9 de mayo de 2024 

El Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda del acreedor que solicitaba la responsabilidad solidaria por deudas ex art. 367 LSC al considerar acreditado que el nacimiento de la obligación reclamada se produjo en el primer trimestre de 2018 y que 

de la documental presentada por la demandada, cuentas anuales hasta el año 2017 y balance situación del ejercicio 2018, junto con los impuestos de sociedades hasta el año 2017, se deduce que al cierre del ejercicio 2017 la sociedad no estaba en causa de disolución, por lo que parece razonable que a comienzos del año 2018 siga realizando pedidos a proveedores para el ejercicio de su actividad".

El acreedor presenta recurso de apelación alegando que (i) las declaraciones anuales del impuesto de sociedades no pueden tenerse en cuenta para desvirtuar la presunción del art. 367 LSC porque los parámetros utilizados para la declaración fiscal correspondiente no resultan plenamente coincidentes con los criterios del Plan de contabilidad y (ii) las cuentas anuales presentadas con la contestación a la demanda fueron impugnadas porque no incluyen la memoria y porque no constan efectivamente depositadas.

Sin embargo la AP desestima el recurso. Aunque las declaraciones fiscales y las cuentas anuales no depositadas no hacen prueba plena del equilibrio patrimonial, se pueden valorar con el conjunto de la prueba practicada para excluir la situación de desbalance a una determinada fecha. A pesar de que el balance de situación del año 2018 refleja fondos propios negativos a 31 de diciembre de 2018, no se discute que el nacimiento de la obligación debe datarse con anterioridad, en el primer trimestre de 2018. Concluye: “

Consideramos suficiente en este caso el balance cerrado a 31 de diciembre de 2017, que es una fecha inmediatamente anterior y muy próxima al nacimiento de la obligación. Ese balance refleja una situación patrimonial saneada con una cifra de fondos propios muy superior al capital social. De ese modo, a pesar de la presunción del artículo 367.2 TRLC, consideramos acreditado que la causa de disolución invocada en el recurso, es decir, el desbalance patrimonial, fue posterior al nacimiento de la deuda. Por tanto, la acción de responsabilidad "ex lege" no puede prosperar

Productos financieros: Responsabilidad por daños y perjuicios vs. responsabilidad por folleto


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Por Antonio Cámara

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 936/2024, de 1 de julio de 2024

El demandante persona física demandó a Banco Santander por una indemnización por daños y perjuicios debido a la pérdida de valor de unos "Valores Santander" que había adquirido en 2007, en el contexto de una oferta pública de suscripción con una opción de canje obligatorio posterior. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial desestimaron la demanda, la primera por considerar que el demandante era un inversor experimentado que conocía los riesgos, mientras que la segunda no entró en el fondo al considerar que la acción era de responsabilidad por folleto y que estaba prescrita. El demandante recurrió al Tribunal Supremo, alegando que la acción era una acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, que no estaba prescrita.

El Tribunal Supremo concluye que efectivamente era una acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y no de responsabilidad por folleto. La contratación se dio en el contexto de un asesoramiento del Banco Santander, que según reiterada jurisprudencia es susceptible de generar daños y perjuicios de forma independiente en caso de incumplimiento, por lo que sí cabría en este caso. En consecuencia, consideró que el plazo de prescripción aplicable era el del artículo 1964.2 CC, que se inició el día en que se produjo el canje obligatorio de los valores, y que no había transcurrido en el momento de presentar la demanda.

Por lo tanto, el Tribunal Supremo estima los motivos de casación y devuelve las actuaciones a la Audiencia Provincial para que resuelva el recurso de apelación, sin poder aplicar la prescripción.

Dies a quo del cálculo de intereses de demora sobre indemnización de daños por producto financiero


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Por Antonio Cámara

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1066/2024, de 23 de julio de 2024)

Los demandantes (clientes personas físicas) demandaron a Bankinter S.A. por incumplimiento contractual, alegando que no les informó adecuadamente sobre el riesgo de un bono estructurado emitido por Lehman Brothers, lo que les causó pérdidas tras la quiebra del emisor. Tras perder en primera instancia, la Audiencia Provincial les dio la razón y condenó a Bankinter a pagarles una indemnización, pero denegó el interés legal desde la fecha de la demanda. Indicaba que debía calcularse desde la fecha en que se determinara la cuantía exacta de la indemnización en la ejecución de sentencia. El motivo para ello era la indeterminación de la cuantía en fecha de la demanda.

Recurrieron al Tribunal Supremo alegando que la decisión de la Audiencia Provincial vulneraba los arts. 1.100 y 1.108 del Código Civil, que establecen el derecho a los intereses legales desde que el deudor incumple su obligación. El Tribunal Supremo estimó el recurso, considerando que la cuantía de la indemnización sí era determinable y que Bankinter estaba en mora desde que fue demandado. Los demandantes habían definido claramente la indemnización que buscaban, que era la diferencia entre el importe invertido en el bono y las cantidades percibidas por ellos, y la determinación exacta solo requería un cálculo sencillo.

Dies a quo en error del consentimiento en swaps

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Por Antonio Cámara

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1017/2024, de 17 de julio de 2024

La demandante Milesia XXI S.L. reclamaba a Caixa Galicia la nulidad de un CMOF de permuta financiera de tipos de interés alegando error en el consentimiento. En primera y segunda instancia se consideró que la acción de nulidad estaba caducada.

En recurso de casación la recurrente argumentaba que el plazo de caducidad no se iniciaba hasta que se había realizado el último cargo en su cuenta (28 de octubre de 2011), ya que hasta ese momento el contrato no se podía considerar el contrato "consumado". Caixa Galicia, por su parte, argumentaba que el plazo de caducidad comenzaba a correr desde el vencimiento del contrato de permuta financiera (29 de junio de 2011). Ambas se basaban en distintas interpretaciones de sentencias del TS relativas a la determinación del momento de la consumación del contrato.

El Tribunal Supremo, analizando las sentencias anteriores y los argumentos de las partes, razonó que la acción de nulidad de Milesia XXI S.L. estaba efectivamente caducada. Concluyó que la Audiencia Provincial había aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial sobre la consumación de los contratos de permuta financiera. Aunque la recurrente había alegado que no tuvo conocimiento de las liquidaciones negativas hasta el 28 de octubre de 2011, la evidencia demostraba que la demandante había recibido todas las liquidaciones en su cuenta a su vencimiento. El hecho de que no las hubiera abonado hasta tiempo después no significaba que el contrato no estuviera consumado. Por lo tanto, se desestima el recurso de casación.

La situación provocada por el Covid-19 no puede considerarse como causa de fuerza mayor que justifique el impago de la renta de un contrato de arrendamiento



foto: JJBOSE

Por Esther González


Esta demanda se enmarca en otro procedimiento de desahucio por impago de renta por arrendamiento de un local y de reclamación de cantidad. La demandada se opuso alegando varios motivos (entre ellos, el mismo que el tratado en la sentencia anterior –el TS reitera en esta sentencia la conclusión resumida en relación con la sentencia resumida en la entrada anterior y, en lo que aquí interesa la demandada invocó también la causa de fuerza mayor que supuso el Covid-19 a los efectos "de que no pueda apreciarse la existencia de situación de impago, fundamentadora del desahucio". El TS rechaza la aplicación de la fuerza mayor en un caso como este, en el que la prestación debida por el deudor es el pago de una deuda:
Para que el deudor quede liberado de su obligación es preciso que la prestación sea imposible, conforme a los  arts. 1.182 y 1.184 CC  que, sin prejuzgar la facultad resolutoria del acreedor sinalagmático, permiten que el deudor de una prestación que ha devenido objetivamente imposible quede liberado de su obligación. Y en este caso la prestación debida por el deudor de pagar las rentas, en cuanto deuda de dinero, sigue siendo posible. […] 
En este sentido, la jurisprudencia de la sala ha negado que en las deudas pecuniarias el deudor pueda quedar liberado al amparo de los arts. 1.182 y 1.184 CC. Así, en la sentencia 820/2012, de 17 de enero de 2013, seguida de otras, como la sentencia 266/2015, de 19 de mayo, se dijo: "El régimen de los arts. 1.182 a 1.184 CC, referido a la pérdida de la cosa debida como causa de extinción de la obligación de entregarla, y a la liberación del deudor cuando este lo sea de una obligación de hacer y la prestación resultare legal o físicamente imposible, se compadece mal con los hechos litigiosos ... porque la obligación de estos no era la de entregar una cosa determinada, hipótesis del art. 1.182 CC, ni tampoco una obligación de hacer, hipótesis del art. 1.184 del mismo Código, sino la de pagar una suma de dinero, siendo el dinero una cosa genérica sujeta a la regla de que el género nunca perece". 
En definitiva, el recurso de casación debe ser desestimado porque la recurrente parte de que la obligación de pago se hizo de imposible cumplimiento y de que por este motivo quedaría liberada de la deuda y la arrendadora no podría exigir que se pudieran en marcha los mecanismos que pone a su disposición el ordenamiento en caso de incumplimiento. Sin embargo, por lo dicho, las circunstancias que expone tendrían que ver con las dificultades para cumplir, pero son ajenas a la imposibilidad sobrevenida como causa de extinción de las obligaciones propia de la fuerza mayor que ha invocado en el recurso de casación.”

El TS recuerda que no es posible oponer la cláusula rebus sic stantibus por vía de excepción, sino que debe hacerse mediante demanda reconvencional

foto: JJBOSE

Por Esther González

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 982/2024, de 10 de julio de 2024)

En el marco de un procedimiento de desahucio por impago de renta por arrendamiento de un local y de reclamación de cantidad, la demandada se opuso alegando, entre otras cuestiones, la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus por el impacto de la pandemia del Covid-19.

El TS recuerda en esta sentencia que no es posible alegar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus por vía de excepción y que su formulación, en un procedimiento de naturaleza plenaria, debe llevarse a cabo por la vía de reconvención. Argumenta el TS que ello resulta lógico porque el planteamiento de la cláusula rebus introduce en el proceso una nueva pretensión y amplía su objeto, por lo que el ejercicio de esa nueva acción debe hacerse con todas las garantías (también para la parte actora/reconvenida).

Reconoce, por tanto, el TS la posibilidad de introducir la cláusula rebus sic stantibus en el juicio verbal en el que se ejercita una acción de desahucio por falta de pago, acumulada a la de reclamación de cantidades debidas, pero siempre que se haga mediante la formulación de demanda reconvencional.

jueves, 5 de septiembre de 2024

El Derecho como técnica al servicio de la cooperación humana (ars boni et aequi)

 

multa autem iure civili contra rationem disputandi pro utilitate communi recepta esse innumerabilibus rebus probari potest (D. 9, 2, 51, 2)

De hecho, se puede probar con innumerables ejemplos que, en aras de la utilidad común, se han aceptado muchas cosas en el derecho civil que son contrarias al razonamiento dialéctico, (D. 9, 2, 51, 2)

 ...La ciencia con temporánea ha considerado la historia jurídica como un embarazoso bagaje de curiosidades, al par que la historia de la Medicina o de la Química. La doctrina y los métodos de Papiniano, Bartolo, Gaziano o Pothier, reciben la misma consideración que las enseñanzas de Galeno o Paracelso. ¿Pero es verdad que la historia jurídica es letra muerta y que Celso y Papiniano deben hacernos sonreír de la misma manera qué las sugerencias de Hipócrates, cuando nuestra concepción de lo jurídico está impregnada de historia? El paralelismo con las ciencias exactas ha sido una desgracia. Si un descubrimiento en el campo de las ciencias experimentales permite relegar al olvido las indagaciones y descubrimientos precedentes, en el campo de las relaciones humanas, la experiencia pretérita cuenta siempre, ya que es siempre el hombre con sus necesidades y actividad quien hace la historia, y el hombre siempre es el mismo, en el mudar de los siglos. Difícilmente un problema humano es absolutamente nuevo. Frecuentemente se trata sólo de proporciones o manifestaciones diversas. De la misma forma que tenemos una herencia biológica tenemos una herencia psicológica. Hoy no valoramos a Hipócrates y a Galeno, pero sí a Sófocles, Dante, Aristóteles o Rafael. Lo mismo cabe decir del Derecho y de la Ciencia jurídica.  

Los romanos fueron quienes fijaron el objeto, métodos y fines de nuestro saber. Puede cambiar hasta el infinito la sustancia del Derecho, pero la ciencia es la misma indicada por los romanos, o sea iurisprudentia; no es el logos de los griegos, esto es conocimiento en sí; no tiene fin especulativo, sino práctico. Se separa, pues, tanto de la Filosofía que mira a lo absoluto y universal, como de las ciencias exactas que miran el descubrimiento de verdades y leyes de la naturaleza. El jurista no es un científico en el sentido moderno de la palabra, sino un técnico; si se quiere, un artista... la ciencia del Derecho está llamada a encontrar... la norma que discipline la actividad de cada uno en el interés de todos.  

Los principios y las decisiones presentados por los juristas estaban tan adheridos a la conciencia social y aparecían a sus contemporáneos de tal manera justos que se calificaban sin rodeos como ius, y al jurista se le consideraba como iuris auctor. El jurista no estaba autorizado para dictar leyes, sino para desarrollar y adaptar hasta el infinito el derecho, según una superior exigencia de justicia. A donde no pudo llegar la interpretatio entendida de esta manera, llegó la jurisprudencia a través de órganos con poderes legislativos.  

Este objeto de la ciencia es el que se contiene en la celebérrima enunciación de Celso cuando enseña que ius est ars boni et aequi. Ars se puede entender como sistema, o literalmente, como arte o técnica.... (pero) lo que interesa es el objeto: lo bueno y equitativo o sea lo justo. La ciencia del Derecho tiende al bonum, entendido no como cualquier bienestar, sino como valor moral, ya sea individual o colectivo. El aequum supone igualdad, entendida como proporción para llegar a lo justo, Bonum et aequum indica justicia. 

Los juristas romanos no se calificaban a sí mismos de científicos pese a haber construido un monumento que ha desafiado los milenios, ni pretendían descubrir verdades universales y eternas, sólo querían expresar y formular la justicia, y realizarla.

Precisamente bajo esta silueta el jurista romano pasa a la historia, y por esto es la jurisprudencia la parte más interesante que resta de la tradición jurídica romana, antes que los centenares de leyes que el mundo romano nos ha transmitido, las cuales, en su mayor parte, pueden relegarse al vasto círculo de las antiquitates iuris, junto a las innumerables leyes, que desde Hammurabi a nuestros días, ha tenido la humanidad 

En nombre del positivismo y del progreso científico el Derecho se ha separado de la Moral, considerando su confusión como un producto del oscurantismo e ignorancia medievales, sin advertir que el Derecho tiene sus raíces en la Moral, y que en su mayor parte no es otra cosa que normas éticas, codificadas y sancionadas... 

Como decía Kohler, se podría calificar de jurista a Shakespeare cuando frente a la odiosa e inicua pretensión de Shylock, presenta una sutil argumentación que sirve para destruir aquella pretensión, sólidamente fundamentada en la ley, pero abiertamente in justa... 

El resultado de este movimiento contemporáneo es mortificante para las personas. Labeon y Papiniano sobreviven, al igual que Irnerio, Graciano, Domat, Pothier, Blackstone. Las tumbas de los Glosadores están colocadas en el centro de Bolonia en testimonio de gratitud universal.... Hay toda una multitud de juristas,  que sin pretender pasar por científicos o descubridores de alguna verdad, entran en la Historia, mientras que nuestros tratadistas entrarán sólo en la Bibliografía. Aquellos grandes juristas no serían superiores a los nuestros, más en cambio... comprendieron cual era su misión y la sociedad se lo agradeció porque correspondieron a lo que se les pedía. Los modernos han creído exaltar o ennoblecer su oficio, imitando los métodos seguidos por otras ciencias, han despreciado la antigua postura calificándola de empirismo. De tal modo han abandonado el altísimo pedestal en que la habían colocado aquellos grandes juristas, que después, al no poder resistir su ciencia la comparación con las otras, han terminado como la rana que quiso imitar al buey. Si no es posible comparar remotamente a Pasteur o Marconi con el más grande dogmático moderno, si no podemos colocar bajo el mismo plano a aquél que descubra la génesis y cura del cáncer con el que nos dé una noción exacta de negocio jurídico o de delito, todavía junto a aquellos grandes se puede colocar al sacerdote de la justicia; y a la afanosa busca de la verdad científica se puede parangonar la busca de lo que sea justo...  

El jurista no posee una lógica y un poder de razonamiento superior al retórico, pero lo dirige hacia lo justo; Papiniano no tiene una dialéctica superior a la de Quintiliano. La diversidad está en la orientación: en el retórico, razonamiento puro; en el jurista, orientado a lo justo.   

Las analogías, los innumerables quasi, las ficciones... no suponen ejercicio de una discutible dialéctica, sino instrumentos destinados a alcanzar un resultado justo, de forma que sus conclusiones sean apreciadas no sólo por su valor lógico posiblemente dudoso sino por su resultado. La base de la jurisprudencia no es la autoridad formal, ya que el jurista, en cuanto prudente, es un ciudadano privado, que piensa y razona como cualquier otro... sino que tiende a obtener un resultado que aparece como adecuado y justo.. 

si los empíricos curan a los enfermos mejor que los científicos, pienso que todos al unísono exclamaremos: viva el Empirismo y abajo la Ciencia 

Los praecepta iuris de Ulpiano, los inmortales principios de la revolución francesa, las modernas declaraciones de los derechos fundamentales, el precepto cristiano de la caridad, constituyen sólo directrices y orientaciones: nada dicen de qué es lo que deben hacer concretamente el Estado, el ciudadano, el propietario, el acreedor, el deudor, el comerciante. Es el jurista quien procediendo conforme a aquellas directrices, sabrá concretarlas, inspirándose en sus exigencias, que son variables en el tiempo y en el espacio. El principio es general y eterno, mas las aplicaciones concretas son infinitas y variables. 

Nadie mejor que (el jurista), con su técnica y experiencia histórica, es más apto para este oficio: traducir en derecho el sentido de justicia difuso en la sociedad. 

Distingamos siempre el ius conditum y el ius condendum, Derecho y Política del derecho.. pero persuadámonos que no se trata de dos compartimentos estancos, sino tan sólo de dos aspectos de la misma ciencia, dos posiciones que tiene que asumir el jurista que desea estar a la altura de su misión y cumplir la tarea que la sociedad le ha asignado.  

(El problema de) si se debe obedecer aquel derecho que se califica de injusto. La exasperación de esta antítesis no debe conducir a la peligrosa conclusión de negar carácter jurídico a un principio que se califica de inicuo, sino que debe excitar el genio del jurista para establecer ante todo que el principio es verdaderamente nocivo, y otear después los medios para superarlo en el ámbito de la convivencia humana, esto es pacíficamente.. el jurista...está llamado a restablecer la armonía entre Derecho y Justicia, o a sugerir el medio más adecuado... que no sea ni la violencia ni el dolor. 

No creemos rebajar nuestra tarea al calificarla de arte más que de ciencia. El artista no se cree aminorado porque se le califique de tal y no de científico del sonido o del color. De ars hablaban los romanos, de arte habla Zittelmann (Die Jurisprudenz als Kunst)... Ciertamente no todos podemos ser artistas; contentémonos por eso en ser artesanos, los cuales, sin embargo, tienen siempre cierto gusto.

Biondo Biondi, La ciencia del Derecho como arte de lo justo, 1951

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