“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger.
"La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky
«Nulla dies sine linea» Antonio Guarino.
"Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de octubre de 2017. La larguísima sentencia puede resumirse en una frase: los abogados de los demandantes se equivocaron – o no – al plantear la demanda. Probablemente no hubieran ganado tampoco si hubieran impugnado el acuerdo de no repartir reservas obtenidas mediante la venta de una sociedad del grupo como dividendos:
… La cuestión capital en estos autos era sencilla, los demandantes no estaban de acuerdo con los criterios de valoración de la sociedad LAT 53 y su incidencia en las cuentas de UPB, ese desacuerdo se intensificaba por cuanto ese criterio de valoración mermaba los posibles beneficios a repartir en UPB. Por lo tanto, el problema no era, no es de imagen fiel, sino de discrepancia en el criterio para distribuir beneficios.
Trustly es una empresa de servicios de pago que permite a sus clientes utilizar sus cuentas – las de los clientes – en bancos para realizar transferencias. Es una “fintech” que compite con los bancos al poner a disposición de los consumidores un medio de pago de compras en internet con cargo a las cuentas bancarias. Para ello, la fintech necesita acceder a la cuenta en el banco del consumidor que introduce sus claves. El banco – Caixabank – disputa la seguridad de este sistema
La apelante considera que Trustly pone en riesgo la seguridad del sistema al solicitar al cliente que revele sus claves de acceso que son personales e intransferibles. Afirma que es posible que Trustly guarde dichas claves según las condiciones y términos generales aplicables a usuarios finales. Además, sostiene que no consta probado que el sistema informativo de Trustly sea seguro.
Trustly indica que las claves del cliente son utilizadas únicamente para ejecutar la transferencia bancaria ordenada por el cliente titular de la cuenta y que Trustly no tiene acceso a dichas claves ya que las mismas son reenviadas al interfaz del Banco por un sistema de encriptación sin que se almacenen dichos datos en ningún servidor.
La principal discrepancia se centra básicamente en la seguridad del método informático de transacción, esto es, en si Trustly puede tener acceso a las claves que el consumidor utiliza para poder operar con su cuenta personal, o sí, por el contrario, el interface que facilita Trusly garantiza una encriptación de las claves personales que impida a Trusly acceder a la mencionada información.
La pericial aportada por Caixabank sostiene que, de las imágenes y videos que examinó el perito, se observaba que la conexión telemática autenticada, cifrada y segura se realiza entre el usuario y Trustly y no se observaba ninguna conexión autenticada y cifrada con el banco (folios 323 y 326). Por el contrario, la pericial de Trustly concluye que "la operativa de Trustly es la propia de las entidades de pago y es asimilable a la ejecutada por otras entidades que realizan una actividad equiparable a la suya, tanto en lo referente al movimiento de los fondos necesarios para la ejecución de operaciones de pago a través de cuentas bancarias como en lo referente a la seguridad de los procesos necesarios para cursas las órdenes de pago".
Esas conclusiones, valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, nos parecen más acertadas, en la medida que, además, vienen avaladas por los testimonios contundentes de los testigos don Roque y don Victorino . Especial importancia tiene la declaración de este último, que manifestó conocer el sector y que no tiene vinculación con las partes.
La sentencia estima íntegramente la demanda, al concluir que la venta de la unidad productiva se realizó libre de cargas, sin subsistencia de las garantías, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 149.5º de la Ley Concursal .
La eventual confirmación de la Sentencia de esta Sección de 26 de marzo de 2016 no incidirá en la venta de la unidad productiva, dado que la resolución judicial que acuerda la adjudicación ha alcanzado firmeza. En ese caso el acreedor privilegiado solo tendría el "derecho a percibir el porcentaje que representen los bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial sobre el precio total pagado por la adquisición de la unidad productiva", tal y como dispone el artículo 149.2º de la LC . Además BANCO MARE NOSTRUM ha perdido el derecho de ejecución separada del derecho de prenda por no haber iniciado la ejecución antes de la apertura de la fase de liquidación (artículo 57).
… Delimitados los términos del debate a partir de la exposición de todos los hechos y circunstancias acaecidas en torno a la adquisición de la unidad productiva de la concursada por CITD, estimamos que la cuestión litigiosa se reduce a dilucidar si el derecho de crédito que surgió del contrato firmado entre la concursada y AIRBUS el 22 de diciembre de 2011, pignorado a favor de BANCO MARE NOSTRUM, quedó excluido de los distintos elementos integrantes de la unidad productiva o, por el contrario, si se transmitió al adquirente como parte del propio contrato en el que se subrogó CITD.
Y aunque la cuestión suscita serias dudas de hecho, dado que apreciamos argumentos en contra y a favor de las dos alternativas expuestas, consideramos que, efectivamente, como sostienen la administración concursal y CITD, las prestaciones económicas de AIRBUS integran el contenido del contrato cedido a la adjudicataria, contrato que también contempla obligaciones a cargo de esta.
En efecto, como argumentos a favor de la tesis de la recurrente, esto es, que el derecho de crédito quedó excluido del perímetro de la unidad productiva y, por tanto, que como derecho afecto a un privilegio especial debe ser aplicado al crédito de BANCO MARE NOSTRUM y de los demás acreedores privilegiados, podemos citar los siguientes:
a) Demtem es una sociedad familiar cuyo objeto social consiste en el negocio inmobiliario. Fue constituida en 1999 y actualmente tiene la siguiente distribución de la titularidad de sus participaciones: cada una de las hermanas ( Fátima , Marí Trini y Adelina ) poseen el 33,33 % del capital social.
b) Fátima, la actora, desempeñó el cargo de administradora desde su constitución hasta diciembre de 2009, fecha en la que cesó y fue designada miembro del consejo de administración del que cesó en 2010.
c) En fecha 30 de junio de 2015 se celebró junta general ordinaria, a la que no asistió la actora, en la que se aprobaron los acuerdos señalados en el orden del día con el voto de las otras dos socias.
d) Entre las partes se ha producido durante los últimos años una elevada litigiosidad, tras el cese de la actora en el cargo de administradora y ante la voluntad de la misma de proceder a la disolución de la sociedad, a lo que se oponen las otras dos socias. Esa litigiosidad se ha concretado en diversas demandas de impugnación de acuerdos sociales a partir de 2011 y en la existencia de al menos dos procesos penales contra Fátima .
…El motivo esencial de discrepancia respecto de la resolución recurrida que expone el recurso consiste en imputarle diversas imprecisiones en las que presuntamente habría incurrido al describir los hechos relevantes. Entre ellas se citan las siguientes: a) El hecho de que no es cierto que la demandada contestara a la actora la víspera de la junta (esto es, el 29 de junio) sino que en realidad lo hizo unos días antes, el jueves 26 de junio, y que la actora no rechazó dicha información sino que solicitó ver los comprobantes, que le tenían que haber sido nombrados en la víspera de la junta, aunque no le fueron mostrados. b) El hecho de que el juzgado haya tenido por probado que la partida cuestionada (de 493.000 euros) tenía su origen en fecha muy pretérita (ejercicios 2006 y 2007), lo que se afirma que tampoco se corresponde con la realidad, ya que esa partida aparece por primera vez en el informe de auditoría de 2011 y en las cuentas posteriores.
Ninguna de las inexactitudes denunciadas en el recurso creemos que tenga la menor relevancia desde la perspectiva que aquí interesa, esto es, la de la posibilidad de determinar una infracción del derecho de información. Aunque pudiera ser más exacto el relato de la recurrente (lo decimos como hipótesis), no por ello justifica el éxito de la acción emprendida sino que también en ese caso habría que concluir que no ha existido infracción del derecho de información.
Lo relevante, nos parece, es que la información solicitada no tenía justificación alguna porque (en cuanto concierne al asiento contable que examinamos) está referida a una partida arrastrada en la contabilidad del año 2014. Explícitamente se ha reconocido en el recurso que esa partida ya figuraba en la contabilidad de los años anteriores y esa es razón suficiente para entender injustificada la solicitud de información respecto de las cuentas de 2014. Por tanto, debemos considerar que la información puesta a disposición de la socia fue más que suficiente y que su impugnación no obedece a más razón que el simple abuso de derecho, tal y como le imputa la demandada porque tampoco creemos que los motivos adicionales que originariamente la justificaban tuvieran un serio fundamento.
… es unánime el criterio del Tribunal para rechazar la competencia del juez del concurso en relación a la validez y eficacia de los actos administrativos dictados al margen del concurso. Ello tiene como consecuencia desestimar las alegaciones de la parte recurrente en relación a la estimación, dentro del procedimiento concursal, tanto de la prescripción tributaria que invoca ( Arts. 66 y 67.2 de la LGT ) como de un supuesto fraude de ley, que en su caso debiera haberse puesto de manifiesto en los trámites correspondientes de alegaciones del procedimiento de derivación de responsabilidad. Lo dicho impide también examinar la concurrencia, que la parte apelante niega, de los presupuestos necesarios para que se declare la derivación de responsabilidad ya que su examen y apreciación en su caso corresponde a la administración correspondiente.
… " en ningún caso compete a este tribunal revisar los actos administrativos dictados fuera del proceso concursal. La regularidad de esos actos debe dilucidarse en la vía administrativa y, en su caso, en la jurisdicción contenciosa administrativa. La administración concursal, conforme al artículo 86 de la LC , viene obligada a incluir en la lista de acreedores los créditos reconocidos en certificación administrativa, si bien no queda vinculada con la calificación propuesta".
En lo concerniente a la calificación del crédito que resulta de la derivación de responsabilidad
la Agencia Tributaria (AEAT) afirma que no cabe predicar el carácter ni sancionador ni cuasi-sancionador del expediente de derivación de responsabilidad ( arts. 42 , 43 y 175 y 176 de la LGT ). Siguiendo el criterio mayoritario del Tribunal, ya expuesto en la sentencia mencionada, debe calificarse el crédito como subordinado. Esta resolución, a modo de corolario, y tras una desarrollada exposición termina afirmando que " Si la derivación de responsabilidad deriva de un acto ilícito, no es otra cosa que una sanción, por lo que debe de ser clasificada, en su totalidad como un crédito subordinado", sin perjuicio de las consideraciones que se recogen en el voto particular al que ya nos hemos referido. Consecuencia de ello es la consideración del crédito de la AEAT por la derivación de responsabilidad de EAC en relación a la mercantil como crédito subordinado dado lo dispuesto en el art. el artículo 92.4º LC , al disponer que se consideren créditos subordinados " los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias ", dando lugar de esta forma a estimar la pretensión que con carácter subsidiario formulaba la recurrente en su escrito de demanda.
El juez de instancia sólo resolvió acerca de si concurría la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales ex art. 367 LSC, pero no si concurría la responsabilidad de los administradores por haber causado daños a los acreedores sociales ex art. 241 LSC. La Audiencia considera, pues, que la sentencia de primera instancia era incongruente con lo pedido
Sin necesidad de entrar en discusiones de carácter procesal sobre la exigencia de que la parte actora identifique con claridad las acciones ejercitadas y las pretensiones vinculadas a las mismas, lo cierto es que en el supuesto de autos había indicaciones suficientes como para considerar que Tiba estaba ejercitando la acción individual de responsabilidad, acción que no fue ni analizada ni resuelta en la sentencia de primera instancia, pese a que en la audiencia previa la defensa técnica de Tiba advirtió que la acción efectivamente ejercitada fue la acción individual. Por lo tanto, puede apreciarse incongruencia en la sentencia recurrida ya que en ella sólo se hace referencia a la acción de responsabilidad por deudas del artículo 367 de la LSC, acción que es desestimada en su integridad, llevando al juez de instancia a desestimar íntegramente la demanda
Al analizar si concurrían los requisitos para afirmar la responsabilidad por daño, la Audiencia concluye en la negativa, no porque no hubiera indicios de una “liquidación por las bravas” de la sociedad, sino porque los demandantes no aportaron – a juicio del tribunal – indicios suficientes de la misma. Suena un poco excesivo por parte del Tribunal. El hecho de que la sociedad no estuviera ya en el domicilio social cuando se intentan cobrar las facturas es un indicio muy potente de que la sociedad había desaparecido del tráfico. Y que la desaparición del tráfico se produjera tras la ejecución del contrato del que se derivan las deudas cuyo pago se reclama a los administradores no es obstáculo para afirmar que los administradores incumplieron sus deberes de liquidar ordenadamente la sociedad asegurando que los acreedores sociales serían pagados. Si la sociedad había desaparecido de facto, ¿qué más tiene que probar el acreedor desde el punto de vista de la facilidad probatoria?
Tiba considera que los Sres. Jesús Manuel y Jose María actuaron de modo negligente al consentir el cierre de hecho de la SEI Electronics y su desaparición material sin un ordenado proceso de liquidación, y que este cierre y desaparición se produjo antes de que se contrataron los servicios de Tiba reclamados en las presentes actuaciones.
--- Difícilmente puede afirmarse que la sociedad demandada había desaparecido de su domicilio entre julio y noviembre de 2008 cuando las mercancías transportadas se recogían o entregaban en el domicilio de la sociedad. No hay referencia en autos a ninguna incidencia en la recogida o entrega de mercancías realizada por Tiba.
… Las diligencias practicadas en el juicio monitorio serían indicativas de la desaparición de SEI Electronics en la fecha en la que se realiza la diligencia (junio/julio de 2009) pero no pueden considerarse prueba suficiente de que la sociedad hubiera desaparecido y cerrado un año antes dado que no constan incidencias en la entrega o recogida de mercancías en el domicilio. Por lo tanto, no puede considerarse probado que la contratación de servicios de transporte objeto de reclamación en los presentes autos se hubiera producido en situación de cierre o desaparición de SEI Electronics del tráfico mercantil.
Producido el cierre y desaparición en un momento posterior a la contratación de los servicios y a la realización de los mismos, lo cierto es que Tiba no da una referencia precisa ni en su demanda ni a lo largo del procedimiento que permita considerar que de haberse producido la disolución y liquidación de la sociedad SEI Electronics a finales del ejercicio 2008 hubiera tenido expectativas razonables de ver satisfecho su crédito. No hay en los autos referencia alguna a elementos patrimoniales de SEI Electronics que hubieran desaparecido o se hubieran liquidado de modo desordenado como consecuencia de la desaparición de la empresa, tampoco hay referencia alguna a que los hoy demandados hubieran, de algún modo, continuado con una actividad similar a la que tenía la empresa desaparecida.
… No se cuestiona la falta de diligencia del Sr. Jesús Manuel y del Sr. Jose María al permitir que SEI Electronics desapareciera finalmente de su domicilio y cesara de hecho en su actividad, lo que se cuestiona es el nexo causal entre ese comportamiento y el perjuicio reclamado, consistente en que resulten impagadas varias facturas.
En el caso enjuiciado, la negligencia que alega el actor y que imputa al demandado es el incumplimiento de su obligación de disolver la compañía o de presentar concurso. Como hemos visto, la sociedad no está incursa en causa de disolución hasta el 2013, por lo tanto, el administrador no tiene que responder de las deudas sociales, conforme a lo dispuesto en el citado art. 367 LSC. Para que de esa indudable falta de diligencia pudiera derivarse el impago de la deuda, correspondía al actor alegar y después probar que en el caso de que se hubiera disuelto la sociedad en el año 2013, año en el que no se formulan las cuentas anuales, el acreedor hubiera tenido la posibilidad real de cobrar. Sin embargo, ni el actor ha alegado tal hecho ni hay evidencia alguna que permita alcanzar aquella conclusión. Por lo que también por ese motivo ha de confirmarse la sentencia y desestimarse la demanda.
y la de 27 de octubre de 2017 que confirma la sentencia de instancia que había estimado la responsabilidad de los administradores ex art. 367 por no haberse depositado las cuentas, lo que la audiencia considera que es una presunción de que la sociedad se encontraba en causa de disolución correspondiendo a los administradores demandados la prueba en contrario.
La entidad GLOBUS COMUNICACIÓN SA, en su condición de acreedora de la mercantil PINAREJOS URBANA SL (por importe de una factura de 3.016 euros, de fecha 30 de junio de 2006, además de los importes accesorios imputables a intereses y costas por haber tenido que reclamar su pago), ejercitó acción de responsabilidad contra el administrador social de esta última, D. Fermín . En la demanda se esgrimió tanto la acción individual de responsabilidad por haber incurrido en un cierre por la vía de hecho de la sociedad sin liquidarla en legal forma, como la acción de responsabilidad por deudas sociales fundada en que el demandado no habría impulsado la disolución de la citada sociedad cuando estaba incursa en causas legales que así lo exigían (en concreto, por conclusión de empresa, por imposibilidad de cumplir el fin social, por paralización de los órganos sociales y por el padecimiento de pérdidas cualificadas que hubiesen erosionado el patrimonio social más allá del límite legal) y pese a ello se habría endeudado con la actora…
Una vez demostrado por la acreedora demandante que tenía un crédito a su favor y que se había producido el cierre de facto de una entidad que era su deudora, y que en su momento tuvo indicios de tener patrimonio y actividad mercantil, incumbía al administrador de la sociedad deudora no sólo haber alegado sino también demostrado, entre otras razones porque dispondría de más facilidad para ello ( artículo 217.7 de la LEC ), que la situación no era tal o que la parte actora tenía a su disposición activos sociales con los que poder hacer efectivo el cobro de su derecho. El demandado no ha satisfecho, sin embargo, esta exigencia. (se ha volatilizado, sin justificación suficiente, el acervo empresarial y se ha dejado en la estacada a acreedores, como la demandante, sin dar un trato ordenado a la liquidación de la sociedad deudora), por lo que consideramos que debe ser avalado el pronunciamiento de la primera instancia…
el que se tenga noticia de que una sociedad con la que alguien se relaciona esté sumida en una crisis o atraviese problemas no resulta incompatible con que luego pudiera llegar a demandarse al administrador social. Como señala la jurisprudencia ( sentencia del TS de 13 de marzo de 2012 ) el principio de seguridad, especialmente exigible en el tráfico mercantil, ha de permitir confiar en que el administrador cumplirá los deberes preconcursales que el sistema le impone o, cuando menos, los que exige la norma concursal. Hemos, además, de señalar que si bastase con que el acreedor simplemente pudiera tener algún grado de conocimiento de la mala situación económica de una sociedad al relacionarse con ella, para que eso sirviese como causa de exclusión a ultranza de la posibilidad de exigir luego responsabilidad al administrador social de la misma, se podría incidir negativamente en el tráfico mercantil. No es infrecuente que los proveedores, aun teniendo alguna noticia de las dificultades económicas por las que pueda atravesar una sociedad, no se nieguen a suministrarle porque se suscite una expectativa, más o menos fundada, de que la misma cumplirá con sus obligaciones (no hay que olvidar que en la práctica las empresas también se financian mediante el aplazamiento de los pagos a sus proveedores y un criterio jurisprudencial muy riguroso con el acreedor a este respecto puede suscitar alarma y acabar por ahogar a aquéllas que podrían pervivir).
Arruñada y Satorra (AyS) han publicado un artículo en EL PAIS que expone de forma inmejorable por qué la discusión pública de las cuestiones políticas debiera incitar a los españoles a que, cuando votan, se comporten de forma menos altruista y, por tanto, más racional. Es decir, que decidan su voto, no en función de sus emociones o identidades – carácter expresivo del voto – sino en función de sus intereses. Hemos dicho en alguna ocasión que los españoles casi nunca se han equivocado catastróficamente al elegir gobierno en estos últimos cuarenta años. Tengo para mí que, en parte, se debe a que los pensionistas votan “racionalmente”, es decir, deciden su voto en función de qué partido les garantiza, en mayor medida, que seguirán cobrando sus pensiones lo que implica, básicamente, que se gestionará la cosa pública de forma sensata y moderada como para no llevar al país a la quiebra y, por tanto, al impago de las pensiones.
AyS aplican este tipo de razonamiento a las próximas elecciones en Cataluña. Observan que en los últimos meses, lo que era un riesgo remoto (la independencia de Cataluña) se convirtió en un riesgo no despreciable. Es decir, simplemente, aumentó significativamente la posibilidad de que la independencia se produjera. Ante un aumento de un riesgo semejante (de la probabilidad de que se produzca el “siniestro”), los agentes reaccionan contratando un seguro si éste está disponible en el mercado y la prima que han de pagar no es prohibitivamente alta. Si hay algún acontecimiento concreto al que se pueda anudar temporalmente el incremento del riesgo, lo que observaremos por parte de agentes racionales es que todos ellos contraten el seguro inmediatamente después de que se haya producido el aumento del riesgo. AyS consideran que tales acontecimientos fueron la promulgación de las leyes de desconexión el 6 y 7 de septiembre, y la declaración de la independencia del 10 de octubre.
Aunque esta declaración se escamoteó como inefectiva, trastornó la opinión de los agentes económicos. A juzgar por su conducta, todo decisor, fueran cuales fueran su nacionalidad, status o ideología, pasó de considerar que el conflicto y la inseguridad asociados a la reivindicación de independencia constituían un riesgo remoto a creer que eran un riesgo probable.
Y el “siniestro” era mucho más grave porque se alejaba cualquier posibilidad de que una Cataluña independiente permaneciera en la Unión Europea. Los empresarios, los ahorradores y los consumidores (o sea, todos los ciudadanos en su vertiente de homo oeconomicus) reaccionan cambiando el domicilio social de sus empresas, cambiando de banco y reduciendo su consumo. Obsérvese que – como siempre – estos efectos se producen marginalmente. Sólo los más aversos al riesgo o los afectados por la mayor aversión al riesgo de los consumidores y ahorradores – de sus clientes – cambian el domicilio social porque lo que se ha producido – el cambio en el mundo – no ha sido que Cataluña haya devenido un Estado independiente, sino, simplemente, que ha aumentado el riesgo de que tal cambio en el mundo se produzca. Y, naturalmente, el cambio del domicilio social o del banco donde tienen depositados sus ahorros es diferencialmente costoso para unos y otros. El que tiene una tienda en el Paseo de Gracia no puede cambiar la sede sin grandes pérdidas de ingresos y grandes costes. Pero, como ocurrió con La Bruixa d’Or, en algunos casos particulares, la elevación del riesgo era suficiente como para compensar incurrir en tales costes (empresas cuya clientela estaba, mayormente, en otras zonas de España).
Añaden AyS que las cosas llegaron hasta donde llegaron porque los políticos independentistas y el Estado jugaron un juego en el que ambos valoraron mal los incentivos y costes recíprocos. Los líderes independentistas tenían menos que perder (“. A quien actúa al amparo del presupuesto público, le importa menos hundir economía, bienestar y convivencia. Si la apuesta le sale bien, alcanza el poder y es un héroe; si le sale mal, son otros los que pagan”) de lo que creía el Estado y, a la vez, creyeron que el Estado no les dejaría ir tan lejos. Y el Estado no creía que se atreverían a tanto. Cuando se atrevieron, la reacción del Estado los ha conducido a la cárcel.
¿Qué significa votar conforme a los propios intereses?
AyS lo concretan recordando
(i) que los más débiles económicamente son los que tienen más que perder si continúa la inestabilidad
(ii) que tras lo acaecido en los últimos dos meses, todos deberían ser conscientes de la estrechísima conexión entre el crecimiento de la economía española y la de Cataluña y que si le va mal a la primera, a la segunda le irá no ya igualmente mal, sino mucho peor porque no sólo se perderá el crecimiento sino que, además, buena parte de la actividad económica de Cataluña se desplazará a otras zonas de España. Esto es un efecto del incremento de la incertidumbre que puede conjurarse con un simple traslado de la sede social o de los ahorros o de las inversiones. Y
(iii), que la experiencia demuestra que el precio que paga un votante independentista por satisfacer sus ansias de identidad y pertenencia a la tribu es mucho más elevado del que se pensaba: más autogobierno, más poder en manos de las élites locales significa más corrupción y más apropiación por parte de las élites del excedente que genera la sociedad catalana.
Para acabar con la incertidumbre – concluyen los autores – sólo “nos vale” la derrota de los partidos que pretenden continuar con el proceso que ha generado dicha incertidumbre. El empate no nos vale porque, aunque disminuiría el riesgo que se conjura con el cambio de domicilio social y cambio de banco para nuestros ahorros, confirmaría el nivel de incertidumbre y, con él “el adiós de la inversión y la huida de recursos. Disminuiría la actividad económica privada y aumentaría el peso del sector público”. Y, lo que es peor, ante tal situación, difícilmente se cooperaría desde el resto de España para minimizar los efectos negativos (¿por qué cooperar con alguien que no está dispuesto a poner nada de su parte para eliminar la incertidumbre?)
En esta entrada explicamos la anomalía española al elaborarse el Código de Comercio de 1885 en lo que se refiere a los tipos societarios recogidos expresamente en la ley. La sociedad limitada no aparecía. Sin embargo, se consideró generalizadamente que, la coletilla “por lo general” que incluía el artículo 122 establecía un sistema de numerus apertus en los tipos societarios. De manera que, en las primeras décadas del siglo XX, empezaron a constituirse sociedades limitadas en España por iniciativa de los notarios y con el beneplácito del Gobierno y de la Dirección General de Registros.
En este trabajo se proporcionan los datos disponibles que permiten conocer la importancia práctica que tuvo la sociedad de responsabilidad limitada hasta que, en 1953, se promulgó la primera ley de sociedades de responsabilidad limitada. Los autores consideran esta evolución como una señal de la flexibilidad del Derecho continental proporcionando un menú de formas societarias más rico y respetuoso con la autonomía privada que el common law.
La “nueva” sociedad limitada condenó a la marginalidad a la socieda colectiva, esto es, no competía directamente con la sociedad anónima sino con las sociedades de personas y los motivos que llevaron a muchos pequeños empresarios a constituirlas fue, según los autores, no tanto acceder al beneficio de la responsabilidad limitada como evitar la terminación de las sociedades de personas por denuncia unilateral por cualquiera de los socios, regla princeps de éstas que garantiza, como hemos explicado en otras ocasiones, el equilibrio que resulta de la regla de la unanimidad reduciendo los incentivos para que se adopten conductas estratégicas tanto por parte de la mayoría como de la minoría. “Una diferencia interesante es que las SRL solían tener una duración indeterminada con más frecuencia que las colectivas”.
Eso sí, a costa de limitar los incentivos para realizar inversiones específicas. La aplicación de la regla de la mayoría en la toma de decisiones y la eliminación de la denuncia ordinaria ad nutum cuando se pacta una duración indefinida explican la “necesidad” de la sociedad limitada si se quiere incentivar la realización de inversiones específicas a la relación por parte de los socios y la sociedad anónima no constituye una alternativa eficiente porque sean elevados los costes de constituirlas o de gestionarlas. Los autores dicen que, en efecto, “la SRL era un sustituto más próximo de la sociedad colectiva que de la anónima… hacia 1926, la comanditaria apenas existía y la colectiva representaba un quince por ciento de las nuevas sociedades”. El capital invertido bajo forma de SRL era muy inferior individualmente y en conjunto que el invertido bajo la forma de SA: “la mayoría de las sociedades anónimas eran enormes en comparación” y más frecuente en sectores que requerían grandes capitales (minas, energía, agua…”.
De las ideas de Lynn Stout y Margaret Blair sobre la sociedad anónima, la corporación y la empresa nos hemos ocupado en varias ocasiones. Ni la teoría de sistemas, ni la confusión entre empresa y corporación ni siquiera la idea de que las partes del contrato de sociedad que da lugar a las sociedades anónimas incluyan a los que aportan los factores de la producción son buenas bases para explicar la corporación. En este breve trabajo, Harris desmonta convincentemente que la historia de las sociedades anónimas se explique adecuadamente sobre estas bases.
Comienza Harris explicando que el Derecho de Sociedades se monta históricamente sobre la base de la compagniay de la commenda. A nuestro juicio, a estas dos figuras – que Harris describe adecuadamente (“el principal problema que la commenda trataba de mitigar era un problema de agencia, no de producción en equipo”) – hay que añadir la del condominio naval. La razón se encuentra en que, si bien en el comercio terrestre, la compagnia explica el contrato entre varios comerciantes (originalmente miembros de una misma familia) y el patrimonio que se dedica al comercio, en el caso de la commenda – la forma contractual que sirve al comercio marítimo – el contrato de commenda en sus múltiples variantes no explica la propiedad del barco, esto es, del “capital fijo” utilizado para desarrollar este comercio (apartados 10 y 11). Los barcos empleados para transportar por mar la mercancía eran propiedad de varios individuos a través del condominio naval (rederei en Alemania, share venture en Inglaterra, rederij en los Países Bajos, luoghi en Génova, partido do meio en Portugal, la barca catalana…). La sociedad anónima surge cuando se utiliza la figura de la corporación – que hasta el siglo XVII se había utilizado para crear patrimonios separados en el ámbito de la Iglesia, las instituciones de base territorial – ciudades, pueblos, colonias – y las agrupaciones de individuos que compartían una profesión – consulados, gremios – para empresas mercantiles – comercio a larga distancia – que requieren un elevado capital fijo y el concurso de muchos financiadores de ese capital fijo (los accionistas) y, por tanto, separar la financiación de la gestión de la aventura comercial amén de mayor duración del contrato (que no podía limitarse a un solo viaje porque eran necesarios activos de gran coste que sólo podían amortizarse si se empleaban en muchos viajes).
La tesis que desarrolla Ron Harris en este trabajo es que
“la constitución de la East India Company (EIC) y la Verenigde Ooostindische Compagnie, la Compañía holandesa e las Indias Orientales (VOC) debería entenderse como medios para sostener la cooperación entre emprendedores que pretendían desarrollar el comercio trasatlántico con Asia por un lado y los inversores externos pasivos que sólo estarían dispuestos a cooperar en un marco institucional que protegiera razonablemente sus intereses frente a los que controlaban el negocio”
Tras repasar las tradiciones que explican el surgimiento y la expansión de la figura de la corporación en Europa, Harris concluye que la más convincente es la de Bernan y Tierney que se remite al Derecho Canónico: el concepto de corporación se desarrollo en el marco de las controversias sobre las relaciones entre el Papa y los Concilios y las potestades de obispos y del Papa en relación con las organizaciones que componían la Iglesia al tiempo que sirvió para justificar la autonomía de la Iglesia respecto de los reyes y señores medievales al tiempo que la configuró – a la Iglesia – como una organización descentralizada (las órdenes religiosas, los monasterios, abadías etc eran corporaciones en sí mismas y, por tanto, titulares de los patrimonios de los que disfrutaban). La erección de corporaciones por la Iglesia se mantiene hasta nuestros días. Lo extraordinario de esta creación canónica es su extensión a las organizaciones políticas y sociales no religiosas como universidades, ciudades o pueblos y, llegado su momento, incluso colonias en América. También se extendió a las agrupaciones de “laicos” como comerciantes y artesanos (consulados y gremios). Como no se cansan de repetir los historiadores del Derecho, el mundo del Antiguo Régimen es el mundo de las corporaciones. Los juristas medievales hicieron el resto al engarzarlas en el redescubierto Derecho Romano.
El propósito y la función de las corporaciones (sociedades anónimas) fundadas en la Edad Moderna es tan variado que apenas pueden encontrarse rasgos comunes salvo el nombre. Suponer que estas compañías pueden colocarse en una cadena evolutiva que permita establecer un vínculo entre las compañías de comercio medievales y las formas organizativas de la empresa contemporánea ha oscurecido aún más el problema… las compañías de comercio no se ajustan a un concepto tan lineal… más bien se trata de un proceso lleno de mutaciones y regresiones. Las corporaciones capitalistas de la Edad Moderna fueron el resultado de un vínculo único entre poder político y espíritu empresarial… resultado de improvisaciones, de experimentos y no de la experiencia de varias generaciones”
Niels Steensgaard
En este trabajo se analiza si la East India Company (EIC) puede o no considerarse la primera sociedad anónima moderna. La cuestión es muy discutida y la hemos analizado en detalle en nuestro trabajo sobre la personalidad jurídica. Nuestra opinión es que lo “nuevo” de la EIC y, de forma más evidente en la holandesa (VOC) no es la concesión de un monopolio a un grupo organizado bajo forma de corporación (la erección de una corporación desde la Edad Media iba asociado a la concesión de un monopolio) ni es tampoco que la EIC o la VOC tuvieran responsabilidad limitada (que no la tenían originalmente o la tenían pero sobre la base de criterios que preexistían a su constitución) ni es tampoco que sus acciones fueran libremente transmisibles (que sólo era el caso en la VOC cuyos accionistas eran, realmente, socios comanditarios por acciones pero no en el caso de la EIC hasta bien avanzado el siglo XVII) sino el hecho de que se utilizara la forma corporativa, que estaba disponible para crear personas jurídicas – patrimonios separados –, para el comercio. Por primera vez con la VOC y con la EIC, el que ejerce el comercio – con Asia – es la compañía, esto es, no son los comerciantes que se habían agrupado para formar la compañía. La EIC y la VOC pueden demandar y ser demandadas, adquirir bienes y ser deudores de forma independiente de sus miembros.
Este es el rasgo diferencial esencial entre las compañías de comercio precedentes y la EIC o la VOC y se refleja en la expresión “joint-stock”. En el caso de la VOC porque el papel de los accionistas era el de puros financiadores, sin participación en el gobierno de la compañía. Pero la forma corporativa, como bien dice Steensgaard, se siguió utilizando durante toda la Edad Moderna para todo tipo de empresas colectivas. Era la forma jurídica de las ciudades, pueblos, de las agrupaciones de individuos para cualquier fin religioso, social o económico y, más generalizadamente aún, para separar patrimonios (titulares de bienes, derechos, de deudas y de créditos) de los patrimonios de los individuos que se tornaban en miembros de la corporación. En otras entradas hemos explicado que las Colonias norteamericanas eran corporaciones y que el estatuto jurídico de los individuos en el Antiguo Régimen dependía de su condición de miembro de una o varias corporaciones (gremio de artesanos, vecino de una villa o ciudad…). Y el estatuto de cada una de esas corporaciones era muy diferente. En el trabajo que se cita al final de esta entrada se explica cómo los tribunales ingleses consideraron que la EIC era un “soberano” y, por tanto, que un rajá indio no podía demandar a la compañía ante los tribunales ingleses por incumplimiento de contrato puesto que tal contrato era, en realidad, un tratado internacional entre soberanos. Recuérdese a Grocio para no olvidar que el sentido del término “soberano” tenía también poco que ver con su significado moderno.
Tiene razón Harris en que la sociedad anónima contemporánea sólo nace en el siglo XIX, pero no porque en el siglo XIX se separen definitivamente la concesión de un monopolio y la forma corporativa, sino porque en el siglo XIX se ha construido la idea de la persona jurídica y se comprenden las ventajas de la forma corporativa frente a la compañía mercantil para allegar los capitales necesarios para las actividades manufactureras que explotan tras la Revolución Industrial: , posibilidad de invertir en capital fijo porque los inversores no pueden retirar sus fondos, vida eterna, creación de mercados de capitales donde se transmiten las acciones, responsabilidad limitada etc. La sociedad anónima contemporánea se aproxima así a las sociedades de personas y se “inventa” el Derecho de sociedades.
En esta entrada de NadaesGratis, el autor da cuenta de un trabajo sobre el funcionamiento de la regla de la mayoría y de la unanimidad que tiene gran interés para el examen de las reglas correspondientes en Derecho de Sociedades. Supongamos una típica sociedad cerrada (con pocos socios) en la que ha de adoptarse un acuerdo social relevante y preguntémonos por los incentivos de cada uno de los – digamos – tres socios para votar a favor del acuerdo. Supongamos que las ganancias individuales del acuerdo son distintas (mayores o menores) para cada uno de los socios en comparación con la situación previa al acuerdo.
Nuestro estudio muestra que en un escenario donde se requiere de la aprobación de todos los participantes (regla de unanimidad), aquellos que obtienen una mayor ganancia si no se llega a un acuerdo, tienen una ventaja en la negociación y acabarán recibiendo un mayor beneficio de ésta. Sin embargo, si la regla empleada es la mayoría simple, obtener una mayor ganancia del bloqueo (desacuerdo) de la negociación no confiere una ventaja. Por el contrario, aquellos que son más caros de comprar tienden a ser excluidos de las coaliciones ganadoras y, por tanto, obtienen una ganancia menor de la negociación.
Lo interesante de este análisis es que coincide con las razones que se dan intuitivamente para establecer legislativamente la regla de la mayoría en las sociedades de estructura corporativa (anónimas y limitadas fundamentalmente pero también las asociaciones por ejemplo) y la regla de la unanimidad en las sociedades de personas. La primera reduce los costes de transacción – de tomar decisiones – notabilísimamente porque elimina los incentivos del accionista individual para comportarse estratégicamente. Es más, hacerlo tiene un coste porque puede inducir a los demás accionistas a coaligarse y formar una mayoría estable lo que supone, prácticamente, el “ninguneo” del accionistas discrepante. Al establecer el legislador la regla de la mayoría y eliminar los incentivos de los accionistas individualmente considerados para comportarse estratégicamente,se reducen también los incentivos de esos mismos accionistas para formar coaliciones estables (si se generan relaciones de mayoría/minoría estables aumenta la probabilidad de explotación de la minoría). Por último, la regla de la mayoría genera incentivos en los accionistas individualmente considerados para completar la protección que deseen por vía contractual (privilegios, derechos de veto de determinadas decisiones o derechos de separación). Aceptar la regla de la mayoría es una forma de “decir” que no te comportarás estratégicamente bloqueando la toma de decisiones si no te llevas una parte más grande de la ganancia generada por la transacción.
foto: manuscrito Archivo histórico de Cuenca, @almudenasm_
Philip Hoffman ha recensionado el libro que se cita al final de esta entrada, libro que explica cómo eran los sistemas fiscales en los Estados premodernos. Metodológicamente, el libro es un libro de Economía, no de Historia y, en consecuencia, trata de usar modelos que expliquen el nivel de impuestos, su gestión y el destino de los impuestos (quién los recibía, si el emperador o el señor local y a qué se dedicaban esos fondos, si a la guerra o a la provisión de bienes públicos). El modelo más simple es el de un líder político – un rey, por ejemplo – que pretende apropiarse de una parte de la producción del territorio que domina y que está sometido a límites políticos para conseguir sus objetivos. Estos límites políticos provienen, no de la voluntad de los ciudadanos – son súbditos, no ciudadanos – sino del poder de las élites locales que controlan conjuntamente con el rey o “poder central” los territorios correspondientes. Esta distribución territorial del poder tiene todo el sentido en un mundo en el que la posibilidad de control del territorio se encarece extraordinariamente con la distancia (Hough/Greier explican en este libro la enorme diferencia de tamaño entre Inglaterra y Castilla como una causa principal del retraso de ésta última en constituir un Estado mínimamente eficaz en comparación con la primera). Las provincias más alejadas del centro podían rebelarse y difícilmente ser obligadas a pagar el mismo nivel de impuestos que los habitantes de la zona donde el poder central era, también, el señor local. El segundo elemento relevante es el reparto de funciones entre los poderes locales y el poder central. Si, como en la Europa Moderna, el poder central se concentra en la guerra, el sistema fiscal será muy diferente en Europa al de otras partes del mundo donde las guerras fueron mucho menos frecuentes y el poder central proporcionaba escasos bienes públicos. El nivel impositivo será muy inferior.
Constituye el objeto de este expediente determinar si convocada junta general de socios por resolución del registrador Mercantil en la que señala que en la misma debe actuar como secretario determinado notario designado por su nombre y apellidos, es inscribible la escritura de elevación a público de acuerdos sociales cuando resulta que es otro notario el requerido y el que actúa como secretario. A juicio de la registradora Mercantil, al no actuar como secretario el designado en la resolución del registrador Mercantil sobre convocatoria de junta, no procede la inscripción lo que impide a su vez la apertura del folio cerrado como consecuencia de la falta de depósito de cuentas; afirma igualmente que, al no haber actuado por designación de la administración social, el acta levantada carece de la condición de acta de junta.
El recurrente, que utiliza un lenguaje en su escrito de recurso absolutamente impropio y que desborda por completo el ejercicio del derecho de defensa al imputar conductas incluso de índole penal, afirma que la actuación de otro notario distinto al designado fue debida al traslado de éste, como acredita con determinada documentación y que, en cualquier caso, la actuación del notario en la junta está amparada por el ordenamiento… que el registrador Mercantil designa como secretario de la junta a un notario determinado; que la designación se hace en contemplación a su condición de notario; que el acta autorizada como consecuencia de la intervención como secretario de la junta tiene el concepto de acta de junta en el sentido del artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital.
El estudio de los cazadores-recolectores, que viven al día y no acumulan excedentes, demuestra que la humanidad puede vivir más o menos como sugiere Keynes. Es sólo que estamos eligiendo no hacerlo. Suzman sugiere que una clave a a esa capacidad perdida o abandonada, reside en el igualitarismo feroz de cazadores-recolectores. Por ejemplo, lo más valioso que un cazador puede hacer es regresar con una gran pieza al poblado. A diferencia de la recolección de plantas, que no es objeto de reparto de acuerdo con reglas predeterminadas",… la carne cazada se distribuye muy cuidadosamente de acuerdo con un protocolo denominado <<insultar a la carne>> que tiene por objeto impedir que el cazador no se venga arriba y empiece a pensar que es mejor que los demás. <<Cuando un joven mata un gran animal>> le dijo un habitante del Kalahari al antropólogo Richard B. Lee, <<puede pensar que eso lo convierte en superior, en un jefe y que los demás estamos para ser sus servidores o sus subordinados… lo que es inaceptable>>.
Los insultos al que ha traído la carne sirven para <<bajarle los humos>> y que se comporte amablemente. Dice Suzman que para estos cazadores-recolectores <<la conjunción del interés propio y el celo con el que se vigilan los comportamientos egoístas dan como resultado una sociedad ferozmente igualitaria donde no se tolera ni el intercambio rentable, ni la jerarquía ni cualquier falta de equidad significativa en el reparto de los bienes materiales.
No sabía yo que en la base de muchas canciones cubanas lo que hay son “pregones”, o sea, lo que gritaban por las calles los vendedores ambulantes. El anuncio de su mercancía se tornó en canciones. Contar cuentos, narrar historias es universal en las sociedades humanas. Y muchas de ellas son completamente inventadas. ¿Qué función cumplen en la evolución humana? Smith y otros han tratado de explicar la omnipresencia de los cuentos sobre la base de cómo contribuyen a facilitar la cooperación en el seno de un grupo humano. Por lo que explican en este resumen de su trabajo y el artículo publicado en Nature Communications,
Los autores explican la narración de historias en términos –diríamos- protojurídicos. Las historias permiten generar conocimiento común sobre las reglas de comportamiento aceptables para los miembros del grupo. Contar historias sirve a la “publicación” de las normas de ese grupo (“retransmitir reglas sociales” dice Smith) lo que reduce los costes de cooperar porquetodos saben qué conducta esperar de los demás sin necesidad de comunicación explícita cada vez que se lleva a cabo una tarea colectiva o incluso por parejas una vez que todos conocen el cuento y están de acuerdo en su interpretación. Las historias contadas por el cuenta-cuentos del grupo terminan siendo conocidas por todos y se cuentan una y otra vez especialmente a los más jóvenes. Así se forma un “tesauro” más o menos codificado de conocimientos y, sobre todo, de reglas de conducta que son las reglas del grupo y permiten, también, identificar al grupo frente a otros grupos, lo que explicaría por qué incluyen tantos elementos inventados y mitológicos. Las historias contienen, a menudo, una moraleja que refleja la estructura muy posterior de las normas jurídicas: el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. Se narran unos hechos y se explican las consecuencias del comportamiento debido o indebido de los protagonistas.
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Esta afirmación no es incompatible con la de afirmar que los administradores han de asegurar que la compañía cumple con las reglas del capital social y que responden frente a los acreedores por las deudas sociales si la sociedad las infringe y los administradores no proceden a pedir la declaración de concurso, a liquidar o a recapitalizar la sociedad (v., art. 367 LSC y la doctrina elaborada en torno a la llamada acción individual de responsabilidad).
Junto a tales doctrinas legales y jurisprudenciales, se ha desarrollado otra según la cual, cuando la sociedad se encuentra próxima a la insolvencia, los administradores tienen deberes de lealtad también frente a los acreedores sociales. Tal idea se formula diciendo que, si la sociedad es insolvente, no hay “residuo” que deba maximizarse para los accionistas; que el patrimonio social corresponde entonces a los acreedores por aplicación de la regla de la prioridad y que los administradores han de velar por la liquidación ordenada de la compañía – directamente o a través de la declaración de concurso – o por poner en marcha las medidas necesarias para recapitalizar la compañía.
Esta doctrina es, en alguna medida, confusa porque no se delimita bien su ámbito de aplicación en relación con las demandas de los acreedores en el marco de la responsabilidad de los administradores por deudas sociales – cuyo supuesto de hecho está nítidamente delimitado en la ley – y con las demandas de responsabilidad en el marco de la acción individual. Parecería que el ejercicio de acciones contra los administradores por parte de acreedores sobre la base de la infracción por éstos de sus deberes fiduciarios no requeriría del impago de la deuda social, es decir, el supuesto de hecho sería, simplemente, que los administradores de una sociedad al borde de la insolvencia han asumido, por ejemplo, nueva deuda o han repartido dividendos o han comprado acciones propias. En nuestro Derecho, esas conductas de los administradores generan responsabilidad de los administradores si causan daño a los acreedores y se articulan a través del expediente del concurso culpable o a través de las acciones de responsabilidad que hemos mencionado. De lo que se discute a continuación no es, por tanto, de la responsabilidad concursal, por pérdidas o extracontractual de los administradores, sino de si el mero hecho de adoptar una decisión que pone en peligro el cobro de sus créditos por parte de los acreedores sociales constituye una infracción de sus deberes por parte de los administradores sociales frente a los acreedores.
La sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2017 sigue las conclusiones del Abogado General en todos sus puntos, de manera que podemos remitirnos al resumen que hicimos de las Conclusiones en su día y a los comentarios y apostillas correspondientes. El TJUE considera proporcionado que, en un sistema de distribución selectiva, el fabricante prohíba a sus distribuidores autorizados revender sus productos en plataformas de internet de terceros (léase Amazon) siempre que no les prohíba vender en sus propias tiendas – de los distribuidores – on line. Dice que tal prohibición de revender en plataformas de terceros es adecuada (porque el fabricante no tiene forma de controlar la “calidad” de la presentación que hagan esas plataformas de terceros de sus productos de “lujo”) y es proporcionada porque no limita la venta por internet de los productos. Esto tiene gracia porque es un pequeño insulto a Amazon, cuya presentación de los productos es, simplemente, inmejorable por cualquier mediano o pequeño distribuidor que, normalmente, contrata con terceros su presencia on-line. Pero en fin, el TJUE tiene que decir eso porque, si no lo dijera, incurriría en una contradicción flagrante con la sentencia Fabre. De eso nos ocupamos a continuación.
La sentencia tiene interés, no obstante, por cómo se desdice el TJUE de lo que dijo en la malhadada sentencia Fabre. Parece que el TJUE recula un poco aunque no tanto como para decir que revoca la doctrina sentada en dicha sentencia. Dice ahora el TJUE que el apartado 46 de dicha sentencia no contradice su actual afirmación según la cual se considera válida una cláusula como la del litigio que prohibía a los distribuidores autorizados vender en Amazon
La demanda se fundamentaba en la inexistencia de causa en el contrato, al resultar la parcela vendida de imposible segregación y división por no concederse licencia por el Ayuntamiento ni por la Administración Autonómica competente, debido a que la superficie que se pretende segregar es inferior a la unidad mínima de cultivo, según dispone el artículo 24 de la Ley 19/1995. La nulidad del contrato la fundamentaba en los artículos 6.3, 1272 y concordantes, 1295, 1303 y concordantes CC, en cuanto a los efectos de la «rescisión» y de la nulidad de los contratos, y en el artículo 1469 del mismo código respecto de la obligación de entregar la cosa vendida. El demandado se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, falta de legitimación activa, porque la parte demandante no se integra por ambos compradores… El Juzgado de Primera Instancia n.° 1 de Vilafranca del Penedés dictó sentencia de fecha 5 de septiembre de 2012, por la cual desestima la demanda por considerar que existe falta de legitimación activa, ya que debió ser interpuesta por todas las personas interesadas y por tanto legitimadas para instar la nulidad contractual, y sin embargo la acción fue ejercitada únicamente por uno de los compradores en nombre propio y sin ostentar representación alguna del otro comprador, el cual se desvinculó expresamente de dichas pretensiones.
El demandante interpuso recurso de apelación alegando que tiene legitimación activa «ad causam» para instar la nulidad radical de la compraventa, invocando para ello doctrina jurisprudencial, y la Audiencia Provincial de Barcelona (sec. 13.ª) dictó sentencia de fecha 10 de abril de 2014 por la que desestimó el recurso de apelación, fundamentando la falta de legitimación activa del demandante en los siguientes términos: «[...] no solo no se acciona en beneficio de la comunidad, sino que el adquirente de mitad indivisa se opone (y ya se opuso antes de la demanda) a la pretensión deducida, sin que exista la más mínima prueba de fraude o connivencia entre dicho adquirente y su padre, el vendedor [...]». No se pronuncia sobre la eventual causa de nulidad, ni sobre las pretensiones formuladas en la demanda con carácter subsidiario.
Reiterada esa alegación de prescripción en la oposición del banco demandado al recurso de apelación de los demandantes contra la sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda, la tesis del banco se sustenta en la naturaleza extracontractual de dicha responsabilidad y, consecuentemente, en que la acción para exigirla estaría sujeta al plazo de prescripción de un año establecido en el art. 1968-2.º CC . Pues bien, la prescripción alegada no debe ser apreciada, porque la responsabilidad del banco no se funda en el art. 1902 CC , al que se refiere el art. 1968-2.º del mismo Código , sino en una norma especial de la Ley 57/1968, su art. 1-2 .ª. Se trata de una responsabilidad u obligación nacida de la ley en sentido estricto ( arts. 1089 y 1090 CC ) que, a falta de regulación específica de la prescripción en la propia Ley 57/1968 y como ya resolvió la sentencia de esta sala 781/2014, de 16 de enero , queda sujeta al régimen general del art. 1964 CC para las acciones personales (plazo de quince años, según su redacción al tiempo de interponerse la demanda y de 5 años en la actualidad). En consecuencia, no es necesario entrar a conocer si, conforme al art. 4 de la Ley 57/1968 , el plazo de prescripción no comenzaría a correr hasta que la vivienda se hubiese entregado con la correspondiente licencia de primera ocupación.
«Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,00% nominal anual».
Evangelina era empleada de banca desde el año 1991, de otra entidad distinta al Banco Pastor, en el momento de la firma del contrato de préstamo hipotecario.
La sentencia de apelación entiende que en atención a la condición de empleada de banco de la prestataria, que permite presuponerle un conocimiento de la materia, y a que la cláusula está expresada en términos claros y comprensibles, «necesariamente la prestataria tuvo que interesarse por el precio de la operación y recibir, para terminar dicha operación, información sobre éste -cláusula suelo- y necesariamente otros extremos». De tal forma que le atribuye un conocimiento de la existencia de la cláusula suelo y de cómo operaba sobre el interés…
Pero tanto la suficiencia de la información precontractual como la que se aporte al tiempo de la firma del contrato, para que pueda entenderse cumplido el deber de trasparencia, está en función de otras circunstancias, como el que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos. Así lo entendió la sentencia 367/2017, de 8 de junio , al exponer los límites del carácter vinculante de la sentencia que estima una acción colectiva en la que se pedía la nulidad de una cláusula por falta de trasparencia, respecto de una acción individual posterior.
La sentencia ahora recurrida ha entendido que la condición de empleada de banco de la prestataria hacía innecesaria la información precontractual, y presume que, a la vista de la claridad de la cláusula, estaba en condiciones de conocer la existencia de la cláusula y cómo operaba o qué incidencia tendría en la determinación del interés.
Es cierto que un empleado de banca familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de consumidor cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la adquisición de una vivienda, pues actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, precisa de menos información (sobretodo precontractual) relativa a en qué consiste y qué efectos tiene la cláusula suelo.
Pero, aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así. En primer lugar porque la Audiencia parte de que no ha quedado acreditado ninguna clase de información previa antes de la firma del contrato, ni durante la misma, más allá de la lectura de la escritura por el notario; y, en segundo lugar, porque no consta que la actividad prestada por la demandante en el banco guardara relación con la contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés variable y cláusula suelo. La demandante era gestor operativo en actividades ajenas a la concesión y contabilización de créditos hipotecarios y la entidad para la que trabajaba no incluía cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios. En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida y confirmar la de primera instancia.
