Intereses por morosidad comercial: el plazo de 60 días es imperativo y no cabe pacto en contrario

 

Una ocasión perdida para plantear una cuestión de inconstitucionalidad

Aucasa demandó a UTE Villazopeque reclamándole 652.446,73 €, en concepto de facturas impagadas y 174.118,70 € por los intereses devengados por el aplazamiento “previa declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas contractuales que determinaban plazos superiores a los previstos legalmente”. La demandada se allanó por importe de 586.446,73 €, y se opuso con relación al pago de una factura por importe de 66.000 € y respecto de los intereses

En el contrato se había pactado, en efecto, un pago a 180 días, plazo que supera con mucho el del art. 4 de la Ley de Morosidad. La legislación española es tan mala que no es fácil determinar, en cada caso, si el pacto por el que se se prevé un aplazamiento superior a 30 o 60 días es válido o no. Porque, además de tal precepto, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 9 de la misma Ley y en la ley del comercio minorista en el caso de pagos de distribuidores a fabricantes.

Los contratos de duración indefinida pueden ser denunciados unilateralmente ad nutum

Que en 2016 todavía tenga que aclarar el Tribunal Supremo que si un contrato tiene duración indeterminada, en principio, puede ser denunciado unilateralmente por cualquiera de las partes sin necesidad de alegar una justa causa de resolución es triste. Pero ha tenido que hacerlo en la sentencia de 16 de noviembre de 2016. Técnicamente, se trata de un supuesto de denuncia que se debe calificar como un derecho potestativo o “facultad de configuración” y, más concretamente, como denuncia ordinaria. La denuncia ordinaria exige, normalmente, otorgar a la contraparte un plazo para que pueda adaptarse a la terminación del contrato (preaviso).

Justa causa de resolución de un contrato de fabricación de un medicamento

El demandante – el fabricante del medicamento – alegó que el comitente – el titular de la autorización para comercializar el medicamento – había incumplido el contrato al no comprar al primero el producto fabricado de acuerdo con lo pactado y al no proporcionarle el principio activo imprescindible para fabricarlo.

En consecuencia, el fabricante resolvió el contrato y pidió que se le indemnizaran los daños – el lucro cesante –. El comitente se opuso alegando que no había habido incumplimiento (el contrato no le obligaba a comprar las cantidades que decía el fabricante) y, por tanto, que no había ningún lucro cesante que indemnizar. La Audiencia – y el Supremo confirma la sentencia de la Audiencia – funda la estimación parcial e la demanda, simplemente, en que

la sentencia de la Audiencia estimó en parte el recurso y, revocando la sentencia recurrida, declaró resuelto el contrato por incumplimiento de la demandada a la que condenó al abono de 480.269,50 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el lucro cesante sufrido por la demandante. En este sentido, atendiendo a la previsión contractual y a los actos de las partes, consideró que el hecho de no realizar ningún pedido en el año 2009, cuando se había hecho una previa previsión hasta agosto de dicho año, y no haber cumplido el plazo de preaviso establecido, constituía, pese a que no existiera pacto de exclusividad, ni que los pedidos alcanzarán una cantidad mínima, salvo el primer año, un incumplimiento esencial por parte de la demandada pues «una cosa es que Sandoz no tuviera obligación de realizar un pedido mínimo y otra muy diferente que no hiciera el más mínimo pedido».

Aunque el Supremo no ofrece suficientes datos para entender completamente la situación, parece claro que el contrato era un contrato-marco, es decir, organizaba las relaciones entre las partes y preveía la celebración de sucesivos contratos – encargos o pedidos concretos. Para el primer año se preveía la fabricación de 350.000 unidades pero no se decía nada, de acuerdo con esta naturaleza de contrato-marco, respecto de las sucesivas anualidades (el contrato tenía una duración de 5 años). Por tanto, la decisión de la Audiencia parece correcta. En efecto, la ausencia de pedidos en los años sucesivos por parte del titular de la autorización constituye una justa causa de resolución anticipada del contrato por parte del fabricante que debe poder disponer para otros clientes de su capacidad de producción. El sentido de un contrato semejante es “reservar” capacidad de producción. Si no se hace ningún pedido, el sentido del contrato decae.

En cuanto al cálculo de la indemnización, ignoramos cómo llega la Audiencia a esa cifra. El demandante había pedido más de 2 millones de euros. Suponemos que la Audiencia sólo consideró indemnizable el beneficio que habría obtenido el fabricante si hubiera recibido un pedido para la segunda anualidad del contrato.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016

La deuda subordinada del banco islandés

En la línea de la sentencia que hemos reseñado aquí, debe verse también, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 que recoge una doctrina semejante en relación con la adquisición de deuda subordinada de un banco islandés por parte de un particular que se calificaba como un inversor de “riesgo bajo”. El Supremo, sobre la base de la doctrina del TJUE respecto a cuándo una relación ha de calificarse como de “asesoramiento” y, por tanto, no como un mero encargo por parte del inversor de compra de un valor negociable determinado, concluye que el banco incumplió la obligación de valorar la idoneidad de los productos ofrecidos de acuerdo con el perfil de riesgo del cliente. De esta sentencia, es destacable el análisis que hace el Supremo del riesgo de crédito. Cuando se realiza una inversión, el riesgo es doble. Por un lado, el riesgo de que el intermediario financiero a través del cual se realiza incumpla sus obligaciones. Por otro, el riesgo de que el deudor – la entidad a la que el inversor ha prestado su dinero – devenga insolvente. En el caso, el banco islandés que había emitido los valores quebró. Y el Supremo dice que es obligación del asesor informar detalladamente sobre este riesgo de crédito, es decir, sobre la probabilidad de que el deudor devenga insolvente (v., art. 79 ss LMV).

Meinl: cuando tu asesor financiero trabaja para la compañía cuyas acciones te recomienda comprar

El asunto resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2016 versa sobre el asesoramiento prestado por Banif a varios particulares que llevó a estos a comprar acciones de la sociedad austríaca – cotizada en la bolsa de Viena – en el año 2007. Las acciones perdieron casi todo su valor en 2007, pérdidas que se “consolidaron” en 2009 y los inversores reclaman la indemnización de los daños sufridos a Banif.

Los tribunales estimaron parcialmente la demanda. En el recurso de casación se discute, en primer lugar, la calificación de la relación contractual entre Banif y sus clientes. El banco pretendía que era – tal como rezaban los documentos contractuales – un mero contrato de depósito y administración de valores y los clientes – y el Supremo – afirmaban que se trataba de un contrato de asesoramiento financiero, en la denominación legal, de “gestión de cartera”. La diferencia es crucial. En el primer caso, Banif no tendría obligación alguna de velar diligentemente por los intereses del cliente (deber de lealtad) y, en su caso, de desvelar cualquier conflicto de interés por parte del asesor. Pues bien, en el caso, existió asesoramiento:

Confianza estratégica y confianza como mandato moral

La confianza se define como “disposición a permitir que las acciones de otros influyan en el propio bienestar” (Sobel), tener confianza, por tanto, es tener la convicción de que la otra parte actuará lealmente aunque no exista una constricción que le obligue a hacerlo”. Puede verse como una conducta estratégica (“nos conviene confiar dada la información disponible sobre el otro porque no confiar es peor”) o como una virtud moral en cuyo caso se formularía como

“un mandato moral que te ordena tratar a la gente como si fuera digna de confianza (de que te pongas en sus manos)”

Parafraseando la golden rule o el imperativo moral kantiano, se formularía diciendo

“confía en los demás como querrías que los demás confiaran en tí”.

La gente, en estos términos, son los “extraños”, los que no son como uno y no pertenecen a tu familia.

El lado oscuro y el lado brillante de que varias compañías tengan accionistas comunes

El lado oscuro es que, cuando varias empresas que son competidoras entre sí, comparten accionistas, sus administradores están menos incentivados para competir agresivamente, hay más riesgo de colusión tácita si son mercados oligopolísticos y pueden realizar adquisiciones ineficientes preñadas de conflictos de interés.  Además, ya sabíamos desde hace tiempo, que los costes de agencia pueden ser más elevados por los conflictos de interés entre los accionistas, sobre todo en términos de beneficios particulares del control si estos accionistas que tienen presencia en varias empresas no ostentan la mayoría pero se “enfrentan” a accionistas dispersos.

La “teoría” detrás de todo esto es que la presencia de accionistas comunes a dos compañías reduce la independencia de ambas. Los juristas que han estudiado los grupos de sociedades conocen bien el problema: la filial de un grupo de sociedades vé en peligro la persecución del interés social de la filial que se sustituye por el interés del  grupo, esto es, se altera la causa – fin común – que llevó a los socios a formar la compañía. Cuando dos compañías tienen un accionista – significativo – común, con capacidad de influir en la dirección de los asuntos sociales, el mismo peligro se presenta aunque en menor medida. El accionista significativo común puede utilizar su influencia en una de ellas para favorecer los intereses de la otra (su – mayor – interés en la otra) si, de esa forma, consigue maximizar el valor total de su inversión en ambas compañías. El lado brillante de estos incentivos es que el interés social de ambas compañías no tiene por qué ser contradictorio. Alinear la dirección de ambas compañías puede ser un juego de suma positiva y conducir a un mayor valor de ambas. Cuando ese mayor valor se logra a costa de terceros (colusión entre ambas compañías), volvemos, sin embargo, al lado oscuro y a los análisis que se han expuesto en el párrafo anterior.

Tweet largo: una huella digital cada vez menos individual

if there’s only going to be a single driving algorithm that’s going to be driving millions of people for tens of millions of miles every day, we have to think a lot more carefully than we do when everyone instantiates a slightly different version of what being a good driver means

 Brian Christian

El gran éxito del buscador de Google es que te llevaba a las páginas que otra gente que había buscado lo mismo había preferido. Con la automatización de los procesos que es posible gracias a los algoritmos y a la programación, nos encontraremos en un mundo en el que tendremos que tomar cada vez menos decisiones conscientes en la ejecución de nuestras actividades cotidianas. Pero si las máquinas que procesan los datos que extraen de nuestras decisiones (que procesan nuestra “huella digital”) son cada vez más completas (en el sentido de que se ocupan de ahorrarnos el coste de decidir en cada vez más actividades) y, a la vez, más automáticas, ¿no se reducirán los insumos, es decir, no habrá cada vez menos “huella digital” de los individuos, producto de sus decisiones reales que las máquinas puedan leer y procesar? ¿No acabaremos convirtiéndonos en un superorganismo al modo de las colmenas o los hormigueros donde la mayor parte de las decisiones estén “alojadas” fuera de nuestros cerebros?

El panorama no es tan apocalíptico como suena. Reservaremos en nuestro cerebro las decisiones que sí deseamos tomar, que serán, normalmente, las emocionales y, entre las puramente calculadoras, aquellas que nos estimulen intelectualmente. O sea, ningún peligro de convertirnos en hormigas obreras.

Pero los efectos sobre la competencia y los mercados pueden ser muy relevantes en el sentido de que los mercados de los productos de consumo ordinario se conviertan en mercados de competencia perfecta puesto que las preferencias individuales – distintas – dejarán de ser relevantes. Las máquinas adivinarán qué detergente preferimos y lo comprarán por nosotros, lo meterán en la lavadora y, con el paso del tiempo ni siquiera sabremos quién lo ha fabricado.

Naciones, nacionalismo, educación y derechos individuales

toda chica debe tener un marido, y preferiblemente el suyo, y,
actualmente, toda cultura desarrollada quiere un estado, y preferiblemente
el suyo… el imperativo nacionalista (es) la congruencia entre cultura y gobierno…El nacionalismo engendra las naciones, no a la inversa.. 

el sometimiento de una cultura a una dirección política ejercida por miembros de otra cultura es siempre y por fuerza inicuo.

los hombres asumen sin más que las unidades culturalmente homogéneas compuestas por gobernantes y gobernados culturalmente similares constituyen una norma cuya violación es de por sí escandalosa. Echar abajo este presupuesto generalizado es algo realmente digno de agradecimiento. Constituye una auténtica iluminación.

En la base del orden social moderno no está ya el verdugo, sino el profesor… Actualmente es más importante el monopolio de la legítima educación que el de la legítima violencia

 

El débil nacionalismo español

El nacionalismo español era tan débil política y económicamente (véase la 1ª República) que no fue capaz de crear un sistema educativo que generalizara la cultura nacional española entre la población antes de que las lenguas periféricas pudieran resurgir y pasar a ser lenguas de cultura, condición que habían – casi – perdido entre el siglo XVI y el XIX. Por eso este artículo de Balcells es tan interesante. España era un país mayoritariamente analfabeto en el siglo XVIII y en el siglo XIX. Hasta el siglo XX no existe un sistema escolar generalizado que merezca tal nombre y porcentajes significativos de la población no saben leer y escribir hasta los años sesenta. En Francia, para cuando los individuos empezaron a preguntarse si el Estado podía obligarles a hablar y a estudiar en francés o a considerar su patria a una cultura distinta – y menor – que la de la República Francesa, esas culturas habían, casi, desaparecido. Ya la monarquía absoluta había sentado las bases al prohibir la utilización de lenguas que no fueran el francés en el espacio público.

 

Las cláusulas de liquidación del socio según valor contable son inscribibles

A la espera de que Aurora Campins nos proporcione un comentario más extenso de la Resolución, pasamos a reseñarla.

En una sociedad limitada, se acordó por unanimidad modificar los estatutos sociales e incluir la siguiente cláusula para determinar el precio de las participaciones cuando un socio deseara transmitirlas a un tercero y se ejercitara por cualquier beneficiario el derecho de adquisición preferente previsto en la propia cláusula estatutaria (“los demás socios y, en su defecto, a la sociedad”)

«g) El derecho de adquisición preferente se ejercitará por el valor razonable de las participaciones de cuya transmisión se trate, que será el menor de los dos siguientes: el precio comunicado a la sociedad por el socio transmitente, o el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta. En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el valor razonable coincidirá con el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta».

Como puede observarse, la sociedad trató de “engañar” a la DGRN ya que es obvio que el valor razonable no coincide normalmente con el valor contable. De manera que, aunque aparentemente se estaba fijando un valor razonable, realmente se estaba fijando un valor contable para las participaciones.

Lo sorprendente es que la registradora denegara la inscripción alegando que la cláusula estatutaria infringía el art. 107 LSC y, en concreto, el presunto “derecho del socio transmitente a obtener el valor razonable de sus participaciones”. El art. 107 LSC dice, por dos veces que las reglas que en él se contienen se aplican sólo en defecto de regulación estatutaria de la cuestión dejando paladinamente claro que su régimen es dispositivo y supletorio de la voluntad de los socios. Pero da todo igual. Para nuestro sistema registral la ley o la constitución son lo que el reglamento y la DGRN digan que son.

En el caso, además, la modificación estatutaria había sido acordada por unanimidad, por lo que no se plantea problema alguno de protección de los derechos individuales de los socios. En otras ocasiones, hemos mantenido que si los estatutos sociales reconocen un derecho de adquisición preferente, estamos ante un derecho individual del socio que no está disponible para la mayoría.

La DGRN, en Resolución de 15 de noviembre de 2016 revoca la nota de calificación de la Registradora. Comienza recordando el carácter supletorio del art. 107 LSC; a continuación explica – muy bien – la relación entre valor razonable y valor de mercado. Y concluye

Ahora bien, la norma establecida en el artículo 107.2.d) de la Ley de Sociedades de Capital, dado su carácter subsidiario, sólo es aplicable a falta o por insuficiencia del régimen estatutario, y éste únicamente queda sujeto a los límites generales derivados de las leyes y de los principios configuradores del tipo social elegido (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital) así como a las limitaciones específicas establecidas en el artículo 108 de la misma Ley. Entre tales limitaciones legales no existe ninguna que prohíba pactar como precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta general.

Se enfrenta, a continuación, al art. 123.6 RRM y a la doctrina de la DGRN que había hecho prevalecer este precepto sobre la Ley y trata de salvarla señalando que tiene sentido – impedir la inscripción de las cláusulas estatutarias que no permitan al socio obtener el valor razonable de sus participaciones – como una norma de protección de los acreedores de la sociedad en cuanto pagar más de lo que valen las participaciones cuando la que paga es la sociedad (porque sea la sociedad la que ejerce el derecho de adquisición preferente) puede ser una vía fraudulenta de devolver sus aportaciones a un socio. En realidad, eso no es un problema en nuestro Derecho mientras se respeten las normas sobre el capital social (en nuestro Derecho no hay una prohibición general, como la hay en la sociedad anónima alemana, de repartir los bienes sociales entre los socios en formas distintas al reparto de dividendos), de manera que esa doctrina de la DGRN no vale nada como puso de manifiesto reiteradamente la doctrina más atenta. El resto de los argumentos de la DGRN valen todavía menos.

La DGRN continúa exponiendo que sólo puede considerarse inválida una cláusula estatutaria que fije el precio de las participaciones cuando sea tan ridículo este precio como para hacer ilusorio el derecho del socio a transmitir sus participaciones. Así, salva la vigencia del art. 123.6 RRM – que nosotros consideramos que debe entenderse derogado - . Con un razonamiento torcido (para evitar tener que decir que la doctrina previamente sostenida es insostenible) la DGRN concluye con el mejor argumento disponible en contra de su doctrina previa y lo hace bastante bien:

Por lo demás, admitidos los privilegios respecto de los derechos económicos de las participaciones sociales, en el reparto de las ganancias sociales y en la cuota de liquidación del socio (cfr. artículos 95, 275 y 392.1 de Ley de Sociedades de Capital), deben admitirse también cláusulas como la ahora debatida, en el marco de la autonomía privada, con los límites generales derivados de la prohibición de pactos leoninos y perjudiciales a terceros. Tales cláusulas no hacen más que delimitar el contenido económico del derecho del socio a percibir el valor de sus participaciones sociales en caso de transmisión voluntaria.

Una cláusula como la que se rechaza en la calificación impugnada no puede reputarse como prohibición indirecta de disponer, pues no impide «ex ante» y objetivamente obtener el valor razonable, o un valor que será más o menos próximo a aquél según las circunstancias y los resultados de la sociedad así como del hecho de que se hayan retenido o no las ganancias. Por ello, no puede afirmarse que la cláusula debatida tenga objetivamente carácter expropiatorio o sea leonina para el socio transmitente. Y, aun cuando en el momento de realizar la transmisión el valor contable fuera inferior al valor razonable, tampoco puede afirmarse que comporte enriquecimiento injusto o sin causa en favor de los restantes socios o de la sociedad, en tanto que responde a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios.

En el presente caso, el acuerdo debatido ha sido adoptado por unanimidad de los socios en junta general universal, por lo que se cumple el requisito establecido en el citado artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones “inter vivos” o “mortis causa”…».

Y añade un obiter dicta que se podía haber ahorrado o haberlo expuesto en otros términos (en los que hemos explicado más arriba)

No obstante, no puede desconocerse que la cláusula estatutaria debatida atribuye un derecho de adquisición preferente no sólo a los socios sino también a la sociedad y como ha reiterado esta Dirección General (vid., por todas la Resolución de 28 de enero de 2012), han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad. En el presente caso el sistema establecido no garantiza el cumplimiento de tales exigencias si el derecho de adquisición preferente es ejercitado por la sociedad, en tanto en cuanto el valor contable depende del balance aprobado por la junta general. Pero tal objeción no ha sido expresada en la calificación impugnada (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

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Tweet largo: Esprit de corps

Sandra León ha publicado hoy una precisa columna en la que concluye, a la vista del repetido plagio del Rector de la URJC, que a la Universidad le sobra endogamia y le falta espíritu de cuerpo.

No se puede decir mejor. Se puede decir de otra manera. Las organizaciones o instituciones exitosas tienen algo, han de tener algo, de sectarias. Si sus miembros han de cooperar intensamente y mantener bajos los conflictos, han de existir valores compartidos y aplicados por todos sus miembros. La cooperación incrementa la capacidad de acción, la inteligencia y la potencia del grupo permitiéndole evolucionar. El espíritu de cuerpo resume los valores que diferencian al grupo dentro del magma social; que lo distingue y permite actuar a sus miembros coordinadamente, en alguna medida, como si fuera un individuo. El espíritu de cuerpo de la Universidad es el de la creación de conocimiento. Es una organización creada para extender el conocimiento científico en el más amplio sentido de la expresión. Y el plagio por parte de un miembro significado de la Universidad, por razones obvias, constituye la estafa por excelencia de esa persecución del nuevo conocimiento. La endogamia también, porque no se puede avanzar en el conocimiento si no se selecciona a los mejores.

Que los Rectores hayan callado (el Ministro ha hecho bien en no meterse, al margen de, si procede, abrir el correspondiente expediente sancionador) dice mucho de otro problema que hemos denunciado en otras ocasiones: cargos públicos incompetentes tienen más posibilidades de ser, también, deshonestos. Si queremos que la gente decente ocupe los cargos públicos debemos elegir a gente preparada. El nivel científico de nuestros rectores es, casi, deleznable por culpa de un sistema para su elección que prácticamente prohíbe a las universidades conseguir que los buenos se presenten y sean nombrados.

En fin, un poco más de corporativismo nos vendría bien, como le vino bien a la Guardia Civil, a los Jesuitas o a Google. En la Universidad, como dice León, sobra corporativismo nacionalista y falta patriotismo constitucional.

Que no es que yo le tenga manía a la DGRN: cláusula sobre convocatoria del Consejo de Administración

La Resolución de la DGRN de 14 de noviembre de 2016 se ocupa de un recurso contra una calificación negativa de la siguiente cláusula estatutaria en una SL

«El Consejo se reunirá siempre que lo solicite un Consejero o lo acuerde el Presidente, o quien haga sus veces, a quien corresponde convocarlo. En el caso de que lo solicitara un Consejero, el Presidente no podrá demorar la convocatoria por un plazo superior a quince días contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud».

El argumento de la registradora es que la cláusula estatutaria infringe lo dispuesto en el art. 246.2 LSC. Si. Han leído bien. El precepto legal atribuye a un tercio de los miembros del consejo la facultad de convocar si lo han solicitado al presidente y éste no se ha avenido a hacerlo. En una entrada de hace cuatro años criticamos una resolución de la DGRN que denegó la inscripción de una cláusula estatutaria semejante aunque, en aquella ocasión, la cláusula era todavía más “inocente”

«El consejo se reunirá siempre que lo requiera el interés de la sociedad, lo considere necesario el presidente o lo soliciten al menos un tercio de los miembros del consejo.

Delitos cometidos a través de decisiones de órganos colegiados de una sociedad

Este próximo viernes, 2 de diciembre, a las 11,30h, en el seminario nº 2 del Edificio de Ciencias Jurídicas, tendrá lugar una nueva sesión del Seminario de Profesores del Área de Derecho Penal. En esta ocasión, el profesor Albert Estrada (profesor de la UPF y, actualmente, profesor visitante en la UAM) presentará una ponencia con el título “Intervención delictiva a través de la decisiones de órganos colegiados de la empresa”, cuyo texto os adjunto.  Pensando que dicha ponencia pudiera ser de vuestro interés -y disculpándome por la poca antelación con la que os escribo-, me gustaría invitaros en nombre del Área de Derecho penal a esta sesión del Seminario, que estamos seguros de que se verá enriquecida con vuestras aportaciones.

¿Por qué no puede regresar la sociedad contra el administrador exigiéndole el reembolso de las multas por cártel?

Foto: Lumbier

Los tribunales alemanes y británicos han decidido en este sentido en dos casos de los últimos años. Pero la doctrina – alemana – considera que, en general, el pago de una multa a la que es condenada una empresa por una infracción de una norma es un daño cuya indemnización puede reclamarse por la sociedad al administrador en ejercicio de la acción social de responsabilidad.

La respuesta corta: porque si permitimos a la sociedad que reclame del administrador – en ejercicio de la acción social de responsabilidad – el pago de las multas que se hubieran impuesto a la sociedad por participar en un cártel (o por cualquier otra infracción del Derecho de la Competencia), la integridad de la norma imperativa (en este caso, las normas del Derecho de la Competencia) se vería en peligro, es decir, se corre el riesgo de distorsionar los incentivos de las empresas para cumplir con las normas de Derecho de la Competencia. Además, un contrato hipotético entre el administrador y la sociedad – el contrato de administración – no incluiría nunca la obligación del administrador de dejar indemne a la sociedad de las multas que se impusieran a la sociedad.

Canción del viernes en martes y entradas más vistas en Almacén de Derecho: Chrystal Fighters. At home

 

1º Norberto de la Mata, Derecho a asistencia letrada, también con delitos leves 

8936

 

2º Norberto de la Mata, Detención policial por comisión de delitos leves

7957

 

3º Jesús Alfaro, Consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva

6542

 

4º Jesús Alfaro, Lecciones: las prestaciones accesorias

6226

 

5º Francisco Garcimartín, La competencia judicial internacional en la reforma de la LOPJ

6017

 

6º Jesús Alfaro, La transparencia de las cláusulas-suelo según las Audiencias Provinciales

4687

 

7º Jesús Alfaro, Adiós a la teoría del vínculo,

2628

 

8º Jesús Alfaro, Lecciones: Enriquecimiento injusto

2620

 

9º J. A. García Amado, ¿Devolución de alimentos pagados al hijo que no lo era?

2542

 

10º Segismundo Álvarez-Royo-Villanova y Jaime Sánchez Santiago

Primera resolución de la DGRN sobre el art. 160 f) LSC: ¿en la dirección correcta? 

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Profesionalidad y ética para periodistas

If you assume some factor is behind everything, it is very easy to find it everywhere you look

Nota previa: Me molesto en criticar a Ana Pastor porque creo que es una buena periodista. De los malos, no hablo. De modo que entiéndase lo que sigue como una crítica constructiva.

La profesionalidad es a la ética de los periodistas lo que la estética es a la ética de los individuos en general: la primera barrera ética es la que nos proporciona la fealdad. El mal es feo. El periodista más inmoral no es, no puede ser, un buen profesional.

A los periodistas se les exige rigor en sus crónicas, reportajes, entrevistas o programas de radio o televisión. ¿Qué quiere decir “rigor”? Más o menos, que traten con “dignidad” la cuestión, el tema o a la persona objeto de su trabajo. Es decir, que reconozcan el “valor” de la cuestión objeto de su trabajo y lo traten con la seriedad que merece. Un periodista que trata el tema de la violencia de género como si fuera un debate entre machistas y feministas no está haciendo un trabajo riguroso, ni digno. Si se trata de un asesinato, el rigor exige a los periodistas que no sean morbosos (que no den detalles irrelevantes que, sin embargo, serían imprescindibles en una obra de teatro o en una novela para captar la atención y provocar emociones en la audiencia o en el lector); que no prejuzguen; que no atenten contra el honor, la reputación de la víctima y la intimidad de la familia. Si quieren provocar las emociones de la audiencia, los periodistas deberían dedicarse a la literatura.

Cuando el que explota a los proveedores es precioaceptante en el mercado aguas abajo

¿Por qué decayó el comercio de los tejidos de algodón indios a finales del siglo XVIII coincidiendo con el dominio jurídico, político y económico de la East India Company sobre buena parte del subcontinente indio? La literatura se ha centrado en las interacciones entre los tejedores indios y la EIC y en la explotación de los tejedores por parte de la EIC gracias a su condición de comprador monopsónico o casi monopsónico, posición que le permitió reducir los precios que pagaba a los tejedores. No hay estudios, sin embargo, sobre los efectos que los cambios en los mercados internacionales tuvieron sobre la industria textil india.

Lo que los hechos indican es que coincidió en el tiempo (i) el dominio de la EIC sobre la India; (ii) el aumento de productividad de las fábricas textiles inglesas y (iii) la reducción de la cuota de mercado de los productores indios en el comercio internacional de tejidos de algodón. Dice la autora que el progreso tecnológico de la industria textil británica fue decisivo. Se produjo como un fenómeno típico de sustitución de importaciones, lo que indujo a invertir en tecnología sustitutiva de mano de obra (tecnología) pero que requería inversiones elevadas de capital, lo que permitió compensar la diferencia de salarios en Inglaterra e India (5-6 veces mayores los ingleses), lo que, a su vez, redujo la ventaja competitiva de la producción india.

Tweet largo: la irracionalidad en la discusión, a menudo, proviene de ignorar las relaciones de causalidad

Un pelotón dirigido por Raúl Castro fusila -por error, sólo querían asustarlo- a un supuesto espía

Tengo un seguidor en twitter con el que me resulta imposible discutir, a pesar de que no se limita a soltar improperios. Pretende aducir argumentos en contra de cualquier afirmación que yo realice. He terminado por no contestarle con lo que, me temo, he contribuido a reafirmar que consigue “ganar” en la discusión. Pero, naturalmente, a mi juicio, no lo hace. Simplemente, me resulta imposible explicarle por qué sus argumentos no valen nada.

La última discusión tuvo que ver con la calaña moral y política de Fidel Castro. Los izquierdistas españoles pretenden salvar esa figura histórica ya – afortunadamente – por su contribución a la lucha contra el apartheid. Y contraponen sus aportaciones a ese respecto a las de personajes como Thatcher o Reagan. ¿Por qué el argumento es absurdo?

¿Un mercado para las chocolatinas del Sr. Wonka?

“La inversión en índices genera externalidades negativas sobre la economía real porque impide a los agentes extraer señales de los precios de mercado”

Una vez que el Sr. Wonka incluyó los cinco envoltorios de aluminio de color dorado en sus chocolatinas, alteró la demanda de chocolatinas. Los ricos – recuerden que cuatro de los cinco niños en la película lo son – se dedican a comprar chocolatinas de Wonka, no porque quieran consumir chocolate en esa cantidad para maximizar su utilidad, sino porque quieren ser invitados a la fábrica de chocolate. La demanda de las chocolatinas de Wonka aumenta y los precios reaccionan aumentando si el Sr. Wonka no aumenta su producción inmediatamente. Si introducimos intermediarios que acumulan chocolatinas para revenderlas a los niños, el Sr. Wonka habrá eliminado el riesgo de quedarse con la producción sin vender y habrá perdido, igualmente, la oportunidad de aprovecharse del mayor precio que podría exigir por sus chocolatinas dado el aumento de demanda provocado por el premio ofrecido.

Los mercados de productos y servicios se basan en la idea de que los precios indican a los que desean esos productos o servicios y a los que los producen qué tienen que hacer, los primeros, con su dinero, los segundos, con su capital. Si el precio de las patatas sube, los agricultores que están produciendo legumbres dedicarán sus tierras y su trabajo en mayor medida a producir patatas y los consumidores recompondrán su cesta de productos que compran y reducirán la demanda de patatas a favor de legumbres, por ejemplo.

Nos tratan como a perros, nos toman por idiotas, nos consideran unos críos

J. Ober, Stanford University

Los siguientes párrafos extraídos del artículo que se cita al final de la entrada nos han parecido muy iluminadores para interpretar el art. 10 de la Constitución Española.

“Como la libertad y la igualdad de todos y cada uno no pueden ser maximizadas simultáneamente, hace falta un principio regulador para optimizar la relación entre las dos primeras. La dignidad es idonea para jugar ese papel.

La dignidad humana no es un recurso escaso. Al revés, está distribuido universal y equitativamente. Nadie posee más dignidad que nadie y, en consecuencia, no hay un <<mercado>> de la dignidad humana ni hace falta celebrar concursos para su distribución… ¿Quién estará motivado y en qué circunstancias para actuar en defensa de la dignidad de otro? Como es universal, la responsabilidad para la defensa de la dignidad humana puede estar igualmente difundida. Irónica y terriblemente, sólo en el caso de la dignidad basada en el privilegio podría darse que nadie, más que aquellos con los que tenemos una relación personal, se apreste a defendernos cuando nuestra dignidad se vea amenazada. La democracia es perfectamente compatible con la idea de una dignidad intrínseca a toda la humanidad, pero la dignidad humana no requiere de la democracia. Es más, sus premisas de universalidad y consustancialidad al ser humano significan que no es necesaria una relación particulr entre la dignidad humana y cualquier forma de autoridad política que sea decente y legítima.

Intuición, deliberación y eficiencia social

Los individuos con un estilo cognitivo más intuitivo tienden a elegir distribuciones que igualen la retribución que ellos reciben y la que reciben los demás (elección igualitaria) o que maximicen la parte del pastel que ellos reciben en relación con la de los demás (elecciones malvadas). Por el contrario, un estilo cognitivo más deliberativo aparece en las elecciones que aumentan la parte del pastel que se lleva la contraparte a un coste muy bajo para el que toma la decisión con lo que se promueve la eficiencia social.

En experimentos del tipo concurso, los individuos más intuitivos parecen estar más dispuestos a superar la puja, a mala leche, es decir, solo para superar a sus rivales. Sobre la base de estos estudios, planteamos como hipótesis que cuando los individuos se enfrentan a la necesidad de adoptar decisiones sobre cómo distribuir socialmente los recursos, su primer impulso es preocuparse por la porción individual del pastel que les tocará a ellos (por razones igualitarias o por maldad) mientras que la deliberación ayuda a superar esta tendencia y preserva la eficiencia social. Nuestra hipótesis es, pues, que las decisiones que se basan en la intuición son decisiones movidas, más frecuentemente, por la consideración de la porción que uno recibe de los bienes en juego en comparación con la que reciben los demás y menos por razones basadas en la eficiencia para el conjunto. Por el contrario, las elecciones que son producto de una decisión deliberada producen, más a menudo, resultados eficientes socialmente y no tienen en cuenta la porción relativa de cada uno de los participantes.

Operación acordeón, acciones privilegiadas y pactos parasociales de los que es parte la sociedad

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 31 de octubre de 2016. En esta ocasión, nos limitaremos a resumir la sentencia y a señalar que los hechos plantean el problema de la preferencia de un accionista respecto de los demás en la asunción de las pérdidas y en la garantía ofrecida por unos socios a otros de una recuperación mínima de su inversión. ¿Es posible redactar un contrato completo al respecto, esto es, un contrato que “blinde” al minoritario y le garantice un “suelo” para las pérdidas en su inversión? Respecto del razonamiento del juez, elaborado y documentado, únicamente querríamos señalar ahora que la categoría del fraude de ley no debería aplicarse al incumplimiento indirecto de un contrato. El fraude de ley no es más que la infracción indirecta de una norma legal. Su equivalente en el ámbito de los contratos es el incumplimiento del contrato. Incumplen “los que contravinieren de cualquier modo” el tenor de sus obligaciones dice el art. 1101 CC.

En cuanto al fondo del asunto, la clave, – nos parece – está en si, a través de las operaciones societarias “acordeón” los socios mayoritarios infringieron las obligaciones que la sociedad y ellos mismos habían contraído con el socio minoritario. El juez resulta convencido de que tal fue el caso y, si hemos entendido bien los hechos, la razón se encuentra en que el derecho del minoritario a que el mayoritario o la sociedad recompraran sus acciones estaba vencido antes de que se produjese la situación que justificaba la operación acordeón. Tal recompra no se produjo y el socio mayoritario, a través de las operaciones societarias, suprimió los privilegios del socio minoritario dejando en nada la protección contractual y estatutaria de su inversión.

Rescisión de pagos por concurso

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2016

La administración concursal de la sociedad Mediterráneo Hispa Group, S.A. (en adelante, MHG) interpuso demanda contra MHG, contra Banco Español de Crédito, S.A. (en lo sucesivo, Banesto, que actualmente es Banco Santander) y contra la sociedad Mesena Servicios de Gestión Inmobiliaria, S.A. (en lo sucesivo, Mesena), cuya pretensión principal consistía en que se rescindieran los pagos realizados a favor de Banesto, por un importe total de 2.045.599,70 €, para cancelar una póliza de crédito, un préstamo hipotecario y un aval bancario, contratos concertados por MHG con Banesto. Dicho importe había sido obtenido mediante la venta de diversas fincas por MHG y por otra sociedad de su grupo, Tricenter Albamur, S.L., a sociedades inmobiliarias participadas, directa o indirectamente, por Banesto en un 100%, que actualmente se hallan fusionadas en la sociedad Mesena. Dichas compraventas se celebraron el 28 de noviembre de 2008. El importe obtenido por las vendedoras fue ingresado en la cuenta que MHG tenía abierta en Banesto y aplicado sin solución de continuidad a cancelar los saldos deudores de las referidas pólizas bancarias de crédito, préstamo hipotecario y aval. MHG fue declarada en concurso en junio de 2010

El Supremo estima el recurso de Banesto

Concurso del arrendador y arrendamiento con prórroga forzosa

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2016. La sentencia es correcta en el fallo y contiene algunos pasos notables sobre cómo ha de entenderse el “interés del concurso”. Aunque no soy experto en concursal y no he pensado bastante sobre el tema, creo que se puede mejorar la argumentación del Tribunal Supremo.

En pocas palabras, lo que tenía que decidir era si el derecho del arrendatario a que el contrato de arrendamiento no se extinga – establecido en la ley o en el propio contrato de arrendamiento – prevalece o es derrotado por el derecho del arrendador que cae en concurso a terminar – resolver – sus contratos de arrendamiento “en interés del concurso” (art. 61 LC). Planteado en estos términos el debate, se observa que se trata de un conflicto entre acreedores. Por un lado, el acreedor cuyo título procede del contrato de arrendamiento (el arrendatario). Por otro, los demás acreedores del arrendador que verán mejoradas sus posibilidades de cobrar sus créditos (“interés del concurso”) si el contrato se termina. Así planteado el debate, la solución parece evidente: ha de prevalecer el interés colectivo de los acreedores sobre el interés individual de un acreedor. Así resulta de lo previsto en el art. 61 LC que contiene dos reglas: una, la de que el concurso de cualquiera de las partes de un contrato no es causa de terminación, por sí misma, del contrato, lo que se refuerza con la previsión de que se tengan por no puestas las cláusulas contractuales que prevean lo contrario. Otra, según la cual, la continuación o la terminación de un contrato suscrito por el deudor ahora en concurso debe decidirse “en interés del concurso” de manera que no se privilegie al acreedor contractual respecto de los demás acreedores del concursado. Obsérvese que no estamos ante un conflicto entre un adquirente – propietario – de un derecho y los acreedores del concursado. En tal caso, el derecho del adquirente – salvo que se rescinda su adquisición – está protegido, incluso frente al concurso, por una property rule.

¡Ni renunciar lo dejan a uno! La renuncia del administrador no es un acuerdo social, aunque sea inscribible

Es la RDGRN de 3 de noviembre de 2016

Un fontanero, administrador solidario (?) de una sociedad limitada se va al notario y dice que renuncia a su cargo y que para evitar “ la paralización de la vida social, había convocado junta general de la sociedad”. En el mismo día, declara ante el notario que ha sido convocada la junta de la sociedad para dicho día y que sólo asistió él y que en el orden del día estaba el nombramiento de nuevo administrador pero que la junta no adoptó acuerdo alguno porque él no tenía “ suficiente capital en la sociedad para adoptar acuerdos».

¿Debería inscribir el registrador tal renuncia? La respuesta obvia es sí. La inscripción de la renuncia en el Registro Mercantil sirve a la seguridad del tráfico. Al figurar, desde ese momento, que la sociedad carece de administradores, los terceros pueden evitar contratar con el administrador que ha renunciado si quieren hacerlo con la sociedad. Por tanto, ningún daño para el tráfico se deriva de que se inscriba una renuncia de un administrador, al contrario, aunque la renuncia no sea correcta, el tráfico se beneficia de su inscripción.

Operación acordeón: ¿en qué mano tengo el saltamontes?

Se trata de la RDGRN de 26 de octubre de 2016. Se adoptó por una sociedad limitada un acuerdo de reducción a cero de la cifra de capital y simultáneo aumento a casi 30.000 €. La junta fue universal pero el acuerdo se adoptó por mayoría. El Registrador rechaza la inscripción porque la convocatoria de la junta se limitaba a explicar que se trataba de reducir y aumentar el capital pero no se decía específicamente que la reducción era a cero. Obsérvese que la DGRN no se ocupa de la única cuestión que debería ser relevante – la protección del tráfico, esto es, de los acreedores – sino que se arroga la función de proteger a los socios, que no son parte del procedimiento administrativo de inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil. O sea que, una vez más, la administración, de oficio, se alza en tutor de los particulares sin, ni siquiera, escuchar al ciudadanos “tutelado”. Pero esto ya lo hemos dicho muchas veces.

La buena fe en la conversación (ii)

Victor Lapuente ha publicado hoy una columna en EL PAIS en el que analiza las ventajas de las monarquías parlamentarias respecto de las repúblicas. Plantea la cuestión en estos términos

¿qué incentivos tiene el jefe del Estado para pensar en el largo plazo de la nación y no dejarse arrastrar por las luchas políticas del momento?

Y concluye que, probablemente, para la estabilidad política, un rey tiene mejores incentivos que un presidente de la república. Y que, al hacer experimentos, debemos mirar no sólo a las monarquías convertidas en repúblicas a las que ha ido bien cuando son parlamentarias (y el presidente, por lo tanto, no es el jefe del gobierno) como es el caso de Alemania o Italia (pero no el de Francia) sino también a las que les ha ido mal.

Y es que los reyes, como jefes del Estado, tienen algunas ventajas. La primera es la de que, incluso en los momentos de más turbulencia política, podemos contar con una institución que no está al vaivén de los cambios en las mayorías parlamentarias.

El deber de secreto de los administradores y los grupos de sociedades

¿Existe deber de secreto de los consejeros entre sí? La pregunta tiene sentido sólo en relación con las comisiones del consejo. Es decir, podría plantearse si los miembros de la comisión de auditoría, por ejemplo, están obligados a guardar confidencialidad de las deliberaciones de la comisión también respecto de los demás consejeros que no son miembros de la comisión. “Según Vetter, la decisión al respecto corresponde al presidente de la comisión”, en particular qué informaciones confidenciales pueden comunicarse a los demás y cuáles no.

Esta obligación reforzada de confidencialidad tiene sentido en muchos casos, sobre todo cuando la atribución de la competencia para discutir del asunto ha sido atribuida a una comisión del Consejo, precisamente, para preservar la confidencialidad. Por ejemplo, cuando se trata de reemplazar a un directivo o realizar una adquisición empresarial o, respecto de otros consejeros concretos cuando esa comisión ha sido encargada de preparar una propuesta en relación con un asunto que afecta al otro consejero o respecto del cual el otro consejero está conflictuado

Por información confidencial se entiende la que no es pública y respecto de la cual puede presumirse que la sociedad tiene interés en que se mantenga conocida sólo dentro de un círculo restringido de personas.

Ciencias y Humanidades

Ningún empeño humano está totalmente libre de valores. Puede alojarse un grano de ideología, de condicionamiento sociohistórico, hasta en la más pura de las abstracciones. Sin embargo, sólo un despotismo lunático dirá que la teoría de la relatividad es «corrupción judía» o tratará de erradicar la genética mendeliana en nombre del estalinismo. Hasta donde es humanamente posible, el teorema matemático, el método de conjeturas y refutaciones en la ciencia, buscan «verdades» —un concepto, una palabra que adolece de la fragilidad más vulnerable— independientes de implicaciones éticas, religiosas o políticas. No hay soluciones capitalistas ni socialistas a las ecuaciones no lineales. Someter los descubrimientos biogenéticos al provecho económico es una obscenidad, como también lo es la censura de la investigación matemática y física en pro de intereses militares. Allí donde más se aproxime a un ideal de progreso desinteresado y compartido será donde el descubrimiento científico constituya el constructo más maduro de la libertad humana.