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La sentencia del BGH en el asunto Vogelsberger Basaltwerk GmbH & Co. KG (VBW) / Constantia Forst GmbH de 22 de septiembre de 2022 tiene interés en el marco de la discusión sobre la cuestión prejudicial presentada por el TSJ de Madrid ante el TJUE y también la tiene como 'respuesta' a la sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de diciembre de 2024, que anuló la sentencia del TSJ que había, a su vez, anulado el laudo de la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio de Madrid que había considerado nula por contraria al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia una cláusula del contrato que unía a Cabify con Auro. Una explicación detallada de las cuestiones de Derecho Europeo y nacional en ese asunto puede verse en esta entrada de Íñigo Quintana en el Almacén de Derecho.
Ahora quiero resumir la sentencia del BGH y añadir algunas consideraciones de mi propia cosecha advirtiendo que no soy experto en arbitraje pero sí en Derecho de la Competencia.
Antes de hacerlo quiero subrayar que la STC de 2 de diciembre de 2024 que se ocupó de este caso es una prueba más de la bajísima calidad de las resoluciones de nuestro tribunal de garantías constitucionales. No solo los trenes han dejado de funcionar y las carreteras se han llenado de baches que nadie repara. También la calidad de los "juristas del Estado" está bajando. Desde la Abogacía del Estado al Tribunal Constitucional pasando por la Fiscalía o el Consejo de Estado, todos los ámbitos jurídicos donde tiene influencia el PSOE se han degradado. El PSOE ha llenado el Constitucional de juristas sin prestigio ni reputación y esta ausencia se refleja en todas las sentencias, no solo en las que parecen dictadas desde el gobierno.
En el caso alemán, el conflicto surge porque Constantia Forst, propietaria de unas canteras llamadas Büdinger Wald en Hesse, tenía arrendadas dos canteras de basalto a empresas distintas: una de ellas era VBW. La competencia entre ambas arrendatarias reducía los ingresos por arrendamiento, lo que llevó a Constantia a intentar imponer la creación de una sociedad conjunta entre las dos operadoras para comercializar los productos de las canteras, eliminando la competencia directa. Para ello, en 2017 amenazó con terminar anticipadamente el contrato de arrendamiento de VBW y finalmente lo resolvió, además de presionar para que VBW vendiera sus equipos a la otra arrendataria. La Oficina de Cárteles alemana, el Bundeskartellamt consideró que estas conductas infringían el §21 GWB (Ley de defensa de la Competencia - Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), que prohíbe coaccionar a una empresa para fusionarse o coordinarse con otra, imponiendo a Constantia una multa.
Constantia volvió a terminar el contrato e inició un procedimiento arbitral en 2018 para lograr el desalojo de VBW. El tribunal arbitral, en 2020, ordenó la devolución de la cantera salvo una parte con derecho de superficie, considerando válida la segunda declaración de terminación del contrato y rechazando que infringiera el §21 GWB. VBW impugnó el laudo ante los tribunales ordinarios alegando vulneración del orden público por violación del derecho de la competencia.
En su sentencia de 27 de septiembre de 2022 (KZB 75/21) el TS alemán - BGH, Bundesgerichtshof - reiteró su doctrina según la cual, cuando un tribunal arbitral aplica normas de orden público como son las prohibiciones de la Ley de Defensa de la Competencia, el juez o tribunal competente para entender del recurso de anulación del laudo puede y debe entrar a revisar la aplicación de estas normas de orden público por parte del tribunal arbitral, es decir, los tribunales alemanes pueden realizar un control pleno, tanto fáctico como jurídico, del laudo arbitral (“second look”), no limitándose a una revisión superficial. Además, cualquier aplicación incorrecta de normas esenciales de competencia constituye una infracción manifiesta del orden público y puede justificar la anulación del laudo.
Sin embargo, el recurso de casación impugna con éxito la opinión del Tribunal Regional Superior de que el tribunal ordinario sólo tiene derecho a llevar a cabo un control muy limitado de la compatibilidad del laudo arbitral con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley de Defensa de la Competencia. El laudo arbitral estará sujeto a un control completo por parte del tribunal ordinario con respecto a la aplicación de estas reglas de hecho y de derecho.
Ningún ordenamiento jurídico puede aceptar que las violaciones de sus normas más fundamentales (por parte de un tribunal arbitral) sean confirmadas por sus propios tribunales, sean o no manifiestas u obvias
Y añade algo muy importante siguiendo al AG Wathelet en el asunto Genentech
Los litigios del tipo de los que se trata en el presente asunto se caracterizan generalmente por circunstancias fácticas y jurídicas complejas (véase la sentencia del TJCE, sentencia de 23 de noviembre de 2006 - C-238/05, Rec. 2006, I-11125, apartado 23). Además, la ponderación de intereses requerida en virtud del artículo 19 de la GWB solo puede llevarse a cabo caso por caso (véase Tribunal Federal de Justicia, decisión de 23 de junio de 2020 - KVR 69/19, BGHZ 226, 67 párr. 98 - Facebook I). En consecuencia, una violación obvia de las Secciones 19, 20 y 21 GWB solo se producirá en unos pocos casos. Si la revisión de un laudo arbitral se limitara a la violación manifiesta de estas disposiciones de defensa de la competencia, los órganos jurisdiccionales no podrían, en muchos casos, llevar a cabo un control adecuado que tenga en cuenta la complejidad. También resultaría que sería imposible o excesivamente difícil ejercer los derechos que se derivan de tales disposiciones (véanse las conclusiones del Abogado General Wathelet de 17 de marzo de 2016 - C-567/14; juris párr. 64 - Genentech).
El AG Wathelet, en el asunto Genentech había dicho lo siguiente
58. En mi opinión, las limitaciones al alcance del control judicial de los laudos arbitrales internacionales como las evocadas respecto del Derecho francés por Hoechst y Sanofi-Aventis, así como por el Gobierno francés, esto es, que la violación del orden público internacional por el laudo sea "flagrante" y la imposibilidad de controlar un laudo arbitral internacional por una violación semejante desde el momento en que la cuestión de orden público se ha planteado y debatido ante el tribunal arbitral, son contrarias al principio de efectividad del Derecho de la Unión.
61. ... la función de los árbitros en el arbitraje comercial internacional es la de interpretar y aplicar correctamente el contrato que vincula a las partes. En el ejercicio de esta función, los árbitros naturalmente pueden tener que aplicar el Derecho de la Unión, si éste forma parte del Derecho aplicable al contrato (lex contractus) o del Derecho aplicable al arbitraje (lex arbitri). Sin embargo, el control del respeto de la normas de orden público europeo corresponde a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros y no a los árbitros, en el marco, bien de un recurso de anulación, bien de un procedimiento de reconocimiento y ejecución.
64. Si el control de un laudo arbitral internacional con respecto a las normas de orden público europeo (que sólo comprenden una categoría de disposiciones del ordenamiento jurídico de la Unión ya de por sí restringida) debiera limitarse a las violaciones manifiestas o flagrantes del artículo 101 TFUE, dicho control sería ilusorio, habida cuenta del hecho de que los acuerdos o prácticas que pueden restringir o falsear el juego de la competencia están «a menudo encubiertos», (42) lo que daría lugar en muchos casos a la imposibilidad (o a la excesiva dificultad) para que los justiciables pudieran ejercer los derechos que les confiere el Derecho de la competencia de la Unión.
Supongamos que un laudo arbitral
- declara válida una cláusula de un contrato de sociedad por la que los socios se reparten los mercados regionales de un producto.
- declara nula una cláusula de inhibición de competencia (de exclusividad) en un contrato entre no competidores al considerarla una restricción por el objeto y, por tanto, nula de pleno derecho.
He puesto dos ejemplos en los que se aprecia con nitidez que el laudo sería en ambos casos un disparate que constituye una infracción directa del artículo 1 LDC y del artículo 101.1 TFUE.
El tribunal arbitral ha aplicado incorrectamente tales preceptos que son normas que pertenecen al 'orden público económico'.
El TJUE ha dicho que en los recursos judiciales contra un laudo, los tribunales deben poder examinar la aplicación o inaplicación por el tribunal arbitral de las disposiciones de derecho de la competencia europeas sin que eso suponga desconocer que los particulares que han recurrido al arbitraje para resolver sus disputas en uso de su autonomía (privada) excluyendo precisamente la intervención revisora de los tribunales de justicia.
Las expectativas de las partes que se han sometido a una cláusula arbitral en relación con un contrato es que podrán obtener del árbitro la garantía de que el contrato se cumplirá. Si una de las partes alega la nulidad de una cláusula porque la considera contraria al orden público - es contraria a la prohibición de restricciones a la competencia de los arts. 1 LDC y 101.1 TFUE - y el tribunal arbitral concurre con esa parte, no puede sino deducirse que tal decisión del árbitro debe ser revisable por los tribunales de justicia que tienen atribuida la interpretación y aplicación de las normas de orden público.
Porque si no, se vaciaría de contenido la referencia al orden público del artículo 41 de la Ley de Arbitraje
cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe... Que el laudo es contrario al orden público.
En efecto,
- un laudo que diga que una cláusula de cártel de reparto de mercados es válida es un laudo contrario al orden público porque está legitimando la celebración de un acuerdo de cártel.
- Un laudo que diga que una cláusula de inhibición de competencia entre no competidores es una restricción por el objeto es un laudo contrario al orden público porque está legitimando la aplicación del derecho de la competencia en perjuicio de la libertad de competencia, es decir, en contra de la finalidad del Derecho de la Competencia.
Tan de orden público es la prohibición de los cárteles como la garantía del derecho de los competidores a actuar libremente en el mercado. Si esto no parece una obviedad es porque el Derecho de la Competencia se ve como un derecho sancionador con un
enforcement eminentemente público, lo que hace poner la perspectiva en la
prohibición de las conductas restrictivas de la competencia. Pero si se mira el Derecho de la Competencia desde de la perspectiva de la "constitución económica" y de los derechos de los particulares a desarrollar libremente cualquier actividad económica, debería aceptarse que los artículos 101 y 102 protegen al competidor en su
derecho a competir libremente y a la tutela judicial de tal derecho. Y este derecho se ve coartado por laudos arbitrales que consideren anticompetitivos y anulen pactos que no son contrarios a las prohibiciones de los artículos 101 y 102 TFUE (infracción de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE)
Si la interpretación que de estos preceptos hacen los tribunales arbitrales no se revisa por los tribunales de justicia y, en última instancia por el TJUE, los laudos se convertirían en ámbitos exentos del Derecho de la Competencia. Y si los árbitros no son más que "mandatarios" de las partes y no forman parte de la Administración de Justicia, las partes podrían eludir la aplicación del Derecho de la Competencia, simplemente, sometiendo sus controversias a arbitraje e instruyendo a los árbitros para que no apliquen en sus laudos el Derecho de la Competencia. Si, en nuestros ejemplos, las partes hubieran de temer que el tribunal arbitral anulase la cláusula de reparto de mercados o anulase la cláusula de inhibición de competencia, añadirían una instrucción al tribunal arbitral para que no aplicase el Derecho de la Competencia a esa cláusula o para interpretarla, en todo caso como una restricción por los efectos y, por tanto, en principio, válida. Es obvio que esa cláusula no impediría que el tribunal que revisara el laudo en el recurso de anulación, revocara éste si el tribunal arbitral hubiera atendido a la voluntad de las partes.
De manera que apelar al respeto a la autonomía privada - que lleva a los particulares a elegir el arbitraje - para blindar los disparates que puedan cometer los árbitros en la interpretación de normas jurídicas imperativas - de orden público - tiene muy poco recorrido. Si las normas erróneamente interpretadas o inaplicadas son normas de orden público, quedan fuera del ámbito de disposición de las partes y, por tanto, también del tribunal arbitral. La interpretación y aplicación que el tribunal arbitral haga de esas normas debe poder ser revisada en el recurso de nulidad.
Cuestión distinta sería que considerásemos que el contrato litigioso no puede afectar a la competencia en los mercados en los que incide y, por tanto, que el Derecho de la Competencia no es relevante para su enforcement. Pero, por desgracia para todos, Kokkot triunfó sobre Wahl en esta cuestión.
La 'torpeza' del TSJ en el asunto Cabify al centrar la cuestión prejudicial, primero en la inaplicación del art. 101.1 TFUE (el laudo "aplica" el artículo 1 LDC) y luego en la calificación por el tribunal arbitral de la cláusula 2.2 del contrato como una restricción por objeto, no daña. Da igual todo: lo único importante es si el tribunal arbitral erró al considerar la cláusula 2.2 del contrato como nula de pleno derecho ¡en vía incidental! por entender - erróneamente - que era una restricción por objeto en el sentido de ambos preceptos. Si tal calificación e interpretación de la cláusula o, si se quiere, tal aplicación del artículo 101.1 TFUE no puede ser revisada por el tribunal de justicia que entienda del recurso de nulidad contra el laudo, la preeminencia de las normas de orden público sobre la autonomía privada no está asegurada.
El árbitro podría inventarse cualquier argumento para concluir que, en su opinión, la cláusula es o no es contraria al Derecho de la Competencia o, como he dicho, las partes podrían instruir al árbitro para que no aplicase las normas de derecho de la competencia. Si el tribunal de justicia no puede revisar semejante fechoría, la norma de orden público quedaría inaplicada. El Tribunal Constitucional, al no distinguir entre normas de orden público y normas legales a disposición de las partes, estableció erróneamente el cánon de revisión aplicable en el marco del recurso de anulación de un laudo. Dijo bien el TC que el TSJ no podía sustituir la interpretación del contrato o de la ley que había realizado el tribunal arbitral, pero se le olvidó decir que ese cánon de revisión no se aplica en relación con la interpretación y aplicación de las normas de orden público como son las de Derecho de la Competencia.
