El analista desleal

Este caso del “analista desleal” que narra Matt Levine refleja espectacularmente el carácter de juego suma cero de buena parte de las transacciones en los mercados financieros. Las ganancias de uno son las pérdidas de otros.

En el caso, un analista de Deutsche Bank que “seguía” una determinada empresa recomendaba al público en general que comprara las acciones de la empresa porque las perspectivas de volumen de ventas eran crecientes. Tras lo cual, accedió a más información gracias a su estrecha relación con el management que es típica de todos los analistas que cubren a empresas determinadas. Estas informaciones le llevaron a la convicción de que las perspectivas no eran tan buenas y, lo que es peor, le llevaron a vender sus acciones en la compañía y a recomendar a algunos fondos de inversión con los que tenía relación el banco que vendieran. Y, a continuación, publicó otro análisis en el que, a pesar de que no era tan optimista, mantenía la recomendación de compra. La SEC le sancionó. Y Matt Levine explica cómo esas relaciones particulares de los gestores de la empresa con inversores determinados suena muchísimo a insider trading si esos inversores, como ocurrió en el caso, tras la reunión facilitada por el analista, proceden a vender sus acciones en la compañía.

Pero lo que interesa subrayar aquí es que estos analistas se colocan en un conflicto de interés invencible porque están en medio de un juego de suma cero. Si el juego fuera de suma positiva, por ejemplo, aconsejar a los estudiantes sobre si deben hacer un postgrado en Estadística o en Antropología, el consejero que crea, “en el fondo de su corazón” que es preferible la Antropología pero recomiende estudiar Estadística no causa necesariamente un daño a los que siguen su consejo. Dado que no es omnisciente y que los que le escuchen lo descontarán – o descontarán incluso que es un mentiroso o que emite sus juicios a la ligera – tomarán su decisión de estudiar una cosa u otra ejerciendo su propio juicio y, en el peor de los casos, aunque siguieran el consejo del asesor, pueden salir ganando porque, efectivamente, sea preferible estudiar Estadística a estudiar Antropología.

Pero en el ámbito de las transacciones financieras en las que la ganancia de uno es la pérdida de otro en una enorme medida, este juego de suma cero genera unos incentivos difíciles de vencer sobre el analista: proteger a los clientes próximos e individualmente identificados (y su relación con la empresa analizada, en este caso) a costa de las pérdidas del público anónimo.  ¿Qué tendría que hacer un asesor así? No emitir juicios públicos sobre las acciones. Si actuara así, el problema a resolver sería solo el de evitar el insider trading.

A Coffee no le gustan los fondos oportunistas

Coffee ha publicado un artículo en el que critica severamente el activismo de los fondos de inversión, es decir, su creciente influencia sobre las decisiones de las sociedades anónimas cotizadas. A su juicio, estos accionistas activistas no mejoran los resultados de las empresas-objetivo y obligan a sus gestores a concentrarse en el corto plazo, en aumentar la retribución a los accionistas en perjuicio de las inversiones de capital, especialmente en I+D. Resume los trabajos críticos (presentando la “evidencia” contraria y los problemas metodológicos) con los de Bebchuk y otros que han sacado la conclusión que la actividad de los hedge funds es beneficiosa para los accionistas y para las empresas en el largo plazo –

Coffee cree que las bolsas están conduciendo a las empresas cotizadas por caminos equivocados.

• Que reducir la inversión de capital, sobre todo en I + D, por parte de las empresas cotizadas es muy mala cosa para todos por las externalidades positivas que tienen tales inversiones (se multiplican las innovaciones en la medida en que se produce la imitación del innovador y la aparición de otras innovaciones por parte de competidores).
• Que los gestores ya no tienen incentivos para “construir imperios” porque su retribución ya no depende del tamaño de la empresa sino de la cotización de las acciones.
• Que las empresas cotizadas se están endeudando y usando todo el flujo de caja que producen y las nuevas deudas asumidas para aumentar la remuneración de los accionistas en lugar de dedicarlo a invertir en nuevos activos fijos – capital – o en innovación.

En fin, su conclusión es que los fondos activistas no hacen casi nada bueno por los accionistas y por el bienestar general. Y se pregunta por qué estos fondos activistas ganan las batallas por obtener la representación de los accionistas en las juntas que tienen que designar miembros del consejo de administración. Su respuesta es que, como hay unos beneficios claros a corto plazo de desarrollar estos “ataques” porque las acciones de la sociedad objetivo suben casi sistemáticamente cuando se anuncia la entrada en su accionariado de un fondo activista, otros tienen incentivos para sumarse a la pelea y consiguen agrupar porcentajes que van más allá del 20 o incluso el 30 % del capital social. De manera que logran algunos puestos en los consejos de administración que ya no están blindados por los staggered boards. Y, estos oportunistas, abandonan la pelea rápidamente pero permanecen – como una manada de lobos – juntos el tiempo suficiente para que se pueda apreciar si hay o no una OPA a la vista. A continuación analiza algunos problemas jurídicos concretos, en particular, si ha de reducirse el plazo que tiene un inversor para comunicar al público que ha adquirido una participación significativa en una sociedad cotizada que, en los EE.UU. es tan largo como 10 días (en España es de 4 días bursátiles) y las posibilidades de que se produzcan episodios de insider-trading durante ese plazo

Algunas objeciones

1. Muchas de las nuevas empresas cotizadas – las del sector de la tecnología – no necesitan grandes aportes de capital para desarrollar su empresa. Producen caja de sobra o el capital aportado por los accionistas en el momento de su salida a bolsa resulta, a todas luces, excesivo para su plan de inversiones. El caso de twitter es muy significativo.

2. En la medida en que entrar y salir de la bolsa se ha hecho más sencillo, las grandes sociedades cotizadas no constituyen ni siquiera la principal vía para que la Sociedad invierta en I + D. Al contrario, en la medida en que se trata de inversiones más arriesgadas que las dirigidas a reponer los activos fijos, tiene todo el sentido que la innovación se desarrolle en empresas más pequeñas, que están fuera de bolsa y que sólo salgan a bolsa aquellas que pueden proporcionar una corriente de rendimientos estables a los inversores. Esto es así porque los inversores bursátiles, hoy son, en su inmensa mayoría, inversores institucionales que canalizan el ahorro de los trabajadores y de las clases medias, en general.

3. La innovación se ha descentralizado. La escala necesaria para desarrollar productos o servicios innovadores se ha reducido mucho, por un lado, y la posibilidad de invertir en proyectos de I+D ha aumentado enormemente gracias al desarrollo del venture capital. Los inversores institucionales pueden diversificar sus inversiones comprando acciones en bolsa de las empresas consolidadas y, a la vez, comprando acciones de las compañías cuyo “objeto social” es poner en marcha una innovación.

4. El creciente endeudamiento de las empresas manufactureras de gran tamaño y negocio maduro tiene todo el sentido. Es decir, es lógico que se endeuden y que sustituyan capital por deuda porque aprovechan de ese modo su capacidad de producir rendimientos de forma estable. A cambio de dar preferencia a los bonistas sobre los accionistas, se devuelve a éstos sus aportaciones, de modo que el riesgo de la empresa pasa también a estar soportado, en mayor medida, por los acreedores – bonistas. De hecho, todos los procesos de reestructuración financiera que se han producido en los últimos años no conducen a la liquidación de la empresa sino a un cambio en su titularidad: conducen a que la empresa deja de ser “propiedad” de los accionistas y pasa a serlo de los acreedores-bonistas. ¿Qué diferencia hay entre un bonista y un accionista de una sociedad cotizada de capital disperso? Salvo en el caso de que aparezca un “opante”, prácticamente ninguna salvo el rango (preferencia para cobrar) en el caso de insolvencia o reestructuración. Lo hemos aprendido con los bail-in de los bancos.

5. En la medida en que se trata de empresas no sistémicas – a diferencia de lo que ocurre con los bancos y el sector financiero en general – no hay externalidades importantes por el hecho de que la estructura financiera de las empresas manufactureras haya cambiado. Las quiebras de empresas manufactureras por sobreendeudamiento se han debido, más a que adoptaron pautas de financiación heterodoxas (derivados, garantías cruzadas…) que al hecho mismo del aumento del endeudamiento que, como hemos dicho, no provoca la liquidación de la compañía sino un cambio de propiedad. Si el endeudamiento se hace de forma transparente, el mercado tiene ocasión de evaluar la solvencia cada vez que la empresa hace una emisión de deuda.

6. Si los fondos de inversión activistas no consiguen convencer a los inversores institucionales, no pueden salirse con la suya. De manera que la piedra está en el tejado de estos últimos. Si, para los intereses de los trabajadores que entregan sus ahorros a los inversores institucionales, es mejor invertir en sociedades cotizadas, los inversores institucionales impedirán las intervenciones de los activistas que puedan perjudicar el valor a largo plazo de sus inversiones.

7. ¿Qué sociedades son típicamente las que aparecen para lanzar una OPA sobre la sociedad que los fondos oportunistas han puesto en el objetivo? Si son, a su vez, sociedades cotizadas en bolsa, las gallinas que entran por las que salen. Para los accionistas diversificados – como los inversores institucionales – las ganancias que reciben como accionistas de la sociedad objetivo salen de las ganancias que habrían de recibir de la sociedad oferente que destinará los fondos correspondientes a la adquisición en lugar de a repartirlas como dividendo.

8. Es verdad que, igual que pasa con los high frequency traders, podemos tener un exceso de operaciones de M & A, es decir, de transacciones que no aumentan el valor de las empresas sino que se generan porque hay un montón de intermediarios que ganan mucho dinero si se llevan a cabo (bancos de inversión, gestores de fondos de private equity, consultores, abogados…) entre ellos los propios directivos y gestores, que verán mejoradas sus retribuciones si están en el lado “ganador” de la transacción. A mi juicio, este es el verdadero problema: si los fondos oportunistas inducen o no un excesivo número de transacciones de M & A. No es de extrañar, en este sentido, que proliferen las salidas a bolsa en las que los emprendedores se blindan mediante acciones de voto plural (Google, Facebook) y que estas estrategias deban verse con ojos más benevolentes hoy que hace algunas décadas.

Más sobre el mutualismo

Murciélago de nariz de lanza, Wikipedia

En otra entrada nos hemos ocupado de cómo intensos niveles de cooperación en la sociedad humana no necesitan del altruismo para emerger. Basta con que los miembros de la sociedad se den cuenta – racionalmente – de las ventajas para todos que derivan de la cooperación. Los mercados, en este sentido, pueden verse como enormes océanos de cooperación donde la competencia son solo pequeñas islas. Pero donde es más probable que los comportamientos mutualistas se desarrollen es en el seno de los grupos, ya que las interacciones entre sus miembros son mucho más intensas y repetidas, de manera que es perfectamente posible que, sin exigir comportamientos racionales, la evolución y la selección natural generen gran cantidad de comportamientos mutualistas de forma mecánica. Los murciélagos son un ejemplo extraordinario.

La diferencia entre un comportamiento mutualista y uno altruista radica en el sacrificio del interés propio (coste) que implica el segundo y no el primero. Los autores examinan el comportamiento de los murciélagos y se preguntan si realizan una “inversión cooperativa costosa” para obtener las ventajas de la reciprocidad entre los miembros y, si lo hacen, “qué es lo que asegura el retorno cooperativo”?

Distintas especies de murciélagos cooperan para compartir nidos, para ahorrar energía durante la etapa de hibernación, para proteger a las hembras de machos que no pertenecen al grupo, para construir nidos y sobre todo para capturar comida y compartirla. Lo más llamativo es que compartan comida entre adultos regurgitando la sangre chupada a un mamífero, cada murciélago reduce la muerte por inanición de otros murciélagos que han tenido menos suerte en la búsqueda de alimento. Los murciélagos tienen poca capacidad para almacenar energía y fallecen por inanición rápidamente si ayunan. De manera que compartir la comida es una estrategia que eleva las posibilidades de supervivencia de todos los miembros del grupo. A la vez, el coste para el “donante” es bajo porque, si tienen suerte en la caza, pueden almacenar en sus cuerpos una cantidad notable de alimento – sangre.

Dicen los autores que “compartir la sangre regurgitándola evolucionó, probablemente, a partir del cuidado de las crías”. Que las madres/padres alimenten a las crías es una conducta extendida en el reino animal. Entre los murciélagos, es frecuente que las hembras cuiden de las crías de otras hembras que pertenecen a su grupo y ataquen a las crías de hembras de grupos ajenos. Es decir, que el cuidado recíproco de las crías está extendido dentro del grupo y es muy relevante porque hay una tasa alta de mortalidad de las crías, de modo que esta conducta cooperativa entre las madres favorece el éxito reproductor de todas ellas. Es fascinante que cuando una cría que todavía no puede volar cae al suelo, empieza a gritar y adultos-hembras acuden en su ayuda porque su situación es especialmente peligrosa, ya que la cría puede ser atacada fácilmente en el suelo por un depredador o por una murciélago que no pertenece al grupo.

Pues bien, a partir de esta conducta de cuidado de las crías en el grupo podría haberse desarrollado la conducta consistente en compartir el alimento entre adultos. Y que esta evolución se produjo, no en virtud de las relaciones de parentesco, sino por la frecuencia de las interacciones entre los miembros del grupo, lo que se deduce de su amplia extensión entre los que comparten nido, estén o no emparentados. El carácter mutualista de esta conducta se deduce de que “haber ayudado con anterioridad es más importante que el linaje para explicar la variación en las tasas de donación entre individuos que se <<conocen>>”. Según estudios recientes, “ayudar a los que no son de tu linaje expande la red de posibles donantes más allá de lo que sería posible si se compartiera sólo con los parientes cercanos”. O sea, que los murciélagos crean “redes de seguridad” más extensas que el linaje compartiendo comida y ampliando así el círculo de donantes en caso de necesidad. Y lo más fascinante es que la “cuenta corriente” se compensa en el largo plazo, es decir, que hay algún tipo de memoria respecto a quién ha ayudado en el pasado. De manera que no practican la ley del talión o una estrategia tit-for-tat (ojo por ojo). O sea los buenos mutualistas serán elegidos con más frecuencia como contrapartes de los intercambios. Y, aún más fascinante, el donante de comida puede ser pagado en una especie distinta, es decir, recibir, no comida, sino otro tipo de servicios por parte del donatario, por ejemplo, “acicalado social”, es decir, limpieza o desparasitación.

Los autores concluyen – es interesante – indicando que se necesita observar a los murciélagos durante plazos muy largos de tiempo para poder determinar si hay conductas mutualistas entre ellos que no se expliquen por razones de parentesco o linaje. O sea, de nuevo, la importancia de “diseñar” bien los experimentos para no sacar conclusiones erróneas.

Gerald S. Wilkinson, Gerald G. Carter, Kirsten M. Bohn, Danielle M. Adams

Non-kin cooperation in bats

Tweet largo: Por qué está justificado temer que Podemos gobierne (II)

En twitter he ido desmenuzando las propuestas (la mayoría no son propuestas, son objetivos) de Podemos para el Gobierno que ofrecen en coalición al PSOE. Si lo he hecho es porque me parece que estos tipos tienen bula para decir cualquier cosa sin que los medios de comunicación o los intelectuales los sometan a crítica (fuera de los gritos que dan los del PP y demás de su onda que se limitan a decir que van a convertir a España en Venezuela).

Creo que es imprescindible tomar en serio a Podemos y criticar sus propuestas y, sobre todo, hacer ver a sus votantes que lo que proponen para España equivale, básicamente, a acabar con España como una nación unitaria, como un Estado de Derecho cuyos poderes actúan con sometimiento estricto a la Constitución. Cada vez estoy más convencido de que Podemos es perfectamente equiparable al Frente Nacional francés, es decir, supone un riesgo de semejante calibre para el Estado de Derecho y Constitucional. Y hay demasiada gente de izquierdas perfectamente razonable en general que, cuando oye estas barbaridades, simplemente dicen “florituras… Luego pisan moqueta y ya...” Quizá pensaron eso los que votaron a Chavez. Pero esta vez es distinto: porque Cataluña en común no va a permitir a Iglesias que se desdiga de las promesas que ha incluido en su programa.

No veo cómo el PSOE puede aceptar, ni siquiera sustancialmente, este programa. Si lo hace, durará dos telediarios. Paradójicamente, puede que Podemos le haya hecho un gran favor al PSOE al presentar un programa tan inaceptable por la mayoría de los españoles: un gobierno de coalición PSOE-Ciudadanos con la abstención del PP o nuevas elecciones. Ninguno de ambos escenarios es demasiado malo para Podemos. El primero le dejaría como “única y verdadera” oposición y el segundo – creen – les permitirá el sorpasso al PSOE.

Yo sigo confiando en que el pueblo español ha votado siempre sabiamente. No puedo creer que un partido que propone acabar con la nación española, con la soberanía del pueblo español, con un sistema único de Justicia, con el principio de solidaridad entre los españoles y con nuestra historia común pueda recibir el voto de millones de españoles. Pero en fin.

La negociación y la evolución de la cooperación

“Se demuestra que la evolución de estrategias de negociación conduce a un equilibrio en el que los subordinados aplacan a los dominantes ofreciendo cooperar condicionalmente, lo que resulta en altos niveles de ayuda y bajos niveles de agresión. Este equilibrio basado en la negociación se puede alcanzar tanto entre los miembros de una población que pertenecen al mismo linaje como en ausencia de parentesco. Sin embargo, cuando el parentesco es próximo, la evolución termina, a menudo, en un equilibrio alternativo en el que los subordinados ayudan a los de su linaje incondicionalmente. El nivel de ayuda en este último equilibrio es considerablemente más bajo que en un equilibrio basado en la negociación”

Andrés E. Quiñones, G. Sander van Doorn, Ido Pen, Franz J. Weissing, Michael Taborsky

Negotiation and appeasement can be more effective drivers of sociality than kin selection

Cooperación y el bien común

Un resultado bastante seguro de la literatura económica sobre juegos sobre bienes públicos… es, en los términos de Warr <<la provisión privada de un bien público no se ve afectada por una redistribución de los ingresos”">> Si se extiende este resultado, los modelos económicos sugieren que cuen los individuos contribuyen colectivamente para conseguir un fin común que beneficia a todos, deberían abstenerse de competir (al menos en determinadas circunstancias) por la división de los recursos o de los ingresos, porque ceder recursos a un competidor potencial lleva a éste a cargar con una porción mayor de los costes de invertir en el bien público (por lo que)… cuando los individuos realizan una actividad común que beneficia a todos, la selección natural puede favorecer la cooperación en el reparto de los recursos incluso entre sujetos no emparentados… la razón se encuentra en que si todos los miembros del grupo invierten algunos recursos en el bien público, deberían abstenerse de disputar sobre la división de esos recursos porque… dada la existencia de retornos decrecientes de la inversión en bienes públicos o privados, reclamar (o ceder) una porción mayor del total de los recursos sólo conduce a que el actor (o sus competidores) inviertan más en el bien público, de forma que los costes y beneficios marginales de la inversión quedan compensados, lo que cancela cualquier beneficio individual de competir por los recursos.

La idea puede ilustrarse en el contexto del cuidado de las crías por el padre y la madre, usando un juego secuencial en el que los padres, primero, compiten uno con otro por los recursos y, a continuación, eligen como asignar esos recursos que han obtenido individualmente al cuidado de la cría (bien público) o a su propia supervivencia y éxito reproductivo futuro (bien privado). Se demuestra que cuando los dos padres invierten en cuidado de la cría en cierta medida, deberían evitar los conflictos sobre el reparto de los recursos. El mismo efecto puede provocar resultados asimétricos, en los cuales uno de los padres compite por los recursos e invierte en cuidado de la cría mientras que el otro no invierte pero se abstiene de competir. El hecho de que el padre que proporciona el cuidado obtenga más altos resultados en términos de adaptación (fitness)… sugiere que abandonar a la pareja no redunda necesariamente en detrimento de la pareja abandonada, cuando el potencial de competencia por los recursos se tiene en cuenta, de modo que puede resultar que el adulto “abandonado” se ve beneficiado.

Rufus A. Johnstone, António M. M. Rodrigues Cooperation and the common good. 2016

Las abuelas

¿Por qué en la especie humana sobreviven las mujeres más allá de su edad fértil? Por ejemplo, entre los murciélagos, las hembras tienen su primera cría en su segundo año de vida y tienen una cada año hasta que mueren. Si las hembras humanas no podían reproducirse ¿qué hizo que la vida humana se alargara progresivamente permitiendo vivir mucho más allá de la etapa fértil? La respuesta parece ser la aparición del lenguaje, que elevó notablemente la capacidad de cooperación entre los humanos y permitió la posibilidad de la división del trabajo “negociada” que

“El lenguaje permitió algo sin precedentes: la división negociada del trabajo. Así como la evolución de poderosos sistemas hereditarios epigenéticos permitieron la evolución de la multicelularidad compleja, el lenguaje natural permitió la emergencia de sociedades humanas complejas. 

¿Eusocialidad humana? Se ha llamado la atención sobre el hecho de que las abuelas representan una casta temporal no reproductiva y, en este sentido, los humanos pueden considerarse como débilmente eusociales (téngase en cuenta que las abuelas cuidan de los descendientes de su linaje). Se ha sugerido que este rasgo nació con el homo erectus. En un contexto comparativo, resulta notable que algo similar se ha encontrado en los delfines, cognición compleja, imitación vocal y diferencias culturales. Las abuelas no solo tienen genes emparentados sino también información cultural relevante. Con la gradual complejización del protolenguaje, este rasgo se reforzó y, en definitiva, pudo haber sido decisivo para el origen de la enseñanza eficiente (por oposición al aprendizaje, que está generalizado), lo que, a su vez, era necesario para la adaptación cultural cumulativa. Según un modelo propuesto recientemente, las mujeres en edad fértil podrían transferir recursos a las abuelas, permitiendo a éstas dejar de dedicarse a la recolección – ineficiente – y dedicarse a cuidar de sus nietos. Durante esa etapa de su vida, las mujeres en edad fértil podrían haberse visto así libres de la carga de cuidar a los niños, y podrían haberse concentrado en la recolección, una actividad que podían realizar más eficientemente que las abuelas. Esta situación es sinérgica a través de la división intergeneracional del trabajo, de manera que cada uno hace la tarea en la que es más eficiente.

Eörs Szathmáry ,Toward major evolutionary transitions theory 2.0

Por qué está justificado temer que Podemos gobierne

Las tendencias totalitarias de Podemos a partir del análisis de un texto de Errejón

Foto

De lo que he podido entender del discurso podemita, me ha quedado claro que son un partido populista, en el sentido de Alvarez Junco, basado en las ideas de Laclau y Gramsci. Básicamente, es posible para una minoría organizada hacerse hegemónica porque la mayoría permanece silenciosa. La hegemonía lo es en la discusión pública: de lo que se habla y se discute es de lo que el grupo hegemónico quiere y se utilizan las categorías que el grupo hegemónico implanta. Una vez en el poder, las políticas tratan de asignar el máximo de los recursos de todos a los que forman parte del grupo hegemónico.

Es, como se ve, un planteamiento político para hacerse con el poder y para conservarlo. No es un planteamiento sobre las políticas públicas que pueden mejorar el bienestar de la Sociedad en su conjunto. La única forma de producir los recursos (impuestos) que permitan elevados niveles de protección social (Estado del Bienestar) es un sistema económico capitalista en el que se maximice la libertad individual para decidir qué producir y cómo hacerlo (este es el modelo escandinavo), porque es el único sistema que garantiza la asignación eficiente de los recursos y, por tanto, la máxima productividad. Ningún sistema de propiedad pública – centralizado – de los medios de producción ha logrado generar crecimiento y riqueza. El espejismo del crecimiento económico de la Unión Soviética fue, eso, un espejismo. No hay nadie con un mínimo de autoridad que defienda que se puede crecer y generar riqueza a largo plazo sin que los individuos dispongan de libertad para decidir qué producir y cómo hacerlo. Ni que decir tiene, en fin, que es el único sistema compatible con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad que constituyen “los fundamentos” de todos los sistemas constitucionales occidentales.

Así pues, estos grupos populistas carecen de cualquier armazón intelectual probada empíricamente sobre la Política Económica. No tienen un manual de política económica que consultar para organizar la producción de bienes y servicios y, por añadidura, de los impuestos que necesitan para garantizar elevados niveles de bienestar a los miembros del grupo hegemónico. ¿A alguien le extraña que los líderes de Podemos sean incapaces de formular ninguna propuesta acabada respecto de cómo lograr crear empleo y acelerar el crecimiento económico?

Los populistas necesitan, o bien de un recurso natural abundante y gratuito (petróleo) o recurrir a la expropiación extra-impositiva. Es decir, a la apropiación de la riqueza de los particulares para repartirla entre los miembros del grupo hegemónico, los cuales, naturalmente, dedicarán de modo creciente sus energías a obtener dichas prebendas en lugar de a producir riqueza mientras que los expropiados acabarán por abandonar el país o sobornar a los líderes para que les permitan conservar sus bienes. El resultado es, indefectiblemente, un país pobre.

O – peor – una dictadura. Alvárez Junco nos ha recordado que los regímenes populistas degeneran fácilmente en dictaduras y es fácil, valga la redundancia, saber por qué.

El populismo debilita el Estado de Derecho y los límites constitucionales al poder de la mayoría,

límites que se establecen, precisamente, para asegurar la protección de los individuos y de las minorías. El “pueblo” puede hacer cualquier cosa y la definición de pueblo se hace cada vez más estrecha conforme se reducen los bienes distribuibles hasta configurar, simplemente, la minoría “hegemónica” y en último extremo convertirse en un sistema en el que sólo la Nomenklatura vive bien en medio de la pobreza general.

El populismo comienza su ataque al Estado de Derecho y a los derechos individuales por los derechos de carácter económico: el derecho de propiedad, el derecho a intercambiar libre y voluntariamente (libertad contractual), el derecho a elegir la forma de ganarse la vida (derecho al trabajo, libertad de empresa), el derecho a decidir libremente en qué emplear lo ganado mediante el trabajo (libertad de consumo). Estos derechos han sido históricamente infravalorados por todas las izquierdas que en el mundo han sido sobre la base de que constituyen la infraestructura de la desigualdad social. Dadas la lotería genética, la suerte y las relaciones familiares existentes en la Sociedad, es fácil argumentar que los individuos no se “merecen” lo que tienen. Y si no se lo merecen, ¿por qué habríamos de respetar el resultado? ¿Por qué no puede la mayoría limitar esos derechos para reducir o – idealmente – eliminar la desigualdad? Los nórdicos respondieron hace tiempo a esa cuestión diciendo que esos derechos han de respetarse escrupulosamente y que la desigualdad resultante se corrige a través del sistema impositivo, ex post,  no a través de la restricción – regulación – del ejercicio de esos derechos, no ex ante.

Puedo demostrar que Errejón no vería con disgusto una evolución de España hacia un régimen escasamente respetuoso con las libertades individuales y los derechos de los que no forman parte de esa mayoría hegemónica. Y, si es así, creo que está justificada la prevención de la – todavía – mayoría de los votantes españoles ante la posibilidad de que Podemos gobierne. Y, de esta forma, puedo demostrar que intelectuales públicos como Ramoneda hacen de tontos útiles y un flaco favor a la causa de la libertad y de la democracia liberal  publicando artículos como este. Si Ramoneda no cree en la democracia liberal, por favor, que explique qué modelo disponible de sistema democrático hay en el mundo actual que pueda servirnos para entender lo que considera deseable para la sociedad española.

La construcción de la irreversibilidad

Errejón se ha ocupado de esta cuestión en un artículo largo titulado “Estados en transición: nuevas correlaciones de fuerzas y la construcción de la irreversibilidad” de 2014.

Antes de abordar su contenido debo recordar que los revolucionarios nunca son claros en sus escritos. Lo son en sus mítines (y en sus tweets), pero, cuando escriben, pesa sobre ellos el temor de que se les aplique el Código Penal o se les acuse de defender la implantación de una dictadura leninista. De modo que utilizan expresiones metafóricas con mucha frecuencia y no son fáciles de refutar (en el sentido de Popper). Si hay algo que define una sociedad abierta (Popper) es la reversibilidad. De modo que resulta amenazador que el trabajo de Errejón lleve la palabra “irreversibilidad” en su título. Los gobiernos democráticos caen, se suceden y la esencia de la democracia es la capacidad de derribar gobiernos pacíficamente (Popper). Veremos que Errejón no es tan audaz (iba a decir, no es tan tonto) como para decir explícitamente que el objetivo de Podemos es hacer irreversible el dominio del grupo hegemónico en un momento histórico dado. En términos jurídico-políticos, lo que dice Errejón es que hay que cambiar la Constitución material. Véamoslo más despacio.

Estos movimientos populistas tienen dos objetivos: lograr la hegemonía social y convertirla en control del Estado y mantener dicho control en el largo plazo. Nuestros podemitas han demostrado una gran habilidad en la persecución del primer objetivo y han provocado la reacción de la – todavía amplia – mayoría social que se teme, con razón, que si Podemos logra el control del Estado, utilicen cualquier medio para mantener el control en el largo plazo. El PP utiliza esa prevención para mantenerse como primer partido pero su legitimidad para lanzar este tipo de discurso se ha visto muy reducida por la corrupción endémica que ha asolado a toda su cúpula directiva que es la que justifica artículos tan disparatados (por colocar a PP y Podemos en la misma balanza) como el de Ramoneda.

Errejón se ocupa de cómo lograr el acceso al poder y, – lo más interesante – de qué es lo que tiene que hacer el grupo hegemónico una vez en el poder: “expandir la soberanía popular”, es decir, ampliar el

“conjunto de cuestiones discutibles por la gente normal… (el)… abanico de cuestiones que son y pueden estar bajo control de la voluntad popular… regulaciones interétnicas, relaciones de género (supongo que se refiere a las relaciones familiares y personales), regulación económica, de los recursos naturales, regulación de la política nacional e internacional, la gestión de los medios de comunicación, etc. Se expande el radio de acción de la soberanía popular y aumenta el conjunto de cosas que pueden ser decididas por los muchos.

No se puede acusar a Errejón de ser oscuro. El objetivo de Podemos es reducir el ámbito de lo que se decide libremente por los individuos que forman la Sociedad y someter la generalidad de los asuntos a la regla de la mayoría. No es el individuo el que decide, de acuerdo con su pareja, cómo educar a sus hijos o cómo repartirse las tareas domésticas; no son los individuos los que deciden qué producir, cómo hacerlo, ni siquiera deciden los individuos si quieren abrir una radio, un periódico o una televisión. Nada, aparentemente, queda al abrigo de la decisión popular rousseauniana, es decir, de la decisión de la mayoría. Es obvio el tinte totalitario que tiene esta propuesta y es obvia también su incompatibilidad con nuestra Constitución y cualquier constitución occidental. Estas se basan en la primacía del individuo – y su igual dignidad – y en la consideración de cualquier actuación del Estado – o sea de la mayoría – como una injerencia en la esfera libre del individuo que necesita de una justificación. ¿Está o no justificada la prevención de la mayoría frente al deseo de Podemos de modificar la Constitución?

Aquí es donde entra la cuestión de la irreversibilidad. ¿Cómo pueden volverse irreversibles las transformaciones realizadas por el grupo hegemónico si las clases medias estarán dispuestas a darle la espalda en cuanto noten que no pueden progresar en la vida tal como les parezca?

Errejón lo explica citando a Margaret Thatcher. Thatcher fue “hegemónica” en el sentido de que, tras su paso por el gobierno, “obligó” al Partido Laborista a parecerse a ella para poder conseguir el poder. Y añade:

Uno de los artífices de la constitución post-pinochetista en Chile dejó escrito un maravilloso ejercicio de realismo político que tenemos que agradecer, como analistas: “se trata de hacer una constitución tal que, incluso cuando gobierne el adversario lo haga de forma muy parecida como lo haríamos nosotros”. Esto no significa que desaparezcan las libertades si no que es la construcción de un Estado, una acumulación de instituciones, de cultura, de estructura social, en el cual incluso las opciones políticas de signo diverso o incluso antagónico al de uno, gobiernen en una dirección similar. Y prever cómo sedimenta el cambio de época incluso para cuando no se esté en el gobierno, incluso cuando las mayorías electorales cambien de signo y sean construidas en otro sentido, que es algo que por cierto sucede siempre e inexorablemente en los sistemas democráticos.

Este párrafo parece una garantía de que Podemos no suprimiría las elecciones aunque pudiera. Pero Irán tampoco las ha suprimido ni Turquía, ni Venezuela. No hace falta si, como dice Errejón, el paso por el gobierno ha permitido al grupo hegemónico transformar el Estado y la Sociedad hasta tal punto que se sustituyen las bases – los valores y principios – que sujetan nuestro armazón constitucional.

No en vano los alemanes incluyeron la Ewigkeit Klausel en su Constitución. Temían las reformas constitucionales que viraran hacia los totalitarismos. El artículo 79.3 de la Constitución alemana, en efecto, prohíbe reformar la Constitución si la reforma tiene por objeto suprimir el carácter federal de la República, si la dignidad humana deja de ser “intocable” (art. 1) o si se suprime el Estado social y democrático de Derecho. Los alemanes no son idiotas. La “eternidad” de la cláusula viene a significar que, si alguien quiere tocar alguno de esos principios y valores, más le vale que haga una revolución (no necesariamente violenta). Que no proponga una reforma. Es esa misma idea la que explica, a mi juicio, por qué la independencia de Cataluña no puede programarse en la Constitución ni puede ser el objeto de una reforma constitucional reconocer el derecho de Cataluña – o de cualquier región – a la autodeterminación. Que la soberanía reside en el pueblo español forma parte de los principios “eternos” de la Constitución de 1978.

En fin, en lo que aquí importa, hemos entendido qué quiere decir Errejón cuando habla de “irreversibilidad”. No es que no se pueda cambiar al gobierno. Es hacer irrelevante el cambio de gobierno, porque lo que hemos transformado definitivamente son las bases constitucionales del Estado.

Continúa Errejón explicando qué hay que hacer con las clases medias. Errejón sabe que las clases medias nunca entrarán voluntariamente en el grupo hegemónico (como nadie entraba voluntariamente en un campo de concentración) si no tienen a la vista, en todo momento, la puerta de salida, es decir, si no pueden derribar pacíficamente a los líderes hegemónicos una vez que hayan observado qué políticas ponen en marcha en pos del bienestar de las clases populares. De manera que estas estrategias transformadoras no pueden triunfar en sociedades con clases medias muy extendidas como es la española.

Simplemente, y como decía Fukuyama, las clases medias están “capturadas” por el carácter abierto de las sociedades liberal-democráticas y por el carácter razonablemente meritocrático del sistema capitalista. Las clases medias son esencialmente meritocráticas y, por eso, grupos como Podemos encuentran su caladero de votos en los que sienten que la meritocracia les ha fallado. Así pues, las clases medias son el bastión más resistente del capitalismo. Una sociedad en la que la gran mayoría es propietaria de los bienes que necesita para llevar una vida razonablemente cómoda y que puede consumir lo que necesita para llevar esa vida gracias a su fuerza de trabajo es el mecanismo más eficaz contra las revoluciones. Errejón, consciente de que son el peor enemigo de la transformación totalitaria del Estado, pide que se “fidelice en el Estado” a las clases medias. Porque las clases medias

“se ven en la posibilidad… de abandonar las opciones políticas a las que apoyaron en un inicio y que les facilitaron un cierto ascenso social (normalmente por la vía de liberar renta por la consolidación de derechos, para los que ya no hay que dedicar renta de las familias, que permite por ejemplo la democratización del consumo)”.

No entiendo muy bien la frase entre paréntesis (aunque me suena a ésto), pero parece evidente que Errejón sabe que, cuando los individuos pueden ganarse la vida por sí mismos, no obedecen fácilmente (Trotsky*) y, por tanto, aunque votaran inicialmente al partido populista, lo abandonarán rápidamente tanto si  –como ocurre frecuentemente – se produce el desastre económico como si las cosas van bien pero las clases medias aprecian que su posibilidad de ascenso social y económico se ve coartado por el efecto combinado de las políticas restrictivas de sus derechos económicos y de las políticas redistributivas hacia los menos productivos que el partido hegemónico pone en marcha.

¿Qué hacer con las clases medias? Errejón dice que “esta es una de las cuestiones centrales” porque Errejón no quiere implantar una dictadura. Lo que hay que hacer es integrar

“a los nuevos sectores sociales y fideliz(arlos) en el Estado, en el uso de los derechos, de los servicios públicos, e integrarlos al nuevo contrato social con sus nuevas demandas y aspiraciones no con las que tenían hace diez años”

Lástima que las clases medias sean reacias a firmar semejante “contrato social”. Las clases medias lo quieren todo. Todo lo que sus hijos puedan lograr en la vida con su trabajo y esfuerzo. Todo lo que alguien pueda producir y sea agradable de consumir. Todo lo que pueda hacer la vida en este mundo lo más parecido a la vida en el paraíso. Son las virtudes burguesas las que dirigen a las clases medias. De manera que, hay que adoctrinarlas. Con el lenguaje que le caracteriza, Errejón no habla de adoctrinar, claro, sino de

acompañándoles en el tránsito y pugnando porque este no tenga sólo un sentido consumista. Si no, los procesos de cambio se erosionan su propia base social sin remediarlo ni renovarla.

Obsérvese que se trata de cambiar la mentalidad de las clases medias. Convencerlas de un concepto de la “buena vida” (good life) que, aparentemente, no es el que siglos de convivencia pacífica, comercio y religión han imprimido en las cabezas humanas.

Y ya termina Errejón. Hemos demostrado que Errejón no quiere implantar una dictadura – en el sentido de un gobierno no elegido – pero quiere transformar las sociedades liberales occidentales en sociedades en las que la regla es el control popular – mayoritario o, más ambiguamente, hegemónico – de los recursos y la excepción es la libre autodeterminación individual en todos los aspectos de la vida de una persona. Por tanto, un gobierno de la Sociedad bastante más totalitario que el que disfrutamos.

La gestión de la hegemonía y Celia Mayer

Pero antes de abandonarlo, leamos lo que dice sobre el enemigo del pueblo. Lo explica en términos de “gestión ambivalente de la hegemonía” pero está claro qué es lo que quiere decir:

“la construcción de un pueblo requiere siempre la construcción de un “afuera”, de algo que no es el pueblo, de un “anti-pueblo”. Y en la gestión del anti-pueblo, uno tiene que tender a reconciliar al conjunto de la comunidad política pero a la vez un gobierno popular no puede disolver el antagonismo, no puede “gobernar para todos”. Es más, no puede dar siquiera la imagen de que gobierna para todos porque eso sería tanto como disolver la identidad popular que lo ha hecho mayoritario”.

Alguien dirá que exagero. Pero cuando Celia Mayer – recuérdese es una de las politólogas del grupo complutense que controla Podemos – se empeña en cambiar los nombres de las calles, en cambiar el sentido tradicional de la cabalgata de reyes o en que los niños burgueses vean títeres anti-sistema, ¿qué hace sino gobierno popular? ¿qué hace sino evitar que se disuelva el antagonismo? ¿qué hace sino evitar caer en el gobierno para todos?

Conclusión

Podemos es incompatible con una Constitución fundada en los principios institucionales y valores que los alemanes han considerado “eternos” como bastión frente al totalitarismo. Está justificado alertar a la población sobre el riesgo que su hegemonía supone para la conservación de la Sociedad española como una Sociedad abierta y de nuestro Estado como un Estado de Derecho.

_______________________________________

* “En un pais donde el unico empleador es el Estado, la oposicion significa muerte lenta por hambre. El viejo principio, el que no trabaja no come, ha sido reemplazado por uno nuevo: El que no obedece no come” Leon Trotsky 1937

A comment

A propósito del post Do Economists Actually Believe “Greed is Good”?

I think important to distinguish between interactions in competitive markets (as an "ideal") where individuals acting selfishly cannot damage anyone and very very low levels of cooperation/restraining the pursuit of your own interest are needed (just refrain from using violence) and interactions among individuals in any other setting, mostly within groups and between groups of individuals.

In the market exchange setting, the benefits of trade (especialization, division of labor) can be achieved easily: do whatever suits you but refrain from using violence. Thats why Gauthier says that the market place is "moral free". You do not need to restrain yourself or take in consideration the interests of the counterparty in the market. He can take care of himself and you do not have any way to cause him any damage since, by definition, in a competitive market you are as powerless as he is. The only problem you have is to solve the zero-sum game of dividing the gains of trade, i.e., the surplus generated by every transaction in the market. No ethics, no moral rules needed except Refrain from violence! If you use violence, this is not a market exchange anymore. This is conquest. War, as Turchin has explained. Unfortunately, we do not enjoy from the blessing of complete markets for every input or output an individual can produce.

In this latter setting (group interactions), the goal of the group is to maximize production by taking advantage of economies of scale, specialization and risk protection. If several members within a group act selfishly, these goals cannot be achieved. And if the group is competing with other groups for the same resources, the full-of-selfish-members group will be destroyed by the other. All this is old hat for Turchin and almost everyone. Therefore, you need morals to make group production sustainable. You need the golden rule to be accepted and applied by all members of the group.

Firms are not individuals acting in the market setting (they could be, but not yet). They are groups of individuals producing goods to be exchanged in the market. In order to maximize production (market prices tell the firm - the group - what to produce and how to do it) members of the firm - stakeholders - must cooperate and act morally - golden rule - in order to succeed, i.e. to maximize production. The reason why is the following. Inside the firm, there are not market-exchanges. There are long term relationships where the competitive forces that select for the rational-selfish individual in the market setting are not present, or at least, not with the same intensity. But firms  are neither bands of hunter-gatherers. Stakeholders can exit the firm and join another firm at a relatively low cost. A hunter-gatherer has high exit costs to join another band. Therefore, in order to sustain cooperation inside the firm, you need less of a moral behaviour than you need in order to keep the hunters-gatherers band toghether and succesful.

This schizophrenia between market settings (behave as a perfect Gekko) and group-firm settings (behave according to the golden rule) makes all of us puzzling because markets cover more and more interactions among humans and they work increasingly well. But they do not cover all our lives, neither all our desires and, worse, it seems that markets do not work at all in some realms i.e., finance. We should stop mingling capitalism and finance. Financial markets do not work at all as markets of products or services do. After 5000 years we are not still able to control financial transactions good enough to avoid the economic crisis that they periodically cause.

Entradas mercantiles en Almacén de Derecho y Canción del viernes: Simple Song nº 3

 

 

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Reactivación de una sociedad limitada cuando un socio ha ejercido derecho de separación

Por Mercedes Agreda

Es la Resolución de la DGRN de 7 de enero de 2016

La Junta de una SL acuerda la reactivación de la sociedad. Una socia que no votó a favor, ejercitó su derecho de separación (art. 370 LSC). La sociedad presenta a inscripción la escritura de reactivación de la sociedad disuelta, en la que se reconoce el ejercicio del derecho de separación por dicha socia, pero alega que debido a la falta de acuerdo sobre la valoración de sus participaciones, “no procede otorgar la escritura de separación”. El registrador rechaza la inscripción del acuerdo de reactivación por incumplimiento del art. 349 LSC, según el cual

“Para la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura que documente el acuerdo que origina el derecho de separación, será necesario que la propia escritura u otra posterior contenga la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados, o la reducción del capital».

La sociedad recurre argumentando que se trata de acuerdos distintos que pueden acceder separadamente al registro. De lo contrario, se produciría una inexactitud registral: habiéndose acordado la reactivación de la sociedad ésta seguiría apareciendo en el Registro como disuelta durante el tiempo que durara el proceso de separación que puede prolongarse en el tiempo -incluso no culminar nuca, dice la recurrente-, en casos como el presente en el que no hay acuerdo sobre la valoración de las participaciones del socio separado.

La DGRN entiende que la interpretación literal del art. 349 LSC no deja lugar a dudas: habiéndose ejercitado el derecho de separación, es necesario acreditar que se ha llevado a cabo la reducción de capital o la adquisición de las participaciones del socio separado para poder inscribir el acuerdo de reactivación de la sociedad disuelta. Por tanto, confirma la calificación del registrador.

Además, como respuesta a los argumentos del recurrente, aunque la DGRN admite que el proceso de separación puede prolongarse en el tiempo dando lugar a inexactitud de la información registral, recuerda que (ii) en tales casos, tanto la sociedad como el socio pueden solicitar al RM la designación de un experto independiente para que emita un informe sobre su valor razonable (art. 353 LSC) y (ii) la falta de inscripción del acuerdo de reactivación de la sociedad no impide al administrador actuar en el tráfico jurídico (el nombramiento de administradores tiene efectos desde la aceptación).

Sentencia Bankia con demandante SL

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén de 27 de enero de 2016

Una sociedad suscribe dos órdenes de compra de acciones de la OPS de Bankia por un importe aproximado de un millón de euros. Posteriormente, presenta demanda por la que solicita que se declare la nulidad de esta adquisición alegando error en la prestación del consentimiento para la suscripción. Bankia se opone por considerar que no había existido error en la prestación del consentimiento, además de que la demandante tiene la consideración de inversor cualificado.

Es de destacar que esta sentencia señala expresamente que aun desconociendo la concreta redacción de las sentencias del Supremo, habiendo tenido conocimiento del sentido del fallo del Tribunal Supremo, va a proceder a resolver en el mismo sentido en esta demanda. Sin embargo, frente a las Sentencias del Tribunal Supremo, en este caso el juez considera que

“no puede tener relevancia en el pleito el hecho de que la demandante tuviera o no experiencia en el sector inversor, o que tuviera la consideración de inversor cualificado, y es que lo determinante es que haya existido error motivado por la falsedad o la no coincidencia del folleto informativo con la imagen real de la entidad.”

El Juzgado de Primera Instancia analiza en la sentencia si el consentimiento se ha prestado válidamente, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre error vicio del consentimiento, y concluye que concurren los requisitos para apreciar que existió vicio del consentimiento en la adquisición de acciones. Por ello, estima la demanda y ordena la restitución recíproca de las prestaciones.

Privilegio del acreedor que insta el concurso

Por Mercedes Agreda

Tres acreedores -de los veinte que formaban parte de un contrato de financiación sindicada- instan el concurso necesario de la sociedad a la que habían financiado. En aplicación del artículo 91.7 LC piden (i) que se les reconozca a los tres el privilegio general del 50% de sus créditos y (ii) que, para el cálculo de este privilegio general, se tengan en cuenta la totalidad de sus respectivos créditos, excluidos únicamente los créditos subordinados.

El Juzgado Mercantil, confirmando el criterio de la administración concursal, concluye que para el cálculo del privilegio general deben deducirse no sólo los créditos subordinados, sino también los que gozaban de un privilegio especial del art. 90 LC.

En cuanto al reconocimiento del privilegio general a los tres acreedores instantes del concurso, opta por el “criterio de distribución interna proporcional”: aplicación del privilegio en función del importe del crédito de cada uno de estos acreedores que solicitaron conjuntamente el concurso.

La sentencia de primera instancia es recurrida en apelación por los tres acreedores. La Audiencia Provincial confirma el criterio del juzgado y desestima el recurso de apelación. Los acreedores recurren en casación.

Defienden que el prorrateo general establecido en el art. 91.7 LC no es aplicable a supuestos como éste, en donde el concurso se solicita conjuntamente por varios acreedores cuyos créditos provienen del mismo título. El Tribunal Supremo confirma el criterio de las sentencias de instancia, y declara que el privilegio no puede reconocerse totalmente a todos ellos:

“la norma pretende privilegiar de forma relevante al acreedor instante, pero sólo a uno. De otro modo, la petición conjunta de varios acreedores y el reconocimiento a todos ellos de la totalidad del privilegio desvirtuaría el equilibrio que debe existir entre este privilegio y la aplicación del principio de igualdad de trato para el resto de los acreedores que no gocen de otro privilegio. (…) La función más importe del incentivo que supone el privilegio del art. 91.7º LC , es compensar del riesgo que el acreedor instante asume con la petición de concurso. Este riesgo es doble: por una parte, que se le impongan las costas, salvo que el juez aprecie la concurrencia de dudas de hecho o de derecho; y, por otra, que el deudor reclame los daños y perjuicios que la solicitud de concurso hubiera podido ocasionarle. En uno y otro caso, la magnitud del riesgo no viene incrementada por que sean varios los instantes ni por la suma del importe de los créditos de unos y otros. Por esta razón, no está justificado que se incremente el privilegio acumulando instantes del concurso, aunque sea bajo una solicitud conjunta”.

En cuanto a que en el artículo 91.7 LC sólo se excluye de esta regla a los créditos subordinados, el Tribunal Supremo señala que aunque

“la ley tan sólo excluye formalmente los créditos subordinados, … resulta lógico que también se excluyan los créditos que tengan un privilegio especial, hasta el alcance de la garantía, y los que pudieran gozar de algún privilegio general”.

Acerca de a quién y en qué cuantía debe reconocerse el privilegio, el Tribunal Supremo considera que la sentencia de la Audiencia Provincial

“muestra un criterio objetivo y justo, en cuanto que tiene en cuenta el porcentaje que respecto de la suma total de los créditos de todos los instantes”

y, por tanto, confirma también la sentencia de la Audiencia Provincial en este punto.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015

La importancia de que los independientes no se eternicen en los puestos

 

The Global Competitiveness Report 2014-2015

El principal problema de gobierno corporativo que tienen las empresas cotizadas españolas reside, sin duda, en sus consejos de administración. No es sólo ni principalmente que la “nueva política” haya puesto entre sus objetivos acabar con lo que llaman – erróneamente – las puertas giratorias entre la administración y las empresas. Ese es un problema muy concentrado en las empresas reguladas y que debería haberse resuelto espontáneamente hace mucho tiempo si los consejos de administración hubieran funcionado correctamente. Los estudios sobre corporate governance que se ocupan de la situación en nuestro país muestran que ha habido una mejora en la percepción del funcionamiento de los Consejos de Administración (la segunda columna de números de la imagen superior es el lugar en el mundo que ocupa España, es decir, entre 2012 y 2014 hemos pasado de la vergonzosa posición nº 103 sobre 144 a la nº 74).

En ninguna de las crisis empresariales que hemos sufrido, el consejo ha salido bien parado. No hablo sólo de las Cajas de Ahorro. Hablo de Gowex, de Pescanova, de Sos, de Abengoa etc. Es cierto que seguro que ha habido crisis evitadas gracias a la actuación del Consejo, pero que estas crisis afecten a empresas que están el Ibex 35 es un indicio muy potente del defectuoso funcionamiento de los Consejos. Añádase la participación de varias empresas del Ibex 35 en cárteles “puros y duros”, en episodios de bid rigging en contratos públicos y, sobre todo, en episodios de corrupción vía soborno de líderes y partidos políticos y me relevarán de aportar más pruebas de que hay algo en los Consejos de Administración que no funciona como debiera. En el sector financiero, es cierto que los bancos cotizados han recibido menos reproches que las cajas en lo que a la colocación de productos tóxicos entre su clientela y puede ser que los consejos de administración hayan contribuido a este mejor comportamiento aunque es muy probable que haya que poner una nota muy distinta en la evaluación de unos y otros.

La esperanza blanca de los que esperaban aumentar la eficacia de los Consejos para controlar a los que gestionan nuestras grandes empresas se basaba en la figura de los independientes. Esta figura es imprescindible para controlar a los ejecutivos cuando el capital de la sociedad está en manos de accionistas dispersos o de inversores institucionales. Y, en las sociedades de capital concentrado (en las que hay accionistas de control, a veces uno solo y, más a menudo, una “coalición” de accionistas que ostentan participaciones significativas), los independientes han de asegurar que los accionistas de control – que designan a los ejecutivos – no expropian a los accionistas dispersos.

El sistema español de duración del cargo de consejero está bien diseñado para facilitar la independencia de juicio de los administradores, al  quedar dicha duración fijada en cuatro años. Aunque la Junta puede destituir a los administradores en cualquier momento, la dinámica propia de las sociedades cotizadas hace que su destitución anticipada sea un fenómeno muy raro. Si, como ocurre en el Derecho norteamericano, la Junta debiera renovar expresamente su confianza en los administradores cada año, la libertad de juicio de los administradores se vería estrechada. Otra ventaja del sistema español es que permite a los administradores adquirir experiencia en el ejercicio de su cargo. No cabe duda de que alguien que carece de información no puede formarse un juicio independiente sobre los asuntos correspondientes.

He dicho en alguna ocasión que entre lo mejor de la última reforma de la Ley de Sociedades de Capital se encuentra el art. 228.1 d) donde el legislador dice que el deber de lealtad de los administradores les obliga a

Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.

Este precepto no se refiere a la prohibición de recibir remuneraciones de terceros (eso está en el art. 229.1 e)). Ni siquiera se aplica sólo – obviamente – a los consejeros independientes. Esta norma recoge lo que la Sociedad espera del comportamiento de un consejero leal y honrado: que, sea quien sea el que ha propuesto su nombramiento como consejero, ejerza sus funciones como si no tuviera más vinculaciones que con el interés de la compañía. Esta es una norma que legaliza un estándar moral: el de la actuación como si fueras consejero por la gracia de Dios con el único objetivo de garantizar el valor a largo plazo – sostenible – de la compañía. ¿Cómo? Controlando que no se dañe la reputación de la compañía frente a clientes, proveedores y trabajadores, por un lado, y mediante una adecuada política de gestión del riesgo que sacrifique los beneficios financieros del corto plazo a cambio de garantizar la transparencia y la sostenibilidad de la deuda que asume la compañía. Se trata de recordar que el objeto social de la compañía no es maximizar el retorno de las inversiones financieras sino explotar parques eólicos o fabricar batas de guatiné y que mientras la organización sabe cómo se fabrican batas o como se explota y se vende la electricidad de un parque eólico, no sabe como ganar dinero invirtiendo dinero. Maximizar el valor para el accionista no es el objetivo, sino el resultado de construir y desarrollar la “mejor” empresa posible.

En el Derecho norteamericano – de donde procede la figura del consejero independiente y dond tiene mucho más sentido dado que la mayoría de las sociedades cotizadas son sociedades de capital disperso – resulta que, aunque las empresas califiquen a algún consejero como independiente y tal calificación se ajuste a las normas reglamentarias que definen la figura, los jueces que aplican el Derecho de Sociedades – básicamente los de Delaware – “no se lo creen” y examinan autónomamente si “el acuerdo de los consejeros está basado en la conformidad con el interés social de la decisión que ha de tomar el consejo y no en influencias o consideraciones extrañas”. Es decir, “si los consejeros podían adoptar o no una decisión en la que sólo pesaran los intereses de la sociedad”. En los términos que hemos descrito anteriormente, los que los jueces de Delaware examinan es si los administradores han actúado con independencia de juicio, sean o no calificados como independientes. En la práctica, esto significa que un consejero puede ser independiente a unos efectos, pero no a otros.

Obviamente, no lo son, aunque tengan tal calificación, en relación con los asuntos en los que estén concernidos personalmente pero tampoco en relación con lo que se ha llamado el deber de independencia, esto es, la obligación de enjuiciar imparcialmente y, de nuevo, desde el interés social, la conducta de sus compañeros de consejo. Por ejemplo, los jueces de Delaware consideran que la independencia se pierde si existen “vínculos sociales” (en el sentido de amistad, coincidencia en el club de golf o en otros consejos de administración, o relaciones contractuales entre el consejero y un tercero que se relaciona con la sociedad) suficientemente fuertes como para deducir que el consejero pudo tener más cerca de su corazón el interés de ese tercero que el interés social (como cuando se pone a dos profesores de Derecho a revisar la actuación – insider trading – de otros consejeros q son, a su vez, profesores en la misma universidad o importantes benefactores de ésta)

En España es este un problema muy serio. No sólo hay muy pocos independientes y muchos “externos” sino que los independientes permanecen en el cargo durante décadas, superando el límite legal de 12 años (art. 529 duodecies 4. i) LSC) porque no se les cuentan los años anteriores a la limitación temporal de sus mandatos para ser independientes) y, a menudo, los independientes proceden de otras empresas conectadas, de manera que se eleva el riesgo de buon salotto y de que los independientes no puedan juzgar con imparcialidad y desde el interés social lo que hacen los ejecutivos.

 

Y el incumplimiento de las reglas legales correspondientes queda sin sanción porque no se siguen consecuencias sobre la validez del nombramiento (art. 529 duodecies. 5 LSC) y la posibilidad de que se causen daños a la sociedad y que se entable la demanda correspondiente para exigir su indemnización a los demás administradores es muy remota en el caso de una sociedad cotizada. Tal vez hubiera sido deseable establecer como sanción automática la devolución de las cantidades percibidas desde que se sobrepasó el plazo y la responsabilidad solidaria de los restantes miembros del Consejo por permitir el incumplimiento de la norma legal. La CNMV debería, igualmente, en el marco de su revisión de los Informes de Gobierno Corporativo, exigir a la sociedad que explique en el mismo por qué no se ha procedido a relevar al consejero y las medidas adoptadas por la sociedad para poner fin al incumplimiento de la norma legal. Añádanse las estrechas relaciones entre políticos y grandes empresas en nuestro país y se comprenderá la gravedad del asunto.

De acuerdo con los artículos 529 quaterdecies párrafo 1 y 529 quindecies párrafo 1, cualquier sociedad cotizada ha de tener, al menos, 4 consejeros independientes, dos para la Comisión de Auditoría y dos para la Comisión de nombramientos y retribuciones. Alguna sociedad cotizada pequeña podría hacer “trabajar doble” a sus independientes haciéndolos formar parte de ambas comisiones a la vez, pero tal práctica debe considerarse poco conforme con lo dispuesto en el art. 225.2 LSC que los administradores deben “tener la dedicación adecuada”. En la evaluación de su desempeño, el Consejo debería justificar cómo es posible dedicar la atención adecuada al trabajo de dos comisiones, especialmente en el caso de los consejeros independientes que, dada su condición, han de prestar especial atención a los trabajos de esas comisiones porque el legislador ha considerado imprescindible su presencia en las mismas como forma de asegurar que el Consejo desempeñará eficazmente sus funciones de supervisión de la actividad general de la compañía y de control del comportamiento de los gestores.

¿Por qué es tan importante que los independientes no se eternicen en sus puestos? (Nili, Yaron, The 'New Insiders': Rethinking Independent Directors' Tenure (August 10, 2015). Hastings Law Journal, Vol. 67, No. 6, 2016)

“Conforme los consejeros permanecen más tiempo en sus puestos, ganan experiencia y acumulan información, pero, a la vez, estrechan sus lazos sociales con sus colegas del consejo y con los directivos de la compañía. Conforme pasa el tiempo, estos lazos se hacen más y más estrechos y el consejero independiente corre el riesgo de adquirir sesgos estructurales en sus decisiones… sesgos que pueden poner en peligro su capacidad para actuar con independencia y… su habilidad para descubrir comportamientos inapropiados”.

El ambiente de “confianza y apertura” en el Consejo no debe sobrevalorarse. Dados los sueldos de los ejecutivos, deben ir a las reuniones del consejo en el espíritu de alguien que va a “examinarse” y no en el de alguien que va a pasar un buen rato con los compañeros, después de clase.

Añádase – nos dice el autor – que, a menudo, la rotación de los consejeros es mayor que la de los ejecutivos. En España, la permanencia en el cargo de los consejeros-delegados de las grandes empresas cotizadas es muy extensa. Quince años en el cargo no es extraño. De hecho, es la regla en las cuatro mayores empresas cotizadas de capital disperso y no mucho menor en la quinta. Algunos sólo dejaron de serlo por muerte o por condena penal. Cuando el presidente-consejero delegado permanece durante tanto tiempo en el cargo, es él, el que ve “pasar” consejeros independientes y no al revés, de manera que la mayoría de los independientes nunca han participado en lo que constituye una de sus funciones principales: despedir y seleccionar al consejero-delegado y la influencia de éste sobre la selección y destitución de los consejeros independientes se exacerba.

Los problemas empeoran si la propuesta de consejeros independientes procede, bien de los ejecutivos, bien de los dominicales. En la reforma de 2015, el legislador se ha preocupado de distinguir, entre las competencias de las Comisiones del Consejo (las obligatorias de Auditoría y Nombramientos y Retribuciones), las de “informe” y “propuesta”. Así, respecto del nombramiento de cualquier consejero (rectius, de la propuesta que haga el Consejo a la Junta para que ésta designe a un consejero a salvo del supuesto de cooptación), la ley ordena que, en el caso de que se trate de un consejero independiente, corresponde a la Comisión hacer la propuesta, lo que, claramente y por oposición a sus competencias de “informar” (art. 529 quindecies 1.c y de LSC respectivamente), significa que la iniciativa en la búsqueda y selección del consejero independiente pertenece a la Comisión. Obviamente, cualquiera puede sugerir nombres a la Comisión, pero (i) esta incumpliría sus deberes si se limita a actuar pasivamente al respecto, rubricando la sugerencia recibida y si no emprende un proceso activo de búsqueda y selección en el que, naturalmente, ha de velar por garantizar la diversidad (art. 529 bis 2 LSC) y, sobre todo, por garantizar que el propuesto podrá actuar con independencia de juicio y en el mejor interés de la sociedad, lo que ocurrirá si se selecciona, en este sentido, a alguien que tiene vínculos no triviales con alguno de los accionistas significativos o con los ejecutivos. (ii) Además, los accionistas significativos y los administradores ejecutivos abusaran de su capacidad de influencia sobre los miembros de la Comisión de Nombramientos en función de cómo se hagan esas sugerencias. Determinar si la Comisión de Nombramientos actuó con independencia de criterio no debería ser difícil. Los jueces realizan juicios de este tipo continuamente cuando analizan si ha habido vicios del consentimiento o si un comportamiento constituye un delito de coacciones o cuando examinan la “influencia indebida” en materia de competencia desleal. Obsérvese que, en esta valoración, carece de sentido preocuparnos acerca de si los miembros de la Comisión debieron haberse resistido a tales influencias y podían haberlo hecho. Porque la Ley obliga a los “influenciadores” a abstenerse de ejercer cualquier influencia indebida sobre los que han de proponer al nuevo consejero independiente.

El autor recuerda el caso de ENRON donde la investigación que se llevó a cabo tras su quiebra señaló que aunque los miembros del consejo eran casi todos externos y muy experimentados, con conocimientos de contabilidad y de finanzas, fueron incapaces de detectar la manipulación de la contabilidad por parte de los ejecutivos. Y fueron incapaces de detectarla porque confiaban en exceso en los ejecutivos y en el auditor de la compañía. ¿Por qué iban a desconfiar de tan buenos y viejos amigos y tan reputada auditora?

El autor examina otra evolución de los consejeros independientes que también tiene interés: el hecho de que, cada vez más, se recluten esto entre antiguos ejecutivos de otras empresas, esto es, los “consejeros-delegados jubilados”. Este tipo humano aporta conocimientos y experiencia de gestión pero es más fácilmente “capturable” por los ejecutivos. La razón es obvia: habiendo “sufrido” el control de consejeros independientes, tenderá naturalmente a congeniar y coincidir con los ejecutivos de la compañía en la que ahora sirve.

¡Qué suerte que viviréis el siglo XXI!

Fuente de la fotografía

Isaiah Berlin vivió todo el siglo XX. La biografía que le dedicó Ignatieff es deliciosa lectura. He traducido, a continuación unos párrafos de uno de sus últimos textos (“Un mensaje al siglo XXI”), publicado por el The New York Review of Books 

Hay hombres que matan y mutilan con la conciencia tranquila bajo la influencia de las palabras y los escritos de algunos que pretenden saber con certeza que la perfección se puede alcanzar… Si uno está sinceramente convencido de que todos los problemas de la Humanidad tienen solución, puede concebir una sociedad ideal que puede alcanzarse si se hace todo lo que necesario. En tal caso, ese y sus seguidores están obligados a creer que no hay precio demasiado alto para abrir las puertas de semejante paraíso. Solo el estúpido y el malevolente se resistiría a aceptar esas simples verdades que se le ponen por delante. Los que se resistan al paraiso deben ser persuadidos; si no pueden ser persuadidos, deben aprobarse leyes para reprimirlos; y si eso no funciona, entonces hay que usar la coacción y, si es necesario, la violencia será imprescindible y, en su caso, el terror, las matanzas. Lenin creía tal cosa después de leer El Capital y predicó, coherentemente que si una sociedad virtuosa, libre, feliz, pacíficay justa podía crearse a través de los medios que proponía, entonces, el fin justificaba cualquier método que fuera necesario utilizar, en último extremo, cualquier medio estaba justificado…

Los hombres siempre han anhelado la libertad, la seguridad, la igualdad, la felicidad, la justicia, el conocimiento ,etc. Pero la libertad completa no es compatible con la igualdad completa. Si los hombres fueran totalmente libres, los lobos serían libres para comerse las ovejas. La igualdad perfecta significaría que las libertades humanas han de limitarse, para impedir que los más capaces y los más dotados no avancen más allá de donde llegan los que, si hubiera competencia, perderían sin remedio…

Entonces, ¿qué habría que hacer para frenar a los campeones, a veces muy fanáticos, de uno u otro de estos valores, cuyo avance tiende a pisotear el resto, campeones como los grandes tiranos del siglo XX que han pisoteado la vida, la libertad y los derechos humanos de millones de personas porque sus ojos estaban puestos en ese dorado futuro al final del camino?…

No tengo una buena respuesta. Solo puedo decir que los valores entran en conflicto: los fines que los seres humanos persiguen derivan de nuestra naturaleza común, pero hay que sacrificar todos ellos en alguna medida para obtener, en algún grado, los otros. La libertad, la igualdad y la fraternidad no son perfectamente compatibles entre sí…

La racionalidad, la tolerancia, - bastante raras en la historia humana -, no han quedado arrambladas. La democracia liberal se está extendiendo por el mundo a pesar del mayor flagelo moderno, el que proviene del nacionalismo fanático y fundamentalista. Grandes tiranías han caído o están en trance de desaparecer. Incluso en China el día no está muy lejano.

Me alegro de que aquellos a los que me dirijo tengan la oportunidad de vivir en el siglo XXI, porque estoy seguro de que sólo puede ser mejor que el terrible siglo XX que me ha tocado vivir. Felicidades por su gran suerte. Lamento no ver ese futuro más brillante que, estoy seguro, está por venir. Y, en fin, tras tantas lamentaciones, me alegro de terminar con una nota optimista . Creo, de verdad, que hay buenas razones para pensar que está justificada.