Una amable comentarista ha respondido a la entrada sobre las “CB” – comunidades de bienes – que desarrollan una actividad mercantil y a su calificación – correcta – como sociedades colectivas irregulares y a mi afirmación de que son los trabajos de Paz-Ares y Miquel los que han aclarado definitivamente la cuestión, recordando que Girón lo explica adecuadamente en la página 82-83 de su estupendo Derecho de Sociedades. Como no está colgado en internet, aquí van los párrafos que dedica el gran profesor al tema (hemos quitado mucha mayúscula y esa s e p a r a c i ó n c a r a c t e r í s t i c a de Girón de las letras para lo que otros usan la negrita).
“Es frecuente que el problema de diferenciación entre sociedad y comunidad se proponga presuponiendo que estos dos conceptos son entre sí incompatibles. en realidad, no ocurre necesariamente así… en el tráfico… se producen, respecto de las figuras societarias, mezclas de pactos que realizan una combinación de la vertiente referente a la titularidad del patrimonio y de la vertiente referente a la organización de su gestión…
Eso está muy bien en cuanto a la comunidad como forma de organizar la titularidad de un patrimonio. Le falta decir patrimonio colectivo y qué otras formas hay de organizar un patrimonio colectivo.
A continuación, se refiere al problema de licitud, que no tiene mucho que ver con el problema. Y luego se vuelve oscuro
“… no hay que confundir el que… las comunidades puedan surgir no solamente de manera incidental, sino por vía de pacto, con el hecho de que la figura jurídica de la comunidad romana esté pensada, en efecto, aunque se pueda crear por voluntad, para resolver una situación de incidentalidad haciendo compatible el uso de las cosas o derechos respecto de las cuales la cotitularidad se ha producido”
En un castellano más comprensible: las situaciones de copropiedad pueden surgir incidentalmente (se muere un señor que tiene varios herederos) o como consecuencia de un pacto (varias personas acuerdan poner en común bienes). Pero la regulación de la comunidad en el código civil está pensada para los primeros casos. Y la última frase orienta sobre el sentido de la regulación del código civil de la copropiedad respecto al uso de las cosas comunes por los copropietarios. Y aquí empieza el lío. Girón cree que las sociedades de personas no tienen personalidad jurídica y, por tanto, que su base patrimonial es una suerte de copropiedad que no coincide con la comunidad de bienes del código civil (comunidad romana) sino con la del Derecho alemán (comunidad de bienes en mano común). Paz-Ares aclaró que hay personalidad jurídica simple y personalidad jurídica corporativa. La primera implica que hay un patrimonio separado (respecto del patrimonio de los socios) y, por tanto, que hay derechos y obligaciones imputables a dicho patrimonio. Y que, de esta forma, no necesitamos recurrir a la categoría de la “comunidad en mano común” para explicar la base patrimonial de las sociedades de personas.
Sigue Girón diciendo que
“la base comunitaria de mano común, o de patrimonio de persona jurídica propio de las sociedades, está orientada en el sentido que marca la atracción del objeto dinámico propio de la explotación o actividad que se persigue… Cuando se habla de comunidad para la explotación de una industria mercantil se dice algo que, en realidad, tiene un contenido contradictorio. El sentido dinámico de la explotación comercial no es casable con el concepto de copropiedad romana de nuestro código civil que está pensado para una simple actividad conservativa y no para una explotación esencialmente dinámica
Luego explica que las normas de ius cogens de la sociedad colectiva (representación y responsabilidad) impiden "
tanto por razones conceptuales como de política jurídica que las formas de comunidad actúen en el tráfico mercantil
La diferencia fundamental entre Girón y Paz-Ares es que el primero cree que hay sociedad cuando se desarrolla una actividad en común en relación con unos bienes comunes a los socios y Paz-Ares cree que hay sociedad desde el momento en que los socios manifiestan su voluntad de asociarse y esa voluntad incluye también la elección de la forma de titularidad (colectiva) de los bienes que ponen en común para ejecutar el contrato de sociedad. Son los socios los que eligen ser copropietarios y socios (sociedades de personas sin personalidad jurídica) o solo socios (de una sociedad con personalidad jurídica). En el primer caso, no nace un patrimonio separado del de los socios (el único patrimonio que hay es el de cada uno de los socios del que forma parte la cuota de copropiedad) mientras que en el segundo nace un patrimonio separado del de los socios cuyo titular es la sociedad.
¿Puede decirse que Girón ya explicó en detalle que las dos formas de titularidad colectiva que conoce nuestro Derecho son la de copropiedad y personalidad jurídica y que ambas formas de titularidad colectiva pueden existir junto a contratos de sociedad o sin contratos de sociedad?
Pero la amable comentarista tiene razón. No fue Paz-Ares el primero que analizó la cuestión. También la analizó Girón y, muchas sentencias del Supremo anteriores.
Girón fue el más grande mercantilista español del siglo XX. Como jurista académico, sus trabajos son más valiosos que los de Garrigues (aunque Garrigues era mucho más brillante) y resisten admirablemente el paso del tiempo. Pero escribía de pena; no resolvió todos los problemas de los que se ocupó y era hijo de su época en muchos temas respecto de los cuales sus opiniones aparecen hoy tan trasnochadas como las marxistas-leninistas (por ejemplo, su opinión acerca del funcionamiento del sistema económico y el papel del Derecho Mercantil). Y su influencia no ha sido siempre benéfica (recuérdese lo de los “principios configuradores”). Hay un exceso de admiración entre sus discípulos, algunos de los cuales parecen entender que basta con citar a Girón para ponerse al abrigo de la crítica.
