Foto: Louise de Zan
La respuesta corta es sí. Sin duda. Sí se puede. Pasemos página. La cosa no da para más.
En la entrada anterior hemos advertido a los profesores jóvenes del peligro de pretender ser originales. Es probable que esos intentos conduzcan al desastre. Lo que parecen ideas son ocurrencias y, la mayor parte de las veces, disparates. O, como dice el refrán, lo más probable es que lo bueno que usted diga no sea nuevo y que lo nuevo no sea bueno. Simplemente, alguien joven no está en la mejor posición para decir nada original salvo que se le dé “por añadidura” como resultado de haberse estudiado una cuestión concreta en profundidad, leyendo a los mejores y sin hacer trampas intelectuales. La más frecuente es la de no refutar las posiciones argumentadas por otros limitándose a decir que uno es de otra opinión. Si uno es de otra opinión tiene que aportar argumentos que refuten lo que dijo el otro con el que no se está de acuerdo.
Así que no se cansen de leer a los que estudiaron la cuestión con más tino y profundidad. Porque en el interim se puede hacer mucho daño y legitimar las posiciones que benefician a los más poderosos (como dice un colega mío que, dado su estilo de vida, es el más improbable para decirlo), esto es, a los más ricos o a los clérigos mejor organizados. Pregúntese a quién beneficia y a quién perjudica sostener una determinada posición en relación a cuestiones aparentemente tan inocuas como si puede pactarse en los estatutos sociales que la junta se reúna donde quieran los socios o si las juntas pueden celebrarse por escrito y sin sesión. De la prohibición de tales cláusulas estatutarias, los socios y las sociedades solo salen perjudicadas ¿quién se beneficia de impedir a la gente pactar lo que le dé la gana en sus contratos? Sin darse cuenta, los profesores universitarios se convierten en tontos útiles a los grupos de presión mejor organizados y menos legítimos. Lo de tontos útiles está justificado porque ni siquiera se enriquecen en el camino.
Pues bien, la respuesta afirmativa a la pregunta que da título a esta entrada es obvia. Es incluso ofensivo que alguien publique, en 2018 un trabajo dedicado a poner en duda que, en una sociedad, los socios puedan acordar en los estatutos que los administradores no respondan frente a la sociedad (no vengan obligados a indemnizar a la sociedad los daños que ésta sufra como consecuencia de la conducta gestora de los administradores realizada negligentemente, esto es, omitiendo la diligencia que cabe exigir a un empresario-profesional, que todo hay que aclararlo). Es ofensivo porque no hay duda de que en Derecho Civil español, la responsabilidad por negligencia queda dentro del ámbito de la autonomía privada y de los pactos que los particulares pueden incluir en sus contratos. Así pues, los socios pueden pactar en los estatutos que los administradores no respondan por negligencia, solo por daños dolosos causados a la sociedad en el ejercicio de su cargo o, lo que resulta equivalente, porque infrinjan el deber de lealtad. Recalde (citando a Gandía y Juste) resume lo que debería ser doctrina unánime entre nuestros profesores de Derecho:
"A diferencia de la normativa imperativa que regula el deber de lealtad, la responsabilidad por infringir el deber de diligencia es dispositiva. Son, por tanto, lícitas las cláusulas estatutarias que modifican lo previsto en la ley liberando a los administradores de responsabilidad por una actuación con culpa (no por dolo) o en los supuestos que fijen los estatutos. El carácter dispositivo del régimen se justificó en la licitud general del pacto que libera de responsabilidad por un incumplimiento negligente (art. 1103 CC). Estas previsiones estatutarias también deben admitirse en consideración a la posibilidad de que la sociedad pueda transigir o renunciar a la acción social de responsabilidad (art. 238.2 LSC) o que la responsabilidad civil por los daños que los administradores causaran a la sociedad puede asegurarse"
Bueno, pues parece que no es tan obvio. El autor considera que
“la responsabilidad por la violación del deber de diligencia no puede quedar en manos de las partes y sigue teniendo un régimen imperativo, como lo era hasta la reforma introducida por la ley 31/14… (como se deduce de)… la propia voluntad del legislador manifestada expresamente en el artículo 236.2 LSC”
Tal afirmación se monta sobre la base de refutar un argumento a contrario que – en lo que conocemos – nadie ha hecho nunca. A saber: que puede argumentarse el carácter imperativo del deber de diligencia porque no puede afirmarse su carácter dispositivo extrayendo un argumento a contrario del art. 230.1 LSC que dice, como es sabido, que el “régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo”.
Es obvio que el hecho de que el legislador haya dicho que el régimen del deber de lealtad es imperativo no quiere decir, a contrario, que el régimen de cualquier otro deber, incluyendo el de diligencia, no lo sea. El autor dice, sin embargo, metiéndose en una discusión difícil de seguir acerca de cómo debe utilizarse el argumento a contrario
“De la afirmación sobre la imperatividad del régimen del deber de lealtad sólo se sigue (el autor dice “no se sigue más que el mismo”, pero esta forma de expresarse hace casi incomprensible el argumento) que el deber de lealtad es imperativo… pero para derivar de ello que el régimen de diligencia sea dispositivo, necesitamos que la imperatividad esté conectada bicondicionalmente con el deber de lealtad, lo que permitiría determinar que cualquier deber de los administradores que no fuera el deber de lealtad sería dispositivo”
Alguien más prudente hubiera dejado a un lado el argumento a contrario. El argumento a contrario lo carga el diablo como saben los que hayan seguido, por ejemplo, la discusión sobre la interpretación de los artículos 325 y 326 C de c sobre la compraventa mercantil.
Porque, efectivamente, es una obviedad que el hecho de que el art. 230.1 LSC diga que el régimen del deber de lealtad sea imperativo no se sigue que el régimen legal del deber de diligencia sea dispositivo. Basta con no ser un imbécil para evitar deducir semejante conclusión. Es como decir que del hecho de que las mujeres puedan quedarse embarazadas se deduce que los hombres no pueden quedarse embarazados. Los hombres no pueden quedarse embarazados, pero no porque lo deduzcamos a contrario del hecho de que las mujeres sí pueden quedarse embarazadas. Lo deducimos de la anatomía y fisiología de los varones que hacen imposible albergar un feto humano en su seno.
Si le hemos entendido bien, el autor asume que, hasta la reforma de 2014, la LSC regulaba imperativamente el deber de diligencia y que, en dicha reforma, al incluir la business judgment rule se “relajó” en alguna medida tal imperatividad (el autor no se aclara con el significado de la business judgment rule, tal vez se hubiera aclarado si hubiera leído esto).
Despleguemos los errores que, parece, incluir el autor:“No parece fácilmente defendible que, tras haber disfrutado desde la reforma de 1989 de un régimen imperativo sin zonas de protección de la actuación de los administradores, cuando el legislador decide expresamente una atenuación parcial – para determinadas decisiones – se entienda que la misma va acompañada, simultáneamente, de la configuración de todo el régimen jurídico del deber de diligencia con el carácter de dispositivo. Para lo cual, además, debemos extraer esa conclusión a través del argumento a contrario”.
1º No es cierto que el régimen de la responsabilidad de los administradores sociales fuera imperativo desde 1989. Como la lectura del trabajo de Paz-Ares demuestra, la posición de Alonso Ureba y otros profesores de la escuela institucionalista del Derecho de Sociedades contradecía frontalmente los principios más básicos de nuestro derecho de la responsabilidad contractual y carecía de más base que la de decir que todo el Derecho de Sociedades Anónimas era imperativo, por influencia indebida, sin duda, del Derecho alemán de sociedades anónimas. Lo triste es que nuestros profesores sólo estudiaran el derecho alemán de sociedades anónimas y no estudiaran el derecho alemán de sociedades limitadas y, más triste aún que, no contentos con “importar” indebidamente el derecho de sociedades anónimas alemán, lo extendieran a las sociedades limitadas una vez “recibido” dentro de nuestras fronteras jurídicas. “Disfrutamos” de facto, gracias a estos profesores y al Registro mercantil, del Derecho de sociedades más imperativo del mundo aunque, en sus normas legales, sea uno de los más respetuosos con la autonomía privada.
2º Tampoco es cierto que, en 2014, el legislador decidiera “atenuar” la responsabilidad de los administradores al consagrar legislativamente la business judgment rule. Como ha explicado toda la doctrina, la regla estaba “vigente” en Derecho español y así lo prueba la existencia de sentencias de nuestros tribunales que la aplicaban antes de 2014.
3º Si la business judgment rule no “dispositiviza” la responsabilidad por negligencia – porque el régimen de ésta era ya dispositivo antes de 2014 – difícilmente puede extraerse consecuencia alguna respecto al carácter imperativo o dispositivo de la responsabilidad por negligencia de los administradores sociales de dicha regla.
4º El carácter dispositivo de la responsabilidad por negligencia no se extrae, por nadie, de un argumento a contrario. Lo que sucede con la imperatividad del deber de diligencia es que, dado que éste y el deber de lealtad están regulados en el mismo capítulo de la Ley y que el legislador se ha molestado en “declarar” el carácter imperativo del régimen del deber de lealtad, cabría haber esperado que si el legislador consideraba que también el régimen del deber de diligencia es imperativo, hubiera establecido idéntica regla en el precepto correspondiente. Y no lo ha hecho. Y no lo ha hecho porque el legislador es más sabio que los profesores de Derecho y, sobre todo, más prudente. Y la responsabilidad por negligencia está regulada legalmente en nuestro Derecho con carácter general desde hace casi 150 años y nadie, nunca ha tenido la más mínima duda de que las partes de un contrato pueden excluir la responsabilidad del deudor por los daños que hubiera causado negligentemente al acreedor con el límite en la culpa grave (o no) cuando ésta deba equipararse al dolo. De la prohibición de excluir la acción por dolo sí que podemos hacer un argumento a contrario para deducir que se puede excluir la acción por negligencia (art. 1102 CC). ¿A qué viene resucitar la cuestión en relación con la responsabilidad de los administradores de una sociedad?
El autor concluye el trabajo metiéndose en otro jardín y es éste el de distinguir entre culpa y antijuricidad. No nos aclara si considera si la antijuricidad es un requisito de la responsabilidad o no. Si antijuricidad es infracción de una regla de conducta debida, no necesariamente debemos imponer responsabilidad – indemnización de los daños causados – a cualquiera que causa un daño infringiendo una regla de conducta. Exigimos, normalmente y además que haya un criterio de imputación subjetivo del daño a la conducta, esto es, que haya mediado una conducta negligente – culpa – o que el dañante haya elevado el riesgo de que se produzca el daño etc.
El lío entre infracción del deber de diligencia y responsabilidad puede aclararse si distinguimos adecuadamente entre el patrón de diligencia y el patrón de responsabilidad.
Para entender esta distinción ha de partirse de que no hay un deber de diligencia – como no hay un deber de lealtad – en el sentido de “contenido de una conducta” debida. Los administradores sociales deben a la sociedad su dedicación (trabajo, esfuerzo) a gestionar los asuntos sociales. Como el trabajador debe su fuerza de trabajo al empleador. No deben diligencia, deben su fuerza de trabajo, su tiempo y su atención. Por eso, la discusión sobre las "manifestaciones" del deber de diligencia es tan difícil de seguir. Por ejemplo, ¿llevar la contabilidad es una concreción del deber de diligencia o más bien es una concreción del deber de administrar una compañía? Llevar "bien" la contabilidad, esto es, disponer de un departamento de control financiero según el tamaño de la empresa; tener empleados que se sepan el Plan General de Contabilidad;, revisar los apuntes contables, contratar un auditor externo etc son concreciones del patrón diligente de llevanza de la contabilidad. Cuando nos preguntamos si los administradores han sido o no diligentes no nos preguntamos acerca de si debían o no haber llevado contabilidad de las operaciones realizadas por la empresa. Llevar la contabilidad es parte de la prestación debida por el administrador a la compañía. Llevarla correctamente, esto es, de forma que se asegure que la contabilidad refleja la imagen fiel del patrimonio social es indicación de que el administrador ha realizado su prestación como gestor de la empresa social "diligentemente".
Es decir, ese trabajo, dedicación o esfuerzo de gestión de la empresa han de llevarlo a cabo (han de ejecutar su prestación) de forma diligente (y leal). Diligente quiere decir poniendo el cuidado y adoptar las medidas que pondría y adoptaría una persona que se dedicara profesionalmente a gestionar los negocios de otro (lex artis en la medida en que la haya). Con la referencia al patrón del “gestor profesional” se hace referencia al patrón de diligencia.
El “patrón de responsabilidad” da respuesta a otra cuestión y es ésta la de determinar cuándo ha de indemnizar el administrador a la sociedad los daños que cause al patrimonio de ésta como consecuencia de su conducta como “gestor profesional” de los negocios sociales. El patrón de responsabilidad, en la ley española es el de culpa o negligencia. El administrador deberá indemnizar a la sociedad los daños que ésta haya sufrido como consecuencia de su actuación cuando haya gestionado los negocios sociales sin la diligencia que cabría haber esperado de un gestor profesional de negocios ajenos.
De esta exposición se deduce con claridad que tanto el legislador como las partes (la sociedad y sus administradores) pueden disociar el patrón de diligencia y el patrón de responsabilidad. Pueden mantener el primero (el administrador debe gestionar los asuntos sociales – ese es su deber – y debe hacerlo como lo haría un gestor profesional) y rebajar el segundo (si el administrador causa daños a la sociedad, ésta sólo podrá reclamarle que le indemnice los daños causados por las conductas gestoras realizadas de forma gravemente negligente o dolosa). En esta entrada ponemos varios ejemplos de disociación legal de ambos patrones de diligencia y responsabilidad.
Comparen la exposición que se acaba de realizar con el siguiente párrafo:
“El deber de diligencia es la delimitación del deber objetivo de cuidado. Si suprimimos este deber, la sociedad estaría autorizando la causación del daño. Como el deber de diligencia es el deber objetivo de cuidado, la culpa es la ausencia de ese deber. Por ello, no parece que podamos autorizar la culpa o la negligencia. Lo que sí podemos es exigir, para la responsabilidad , un determinado grado de reproche objetivo (dolo, culpa grave o culpa leve) sin el cual no se indemniza al perjudicado. Nadie contrata una prestación para que el otro sea negligente en su ejecución. Eso quebraría el sinalagma porque lo comprometido no puede realizarse inadecuadamente. La exoneración, la atenuación y la disponibilidad puede disponerse en sede de responsabilidad pero no puede hacerlo en sede del deber con el que se ha de realizar, y es siempre exigible, la prestación prometida… El problema se encuentra en que el artículo 236 LSC prohíbe modificar el régimen de responsabilidad, por lo que no es aplicable el artículo 1107 CC. No cabe alterar los deberes sin afectar a la propia imputación lógica y no podemos alterar la responsabilidad por prohibirlo el art. 236 LSC.
1º Se mezcla indebidamente el contenido de la prestación (la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, el trabajo mismo, la entrega de la cosa) y la ejecución de la conducta debida (trasladar una mercancía de lugar por ejemplo) con la “calidad” del desempeño. No hay un deber de diligencia en el primer sentido. Sólo en el segundo.
2º Que el acreedor tenga derecho a esperar un comportamiento diligente explica por qué el art. 1103 CC dice que hay acción/responsabilidad por negligencia, esto es, que, en principio, se responde de los daños causados por actuar negligentemente al ejecutar la prestación debida, pero eso no significa que no pueda excluirse contractualmente la responsabilidad (repito, responsabilidad aquí significa deber de indemnizar los daños).
3º Cuando se excluye la responsabilidad por negligencia no se está “autorizando la culpa”. Se está eliminando la consecuencia legal que se sigue de la ejecución negligente de la prestación: la responsabilidad. Por tanto, si se pacta que el deudor negligente no responde no se está quebrando ningún sinalagma. El deudor sigue debiendo la prestación. Simplemente, no ha de indemnizar los daños al acreedor que resulten de su comportamiento negligente.
Pero, ¿se deduce del paso destacado en negrita que el autor piensa igual que todos los demás? ¿que la responsabilidad por negligencia es disponible por las partes? No.
A partir de la confusión que hemos denunciado supra 1º, afirma que el art. 236 LSC ha de interpretarse en el sentido de que prohíbe excluir la responsabilidad por negligencia del administrador. No vemos cómo tal conclusión es posible. El sentido del art.236.2 LSC es evitar que los administradores puedan librarse de su responsabilidad con el expediente de “endosar” a los socios las decisiones que deben tomar ellos de acuerdo con la distribución de competencias). Como la decisión de la junta se adopta por mayoría, la regla es bastante sensata ya que los intereses sociales de la minoría podrían verse dañados por la “condonación” de la deuda indemnizatoria que surge a favor de la sociedad como consecuencia de la conducta dañosa y negligente de los administradores. El autor lo explica de una forma que nos resulta difícilmente comprensible. Así que hemos simplificado el texto de la página 1043)
“(la no) exoneración de responsabilidad de los… administradores… porque el acto lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general… no es un problema de culpa sino de antijuricidad. Si (son los administradores los que)… manejan el riesgo y el curso causal lesivo… el daño debe serles imputable (y el precepto)… priva de eficacia… al consentimiento de la sociedad (para exonerar de responsabilidad a los administradores) (que)… no despliega efecto alguno, impidiendo que (la sociedad)… disponga libremente… de la tutela de los intereses societarios… el legislador priva de eficacia exoneratoria a su consentimiento (para)… asumir los riesgos lesivos derivados de la conducta de los administradores… la actuación lesiva no puede autorizarse y de hacerse conlleva la asunción de los resultados por cuenta y riesgo de los administradores…
… Por lo tanto, aunque la junta haya aceptado no ejercer acciones de responsabilidad, sí podrán hacerlo los accionistas minoritarios”
Esto es erróneo. El art. 236.2 LSC no se ocupa de la regulación estatutaria o contractual (en el contrato de administración) de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad. El precepto aclara una obviedad: que los que no pueden disponer del interés social tampoco pueden hacerlo del crédito contra los administradores derivado de su conducta dañosa y culpable.
Prueba de ello es que el art. 238.2 LSC dice expresamente que
En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.
Este precepto deja nítidamente claro que exigir la responsabilidad por negligencia (o sea, reclamar la indemnización de los daños) está en manos de los socios. Es impepinable, en consecuencia, que la responsabilidad de los administradores es dispositiva. Obsérvese que el precepto dice que los socios pueden renunciar no solo a la indemnización sino también al ejercicio de la acción.
El autor no cita el art. 238.2 LSC pero sí la malhadada STS 20 julio de 2010 que ha quedado como una especie rara porque permitió el ejercicio de una acción de responsabilidad contra los administradores por las consecuencias dañinas para la sociedad que se derivaron de una decisión de los administradores adoptada con el acuerdo de todos los socios. ¿Quién podría exigir la responsabilidad de los administradores si no hay socios legitimados para interponer la demanda correspondiente? En el caso, fueron socios que adquirieron acciones con posterioridad a la decisión dañina y unánime. En una sentencia mucho más reciente, el Supremo se ha olvidado de esa sentencia y ha dicho, sensatamente, que si los acuerdos que se dicen dañinos fueron aprobados por unanimidad por todos los socios, los socios posteriores no pueden impugnarlos ni exigir responsabilidad a los administradores. Pero la sentencia de 20 de julio de 2010 no es relevante para esta cuestión porque no se discutió si los administradores habían incumplido sus deberes de gestión de la empresa social negligentemente o si habían sido desleales. Lo que se discutió es si el acuerdo de repartirse unos “bonus” entre los directivos – que fue ratificado por todos los socios – era contrario al interés social. Nada que ver con daños causados por la gestión negligente de la compañía.
Alfredo Muñoz García, La disponibilidad de lege lata del deber de diligencia de los administradores, Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, p 1023 ss.
