Contribuya cada cual a las mejoras posibles

Gracias, Adolfo J. Rodríguez @AdolfoJuan

¡Oh infernal comezón de vilipendiar este país que adelanta y progresa de algunos años a esta parte más rápidamente que adelantaron esos países modelos, para llegar al punto de ventaja en que se han puesto! 

¿Por qué los don Periquitos que todo lo desprecian en el año 33, no vuelven los ojos a mirar atrás, o no preguntan a sus papás acerca del tiempo, que no está tan distante de nosotros, en que no se conocía en la Corte más botillería que la de Canosa, ni más bebida que la leche helada; en que no había más caminos en España que el del cielo; en que no exis´tian más posadas que las descritas por Moratín en El sí de las niñas, con las sillas desvencijadas y las estampas del Hijo Pródigo, o las malhadadas ventas para caminantes asendereados; en que no corrían más carruajes que las galeras y carromatos catalanes; en que los chorizos y polacos repartían a naranjazos los premios al talento dramático, y llevaba el público al teatro la bota y la merienda para pasar a tragos la representación de las comedias de figurón y dramas de Comella; en que no se conocía más ópera que el Marlborough (o Mambruc, como dice el vulgo) cantado a la guitarra; en que no se leía más periódico que el Diario de Avisos, y en fin… en que… No vuelvan a mirar atrás porque habrían de poner un término a su maledicencia y llamar prodigiosa la casi repentina mudanza que en este país se ha verificado en tan breve espacio… cuando oímos la expresión despreciativa que hoy merece nuestra sátira en boca de españoles, y de españoles, sobre todo, que no conocen más país que este mismo suyo, que tan injustamente dilaceran, apenas reconoce nuestra indignación límites en que contenerse… Borremos… de nuestro lenguaje la humillante expresión que no nombra a este país sino para denigrarle; volvamos los ojos atrás, comparemos y nos creeremos felices. Si alguna vez miramos adelante y nos comparamos con el extranjero, sea para prepararnos un porvenir mejor que el presente y para rivalizar en nuestros adelantos con los de nuestros vecinos… 

Olvidemos… esa funesta expresión que contribuye a aumentar la injusta desconfianza que de nuestras propias fuerzas tenemos… Cumpla cada español con sus deberes de buen patricio, y en vez de alimentar nuestra inacción con la expresión de desaliento: ¡Cosas de España! contribuya cada cual a las mejoras posibles.

Mariano José de Larra,

En este país, La Revista, 1833

Las normas legales aplicables a la sociedad limitada son dispositivas

Foto: Wikipedia

Las cláusulas estatutarias de una sociedad limitada que prevean el sistema de representación proporcional o el de cooptación para cobertura de puestos en el consejo de administración son válidas a pesar de lo dispuesto en el art. 214 LSC. El art. 199 RRM es nulo

Creí que había comentado esta sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 en el blog con anterioridad, pero no la he encontrado (cosas de llevar siete años con el blog). La sentencia es “famosa” porque es la segunda que declaró inoponibles a la sociedad los pactos parasociales aunque estuvieran firmados por todos los socios, doctrina ésta que, quizá, haya que considerar superada por sentencias posteriores del Tribunal Supremo. Pero la sentencia dice cosas mucho más acertadas sobre el carácter de las normas aplicables a las sociedades limitadas que la DGRN debería tener en cuenta cuando resuelve los recursos contra calificaciones de los registradores mercantiles.

En concreto, el Supremo se refiere a una cláusula estatutaria ¡inscrita! que atribuía a los socios minoritarios un derecho de representación proporcional en una sociedad limitada. Como es sabido, este derecho sólo se reconoce legalmente a los accionistas de una sociedad anónima y el artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil (siempre a favor de restringir la autonomía privada) dice que

No se admitirá el nombramiento por cooptación, ni por el sistema de representación proporcional.

Las cláusulas penales desproporcionadas

@thefromthetree

El significado de la sentencia

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016. Un alarde de minuciosidad y elaboración de la decisión, mucho más allá de lo que el sentido práctico, la carga de trabajo y la protección de los derechos de las partes imponen a un tribunal de casación. Esperemos que el Supremo no tome este tipo de sentencias como modelo porque, en tal caso, los miembros de la Sala primera morirán exhaustos antes de alcanzar la jubilación. La sentencia contiene la mejor doctrina jurisprudencial sobre, al menos, las siguientes cuestiones

1. El sentido del art. 1154 CC y las demás bases que justifican que un juez pueda reducir una pena convencional

2. El ámbito de aplicación de la reducción conservadora de la validez de las cláusulas contractuales contrarias a una norma imperativa

3. El sentido de la doctrina sobre los actos propios y la diferencia entre el ámbito de aplicación de esta doctrina y de la novación contractual o el incumplimiento de una obligación.

4. Los criterios para calificar de usuraria una cláusula penal.

5. La distribución de la carga de la prueba en relación con la alegación de una cláusula de un contrato.

6. La doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos

7. Los límites de la revisión, por el Tribunal Supremo, de la interpretación de los contratos realizada por los tribunales de instancia y 

8. La reformatio in peius.

¡Ay! El órgano de administración alternativo en la sociedad anónima

Un “invento” del legislador de la sociedad de responsabilidad limitada de 1995 fue el de permitir que en los estatutos sociales de la sociedad limitada se pudieran recoger diversos modos de administración (“la sociedad estará regida por un consejo de administrador o un administrador único, o varios administradores solidarios o mancomunados”) y que, mediante un acuerdo social, pudiera ser elegido por los socios el modo de administración sin necesidad de modificar los estatutos sociales. ¡Gran ahorro para las sociedades! pensará el lector no avisado. No, en realidad, ninguno, puesto que el precepto decía, a continuación, que en todo caso el acuerdo por el que se optaba por un modo concreto de administración entre los recogidos en los estatutos debía documentarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil. Y es que no podía ser de otra manera porque el Registro está, precisamente (y casi exclusivamente diría yo) para publicar quién puede vincular a la sociedad y el patrimonio social. Sería grotesco que los socios pudieran decir un día que la sociedad está representada por dos administradores mancomunados y otro por un consejo de administración.

Los hechos del caso y los hechos de la sentencia

En 1920, CR celebró un contrato con una refinadora de azúcar (Federal) por el cual, la segunda había de entregar a los clientes de CR determinadas cantidades de azúcar refinada. CR era un importador de azúcar, pero no la refinaba. Federal entregó a los clientes de CR las cantidades prometidas pero éstos demandaron a CR alegando que el azúcar entregado era defectuoso (estaba descolorida). Unos pidieron la resolución del contrato por incumplimiento y la devolución del precio pagado anticipadamente y otros pidieron una reducción del precio (redhibitoria y quanti minoris). CR, después de llegar a acuerdos con sus clientes, demandó a Federal por incumplimiento de contrato reclamando todo lo que había tenido que pagar a sus clientes más los gastos de abogado. En primera instancia, el juez falló a favor de CR pero, en segunda instancia, el Tribunal dio la razón a Federal sobre la base de que los daños sufridos por CR no eran previsibles en el momento de contratar para Federal. La razón se encuentra en que Federal tenía que entregar el azúcar en agosto y CR había prometido a sus clientes que les entregaría el azúcar antes del 1 de septiembre sin decírselo a Federal y sin que Federal supiera que el plazo de entrega se había establecido como decisivo para autorizar la resolución en caso de incumplimiento del mismo. Naturalmente, no había tiempo para sustituir el azúcar defectuosa por azúcar conforme con el contrato en los pocos días mediantes entre la fecha de entrega prometida por Federal y la prometida por CR a sus clientes.

Goldberg realiza un análisis fascinante del caso buceando en los documentos aportados por las partes al proceso y examinando la situación del mercado del azúcar en las fechas en las que el contrato fue ejecutado. Y descubre que, en primer lugar, el defecto del azúcar era bastante irrelevante y, en términos de precios, un azúcar descolorida solo valía un poco menos que el azúcar en grano con el color – blanquilla – normal. Pero sobre todo, descubrió que el precio del azúcar sufrió un descalabro descomunal en el mes de septiembre de ese año. La razón era que los precios habían estado intervenidos por el gobierno hasta ese año y, cuando se liberalizaron, el precio bajó estrepitosamente, de manera que los clientes de CR estaban como locos por salirse del contrato con CR porque no podrían revender, a su vez, el azúcar a un precio suficientemente alto o porque podían abastecerse de azúcar en el mercado spot a un precio mucho más bajo. Y parece también que CR fue “demasiado” amable con sus clientes en la seguridad de que, como Federal había incumplido el contrato, podría recuperarlo todo de Federal.

Goldberg, Victor P., A Crib Sheet for Contracts Profs (May 6, 2015)

Tweet largo: la tragedia de Griñán

Foto: EFE

El hijo de Griñán ha escrito una carta pública en la que defiende la honradez de su padre. Y yo creo en la sinceridad del hijo. Creo que Griñán está viviendo una tragedia personal y que no merece ir a la cárcel (dura lex, sed lex) y que, en el caso de que fuera, estaría seguramente justificado indultarlo. Creo, como parece que cree la mayoría de los socialistas andaluces, que Griñán es un hombre honrado que, en circunstancias normales, no robaría, mataría ni causaría ningún daño a terceros a propósito. Lo que cuenta su hijo – cómo el padre predicaba con el ejemplo – es perfectamente creíble.

Sin embargo, también creo que el fiscal tiene razón al acusar a Griñán, el consejero de economía de la junta de los años en que regalamos a los amigos del PSOE el dinero público, del delito de malversación de fondos públicos. Es más, creo que el fiscal se ha quedado corto y debería haber acusado a Chaves también del delito de malversación de fondos públicos a título de partícipe.

La tragedia de Griñán es la del error de prohibición o de la conciencia de la antijuricidad. El ambiente en el que Griñán se movía, el del clientelismo, llevó a Griñán a convencerse de que, en tanto él no se llevara ni un duro de los presupuestos públicos a su bolsillo o al bolsillo de algunos de sus parientes o amigos personales, no estaba haciendo nada punible. Es la única forma de hacer compatible el escrito de acusación del fiscal con el Griñán que nos pinta su hijo en su carta.

Esta es la tragedia de Griñán. Durante casi una década contempló cómo se entregaban fondos públicos a personas que – no podía dejar de saberlo – no lo merecían y conforme a procedimientos que no-podían-ser-legales. Pero su conciencia le decía que, en tanto no fuera él el beneficiario de tal generosidad con fondos públicos, no tendría nada de lo que avergonzarse. Por eso lo está pasando tan mal. Arruñada diría que Griñán es prisionero de su conciencia católica, de una moralidad perversa que, antiguamente, veía delitos donde solo había pecados o costumbres que despreciábamos y no veía pecado en lo que una sociedad sana no puede dejar de considerar conductas delictivas.Por eso resulta tan chocante que el Papa Francisco insista tanto en el pecado de la corrupción. Casa mal con el catolicismo tradicional: dañar lo que es de todos pero de nadie en particular no encaja bien con la idea tradicional de pecado.

¡A pastar! Impugnación abusiva de acuerdos sociales

En este blog mantenemos una cruzada a favor de la consideración de la impugnación de los acuerdos sociales como acciones de cumplimiento del contrato de sociedad. De tal concepción derivamos consecuencias importantes, entre otras, que el registro mercantil no puede hacer un control de la validez de los acuerdos sociales – reservado a los jueces que sólo lo pueden hacer, por la vigencia del principio dispositivo y el carácter de derecho subjetivo de los socios el hacer valer la impugnación – cuando califican las escrituras que recogen los acuerdos sociales inscribibles. Otra consecuencia importante es que los acuerdos sociales en cuya adopción se hubieran infringido normas de la ley o de los estatutos son válidos hasta que no se impugnen y que, a la acción de impugnación se le aplican los límites para las acciones de incumplimiento. Por ejemplo, que el impugnante no hubiera incumplido, a su vez, las obligaciones que le incumbían de acuerdo con el contrato de sociedad (esto es, de acuerdo con los estatutos, con un pacto parasocial o con otros acuerdos alcanzados por los socios en el seno de los órganos sociales).

Canción del viernes en lunes y nuevas entradas en Almacén de Derecho

La canción "The Book of Love" es original de Magnetic Fields pero esta versión de Airborne Toxic Event combina, como se ha dicho, lo mejor de aquella y de la de Peter Gabriel. Y hay una bastante chillona de Gavin James.

La monogamia es la respuesta natural a la escasez de mujeres

La poligamia es una institución repugnante que destroza las sociedades porque fomenta la violencia y atenta contra la dignidad de las mujeres pero, además, es profundamente discriminatoria para los varones jóvenes y más pobres. Hacen bien los países civilizados en proscribirla y considerarla un delito como un atentado contra el “orden público”. Su admisibilidad en los países musulmanes es una razón más para entristecernos por la falta de separación entre religión y Derecho en esos países e impide, simplemente, considerar que el Islam reconoce igual dignidad a hombres y mujeres, digan lo que digan los bienpensantes de la izquierda posmoderna occidental.

En este trabajo (vía Pablo Malo) se explica que la monogamia no es sólo una evolución cultural deseable en los grupos sociales sino que ha sido favorecida por la evolución como la estrategia preferible en un contexto de limitación de las posibilidades de reproducción de los machos de la especie humana.

Tweet largo: socius, ergo fraudator

La doctrina de las autoridades europeas y nacionales de competencia en relación con la responsabilidad de los socios de una asociación por las infracciones del Derecho de la Competencia cometidas por la asociación deja mucho que desear desde el punto de vista de la ponderación entre la eficacia de las normas antitrust y los derechos individuales. En particular, el derecho de asociación y los derechos de defensa, en concreto, el principio de culpabilidad. La CNMC, por ejemplo, ha sancionado personalmente a empresas, simplemente, porque asistieron a una asamblea general de una asociación en la que se adoptó un acuerdo que, posteriormente, la autoridad calificó como anticompetitivo. Este caso norteamericano muestra, una vez más, cómo las cosas se ven de distinta manera al otro lado del Atlántico. Y, en esta materia, los maestros son los gringos. 

Nadie es inocente

Timple canario

Caco Senante ha sido absuelto. Mejor dicho, la Audiencia Nacional ha sobreseído provisionalmente la causa contra él. Se le acusaba – por un juez de instrucción – de haber malversado fondos de la SGAE. En concreto, de haberse hecho pagar una cantidad de dinero por servicios prestados a la SGAE de forma irregular (el contrato correspondiente no fue aprobado por el Consejo de Administración de la SGAE) y de haber hecho incurrir a la SGAE en un gasto – 20.000 euros por un instrumento musical para colocarlo en la sede canaria de la SGAE – que parece desproporcionado. Un gran columnista – Rafael Latorre – nos llama la atención sobre la “pira” en la que, a menudo, se coloca a individuos que luego resultan absueltos por los tribunales penales y la diferente repercusión que tiene la imputación y el procesamiento en comparación con la absolución.

La segregación y el aumento de capital son opciones a disposición de los socios

En la Resolución de la DGRN de 22 de julio de 2016 se resuelve una cuestión, esperamos que definitivamente, que muestra claramente cómo el Registro Mercantil puede contribuir a elevar los costes de gestión de las sociedades mercantiles y a entorpecer el tráfico. Un comentario más extenso se publicará en el Almacén de Derecho. Ahora, nos limitaremos a reseñar la doctrina de la resolución

Los socios de una SL, por unanimidad y en junta universal, acuerdan aumentar el capital mediante una aportación no dineraria consistente en “una unidad productora de cogeneración eléctrica”. La registradora deniega la inscripción porque dice que, si se aporta una “rama de actividad”, no se trata de un aumento de capital sino de una “segregación” de las previstas en el art. 71 LMESM.

Constitución de sociedades

Del Blog de Sánchez Calero.
Unos pocos comentarios

1. La SL de formación sucesiva no despega.
2. ¡Se siguen inscribiendo sociedades colectivas!
3. Los abogados ya se han “transformado” en sociedades profesionales
4. ¡Qué oportunidad para desburocratizar el funcionamiento de la sociedad limitada!

Lo que hace el venture capital

Las empresas de capital riesgo tienen como función social – aquella por la que la Sociedad les premia haciendo millonarios a los dueños que tienen éxito en esta tarea – “conectar a los que tienen una buena idea – los emprendedores – pero no tienen dinero con los que tienen dinero – los inversores – pero carecen de ideas”. Su importancia creciente en la financiación empresarial no es dudosa y permite dudar, valga la redundancia, de la necesidad de mantener el elefantiásico sector financiero que padecemos en occidente desde hace algunas décadas. Los autores realizan un estudio de gran envergadura acerca de cómo toman sus decisiones estas empresas.

Dos avales bancarios no son desproporcionados como requisito de acceso a una actividad como los juegos de azar

La cuestión que aborda en sus Conclusiones el Abogado General Wahl es la siguiente: Es contrario a la Directiva sobre contratación pública la

la obligación impuesta en el anuncio de licitación Monti a los nuevos licitadores de aportar la prueba de su solidez financiera por medio de declaraciones emitidas como mínimo por dos establecimientos bancarios, si no pueden demostrar que han tenido un volumen de negocios de un importe mínimo de dos millones de euros a lo largo de dos años.

En su sentencia, el TJUE respondió como sigue:

Los daños derivados de una cláusula abusiva pueden generar responsabilidad del Estado

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de julio de 2016. En pocas palabras, una señora jubilada recibió un préstamo al consumo que, entre otras lindezas, incluía una cláusula de sometimiento a arbitraje y unos intereses moratorios de casi el 100 % (por una vez, no es un caso español). El árbitro condenó a la jubilada a pagar la cantidad prestada, los intereses, los intereses moratorios y los gastos. Y un juez ejecutó el laudo. El abogado de la jubilada estuvo listo y presentó una demanda contra el Estado esloveno pidiendo la indemnización de los daños sufridos por la jubilada como consecuencia de la infracción por parte del Estado esloveno del Derecho europeo, en concreto, de la Directiva que prohíbe las cláusulas no negociadas que sean abusivas en un contrato con un consumidor.

Conflictos entre franquiciador y franquiciatario

Un caso italiano de franquicia tomado de, De Leo/Masi, Exclusivity and unfair competition in franchise agreements May 31 2016, ILO,

Un franquiciatario demandó a su franquiciador alegando que éste había actuado deslealmente porque, por un lado, el contrato de franquicia imponía al franquiciatario un precio de reventa de los productos objeto de l contrato y no permitía al franquiciatario realizar actividades promocionales o ventas con rebajas o descuentos. Además, alegaba que el franquiciador estaba vendiendo los mismos productos en el mercado mayorista a precios más bajos incluso que los que pagaban los franquiciatarios al franquiciador. De manera que, en opinión del franquiciatario, el franquiciador había infringido la cláusula de exclusiva incluida en el contrato de franquicia y, además, había cometido un acto de competencia desleal.

El franquiciador se defendió alegando que no había infringido la cláusula de exclusiva contenida en el contrato de franquicia puesto que ésta recogía una exclusiva territorial, esto es, impedía solamente al franquiciador abrir nuevas tiendas en el territorio pero no la venta mayorista de los productos objeto de la franquicia o la venta en territorios distintos de los asignados al franquiciatario.

Los jueces dieron la razón ¡al franquiciatario!

La necesidad de abrir las puertas del Parlamento a los ciudadanos

Por Isaac Ibáñez García

La situación, en España, del Derecho de petición, visto por el profesor Alfaro y desde la perspectiva de un ciudadano, puede verse aquí ¿Podemos hacer algo para que no nos sigan tomando por imbéciles?

A diferencia de otros parlamentos de los países de la Unión Europea, el español concede escasa o nula participación a los ciudadanos. El derecho de petición es un derecho fundamental de participación en los asuntos públicos, reconocido en los artículos 29 y 77 de nuestra Constitución.Ejemplo moderno de apertura es el Parlamento Europeo, cuya Comisión de Peticiones tiene un sitio web (publica mensualmente todas las contestaciones a las peticiones (e, incluso, invita a los peticionarios para que acudan -si así lo desean- a defender públicamente su petición. Las peticiones pueden remitirse fácilmente, bien por correo electrónico o a través de un formulario electrónico sin más trámites. Anualmente publica un informe detallado de la actividad desarrollada en el período.

El banco de Inglaterra y el papel moneda

Foto, Wikipedia.

En 1694 el Banco de Inglaterra empezó a emitir títulos de crédito que fungían como moneda pero que eran, en realidad, títulos cuyo deudor era el Banco y que ofrecían como garantía la deuda pública en manos del banco. Nace así la emisión de papel moneda por un banco central. Es obvio que el Banco de Inglaterra no fue el inventor de los títulos de pago al portador (que nacen siglos antes en Italia) pero sí que “el Banco de Inglaterra transformó el título bancario al portador, de una curiosidad financiera en la forma más extendida de medio de pago a través de un instrumento “hiperlíquido”.

Los nombramientos, el debate público y el mundo mundial

José Moisés Martín ha publicado una columna en Agenda Pública sobre los españoles en organismos internacionales. Y, aunque informada, creo que la columna induce a confusión y no aclara mucho respecto a cómo debería ser la regulación nacional de los nombramientos de los puestos superiores de la Administración Pública. No es una contestación a la columna que publicamos en EL PAIS el domingo pasado Luis Garicano y yo en la que resumíamos las propuestas de Huergo en su entrada en Almacén de Derecho.

En todo caso, está bien que se intensifique el debate sobre una cuestión concreta. La discusión pública en España adolece de falta de concreción y de argumentos técnicos “refutables”. No hay más que ver el absurdamente abstracto nivel de la discusión sobre asuntos como la formación de gobierno, el “encaje” o “desencaje” de Cataluña en España o si el rescate financiero fue una buena cosa para España o hubiera sido preferible un rescate completo semejante al de Irlanda o Portugal. Como son los periodistas y los tertulianos los que dirigen la discusión, es difícil descender a los problemas concretos. Los que somos expertos en alguna cuestión deberíamos promover mejoras en la discusión de los problemas sociales. Algunas son evidentes: no se puede discutir de todo a la vez; es mejor mucho y bueno que poco y malo, no discutamos sobre obviedades; no repitamos informaciones que todo el mundo tiene; respetemos las relaciones de causalidad; no induzcamos a error; no incurramos en contradicciones lógicas o de valoración.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho

¿Nulidad de pleno derecho de los actos administrativos contrarios a reglamentos?

Sep 8, 2016 | Derecho Administrativo, José María Rodríguez, Legislación

Por José María Rodríguez de Santiago El art. 37.2 de la nueva Ley de procedimiento administrativo común Es verdaderamente incomprensible cómo ha podido llegar a convertirse en ley el precepto que se sitúa en el art. 37.2 LPAC: “Son nulas las resoluciones...leer más

Más sobre acuerdos negativos y deberes de fidelidad de los socios

Sep 7, 2016 | Derecho Mercantil, Miguel Iribarren, Sentencias

 Por Miguel Iribarren  La posición del socio mayoritario de una limitada ante una serie de propuestas en materia de gestión formuladas por la minoría (BGH, 12.4.2016)   Uno de los problemas más interesantes y difíciles del estatuto jurídico de los socios en las...leer más

Clásicos actuales: La reforma del Estado de las Autonomías (*)

Sep 6, 2016 | Clásicos actuales, Derecho Constitucional, Teoría del derecho

Iniciamos una nueva sección en el Almacén de Derecho. Incluiremos en ella textos que consideramos relevantes por buenas razones y que, como sucede a menudo en nuestro país, en particular, en el mundo jurídico, no han tenido la difusión y la repercusión en el debate...leer más

Cumplimiento fiscal, regularización tributaria y responsabilidad penal

Sep 6, 2016 | Derecho Penal, Derecho Tributario, Legislación, Norberto Javier De La Mata

Por Norberto J. de la Mata El art. 305.1 pfo. 1 inciso final del Código Penal señala que la pena prevista para quien defraude, en los términos que se indican, se le impondrá “salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del...leer más

Sobre el perdón y unos pañales

Sep 6, 2016 | Competencia, Derecho Mercantil, Legislación, Teoría del derecho

Por Miguel Ruiz Muñoz A propósito de la política de clemencia en Derecho de la Competencia Indultos y políticas de clemencia Las autoridades de la competencia (En nuestro caso la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, en adelante CNMC) pueden liberar...leer más

Derecho al cobro de la indemnización en un seguro de transporte

Sep 5, 2016 | Derecho Mercantil, María Luisa Muñoz Paredes, Sentencias

Por María Luisa Muñoz Paredes ¿Quién tiene derecho a cobrar la indemnización derivada del seguro de transporte, si quien lo contrata es el cargador-vendedor y el siniestro se produce después de la transmisión del riesgo [de la compraventa] al comprador? Planteamiento...leer más

Caso: la liquidación de la compañía de agua mineral

Sep 5, 2016 | Casos, Jesús Alfaro

Por Jesús Alfaro Águila-Real La compañía Agua Mineral de Fuentesierra SA (AMFSA) recoge y embotella agua utilizando la marca y la red de distribución de Distribuidora de Aguas SA DASA. Uno de sus principales clientes es Supermercados Suizos que le compra buena parte...leer más

Materiales para el estudio del caso Apple

Sep 5, 2016 | Casos, Competencia, Derecho Mercantil, Derecho Tributario, Jesús Alfaro, Materiales

Por Jesús Alfaro Águila-Real Los hechos La Comisión Europea ha condenado a Irlanda a recuperar de Apple 13 mil millones de euros de “ayudas públicas”. La Comisión entiende que Irlanda, a través de decisiones específicas o consultas tributarias (tax rulings) permitió a...leer más

La tragedia de los comunes y la tragedia de la corrupción

Foto: Jaime Villanueva. EL PAIS

El interés individual de un funcionario en dejarse corromper entra en conflicto con sus intereses como miembro del colectivo de funcionarios que están encargados de las tareas en las que puede producirse la corrupción en la medida en que la extensión de la corrupción beneficia individualmente a los que reciben los sobornos pero puede perjudicar al colectivo porque los encargados de luchar contra la corrupción impongan sanciones al grupo. Por ejemplo, encargando las tareas correspondientes a otros funcionarios y declarando a extinguir el cuerpo correspondiente de manera que el funcionario individual pierde los ingresos futuros asociados a una eventual promoción, al margen de la pérdida de reputación social que lleve a que no deseen ingresar en el cuerpo los más valiosos aspirantes con lo que se producirá, a largo plazo, una decadencia del cuerpo, decadencia que puede ser muy costosa si la pertenencia a ese cuerpo ofrece a sus miembros un “banco de favores” en el sector privado como ocurre con los Abogados del Estado que ocupan gran cantidad de los puestos de secretario general de los consejos de administración de las grandes empresas.

De manera que, cuando este riesgo de que se descubra y sancione la corrupción es elevado, todos los miembros del grupo cooperan para reducir la corrupción. Es decir, hay control recíproco entre los funcionarios para expulsar del grupo a los corruptos. Si el grupo es suficientemente pequeño, el “castigo altruista” por parte de los miembros a los corruptos será más intenso que si el grupo es muy grande, tanto por los menores costes de vigilancia como de la coordinación entre los “honrados” para dar una respuesta colectiva a los “corruptos”. El punto de partida es importante. Si el grupo carece de “honor” que proteger, el control recíproco y el castigo altruista no existirán. Las posibilidades de “abandonar” el grupo son también relevantes. Si los miembros del grupo que son “honrados” observan comportamientos deshonestos en otros miembros, pueden optar por castigar a los deshonestos o por abandonar el grupo. De manera que cuando sea poco costosos abandonarlo – porque las posibilidades alternativas sean atractivas o porque los miembros del grupo no hayan hecho inversiones específicas cuando entraron en el grupo – los miembros honrados del grupo usarán la “salida” y no la “voz”, esto es, se limitarán a abandonar el grupo con lo que la corrupción acabará predominando porque, con el paso del tiempo, sólo quedarán corruptos en el grupo.

Del mismo modo, individualmente, cada empresa que paga un soborno para obtener una licencia o permiso, está mejor si la corrupción funciona pero genera una externalidad negativa sobre las demás empresas que, a partir de ese momento, se verán obligadas a pagar ellas también para obtener la licencia y, si éstas son limitadas en número, a competir en la cuantía del soborno (y no en la calidad de su proyecto).

Esto es, más o menos, el resumen del trabajo de Chen/Jian/Villeval que lleva el mismo título que esta columna  y que viene a cuento a propósito del nombramiento del ex-ministro y Técnico Comercial del Estado, el Sr. Soria para el puesto de Director Ejecutivo del Banco Mundial.

Es una tradición que estos puestos y otros semejantes se asignen a Técnicos Comerciales del Estado por una comisión creada en el Ministerio de Economía que ordena las peticiones de miembros de ese cuerpo de funcionarios superiores del Estado en función de su antigüedad y – parece –, el hecho de haber ocupado altos cargos constituye un criterio de la mayor importancia a la hora de asignar el puesto. Digamos pues, que estos puestos se asignan “al cuerpo” como un atractivo más para los interesados en formar parte de él. Pero se asignan al cuerpo, no en virtud de una norma legal – ni siquiera reglamentaria – que haya ponderado el hecho de que la formación y experiencia de esos funcionarios los hace especialmente aptos para cubrir esos puestos y tampoco porque se haya ponderado que esa restricción de los posibles candidatos al puesto (sólo los que sean miembros del cuerpo de Técnicos Comerciales) está compensada por la facilidad con la que se puede producir la cobertura y la seguridad de que sus miembros son los más cualificados para cubrirlos dentro de toda la función pública. Digamos, pues, que así como está plenamente justificado que las agregadurías comerciales de las embajadas se reserven a los TECOS porque, entre otras razones, fue para cubrir esos puestos para los que se creó el cuerpo de funcionarios en primer lugar, la “reserva” de puestos como el de Director Ejecutivo del Banco Mundial a estos funcionarios constituye una acrecencia producto del uso administrativo tolerado por los políticos en la medida en que beneficia a aquellos TECOs que han desempeñado cargos políticos.

Dado que el principio – de rango constitucional – es el contrario, esto es, el acceso según mérito y capacidad (art. 23.2 CE), el uso ha de calificarse contra legem y, por tanto, estos nombramientos deberían anularse por los jueces de lo contencioso-administrativo. El caso es muy semejante al de los nombramientos de abogados generales y jueces del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que corresponden a España donde no hay  base legal para la decisión libérrima del gobierno. El gobierno, avergonzado por el propio Tribunal de Justicia, hizo el paripé de crear una comisión de altos cargos que, sin publicidad, propone a las personas que han de ocupar esos puestos en Luxemburgo.

De forma que, lo que interesa a los TECO, como grupo es que también estos puestos se incluyan entre los que forman parte de la carrera normal de los funcionarios del cuerpo, pero eso no lo pueden conseguir de los políticos que querrán reservarlos para aquellos políticos que pertenecen a los TECO. De manera que los TECO que no hacen carrera política “ceden” en el sentido de que aceptan que se ocupen preferentemente por aquellos TECO que acceden a cargos políticos una vez que abandonan estos a cambio de la oportunidad de ocuparlos cuando no haya un cargo político que lo solicite. Si se examina quiénes han ocupado ese puesto de Director ejecutivo del Banco Mundial en los últimos treinta años se comprobará que muchos de ellos no eran políticos. Eran TECOS estrictamente funcionarios.

Por tanto, el caso Soria es un ejemplo de colusión entre políticos y un cuerpo de altos funcionarios en perjuicio de por ejemplo, los catedráticos de economía del desarrollo, Derecho Internacional, Relaciones Internacionales o de los miembros de la carrera diplomática para extender los puestos reservados a los miembros del cuerpo. El nombramiento de Soria ha generado, precisamente, el efecto que hemos descrito al principio: la inidoneidad de Soria para el puesto (alguien que lleva décadas en excedencia no puede reingresar y obtener el puesto mejor remunerado) es tan evidente que la protesta social puede acabar dirigida contra todo el cuerpo de funcionarios que pueden acabar perdiendo esa reserva de puestos prestigiosos, bien remunerados y temporales.

La junta universal a la que algún socio asiste por teléfono

Dejemos inscribir los acuerdos sociales y dejemos a los socios que los impugnen si creen que se han infringido normas legales o estatutarias

En muchas ocasiones nos hemos referido a la burocratización innecesaria de la vida societaria en nuestro país causada por nuestro sistema registral y la inadecuada concepción de la función del Registro Mercantil. La idea es que todas las normas del Derecho de Sociedades que regulan la “ejecución” del contrato de sociedad (desde la adopción de acuerdos por parte de los socios hasta las relaciones con terceros; desde la remuneración de los administradores a los conflictos de interés de los socios cuando votan; desde la comunicación de la sociedad con los socios hasta la gestión del libro registro de acciones nominativas) no pueden aplicarse e interpretarse como si fueran normas de Derecho Administrativo que regulan la actuación de organismos públicos. Son actos de ejecución de un contrato que, por tanto, están a disposición de las partes del contrato. El hecho de que determinados actos de ejecución del contrato y, el contrato mismo, sean objeto de inscripción en un registro público no debería impedir que los socios sean libres para adoptar acuerdos y ejecutar, en general, el contrato como tengan por conveniente. El cumplimiento del contrato es cuestión que el legislador defiere a las partes a través de las acciones de impugnación de los acuerdos sociales o de las decisiones del administrador que, como hemos explicado en otro lugar, son acciones de cumplimiento. El Registro Mercantil protege y auxilia a los terceros que se relacionan con personas jurídicas reduciendo los costes para estos terceros de identificarlas y de identificar a los que pueden vincular el patrimonio que es la persona jurídica con terceros.

Teoría de los comunes en un comic

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Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho

Interés social y acreedores financieros

Sep 2, 2016 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro

Por Jesús Alfaro Águila-Real Los acreedores financieros a largo plazo Podría argumentarse que la concepción del interés social como interés exclusivo de los accionistas es contraria a la configuración legal del Derecho de sociedades en toda Europa, ya que todo Derecho...leer más

Contabilidad para juristas (III): La reforma contable y el Plan General de Contabilidad

Sep 1, 2016 | Derecho Mercantil, Lecciones

Por Aurelio Gurrea Martínez La 1ª y la 2ª parte se han publicado anteriormente La armonización contable internacional y el proceso de reforma contable en España En los últimos años ha tenido lugar una importante armonización internacional de las normas contables,...leer más

¿Nuevas reglas para favorecer la meritocracia en altos cargos del Estado?

Ago 30, 2016 | Alejandro Huergo, Derecho Administrativo

Por Alejandro Huergo Lora Mérito y capacidad frente a nombramientos políticos Una de las especificidades del régimen jurídico de las Administraciones Públicas (AAPP) es la obligación de seleccionar a su personal con arreglo a criterios de mérito y capacidad,...leer más

Aforados: la condición de la condición

Ago 29, 2016 | Derecho Procesal, Juan Damián Moreno, Legislación

Por Juan Damián Moreno Lo que constituyó un medio para proteger la actividad parlamentaria es visto hoy como un privilegio que para lo único que sirve es para garantizar la impunidad de quien se favorece de esta condición o a quien se le otorga esta condición...leer más

Contabilidad para juristas (II): El patrimonio empresarial y la técnica registral contable

Ago 23, 2016 | Habilidades, Lecciones

Por Aurelio Gurrea Martínez (1ª parte aquí) El patrimonio empresarial: contenido y representación La contabilidad es un sistema de información que permite conocer la realidad económico-financiera y patrimonial de una empresa. Por tanto, a través del análisis de los...leer más

Los beneficios fiscales de la deuda y la financiación empresarial

Ago 20, 2016 | Derecho Mercantil

Por Aurelio Gurrea Martínez La elección de deuda o equity como fuente de financiación empresarial Según Modigliani-Miller, la estructura financiera de la empresa (esto es, el pasivo y el patrimonio neto) resulta irrelevante para el valor de la compañía. En la medida...leer más

La Directiva sobre protección jurídica del secreto empresarial

Ago 18, 2016 | Aurea Suñol

 Por Aurea Suñol Introducción  Hace algunos meses dimos cuenta de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo relativa a la protección del saber hacer y la información empresarial no divulgados (secretos empresariales) contra su obtención,...leer más

Tweet largo: integración de los musulmanes en Europa. Sobre un artículo de Muñoz-Rojas

Olivia Muñoz-Rojas ha publicado un artículo en EL PAIS en el que dice básicamente que en Europa hay dos modelos de tratar con la inmigración procedente de culturas no-occidentales, el francés, que exige la integración en la nación francesa y en los valores fundamentales de ésta (igualdad, libertad y fraternidad en un entorno no religioso) y el inglés que es más – digamos – “multicultural” en el sentido de que permite que las distintas comunidades de origen extraeuropeo convivan en el territorio británico pero mantengan lazos internos más intensos que los lazos que les unen al resto de la población. Ambos modelos – eso es lo más interesante del artículo – tienen ventajas e inconvenientes. El francés tiene el problema de generar choques de gran intensidad entre los que no quieren integrarse en la cultura y civilización francesas y la mayoría de la Sociedad lo que favorece a los extremistas de ambos lados. A los islamistas y a la extrema derecha xenófoba y populista. El inglés tiene un grave problema de respeto de los derechos humanos en el seno de esas comunidades que el Estado deja “a su aire” (recuérdese el escándalo de las niñas y de las violaciones y abusos sexuales masivos acaecidos en Inglaterra hace unos pocos años (Rotherham) y respecto de los cuales la policía miró para otro lado y “dejó hacer”). Muñoz-Rojas no se pronuncia sobre qué modelo es preferible y apunta a que los dos han podido funcionar razonablemente porque estaban “engrasados” por un generoso estado del bienestar que permitía a cualquiera vivir incluso con elevados niveles de paro.

El problema – hay que aclararlo – es especialmente agudo con los inmigrantes musulmanes. Ni los sudamericanos, ni los asiáticos no musulmanes, se integren o no en las sociedades europeas,han presentado problemas de envergadura semejante para la convivencia ni han generado la reacción de los xenófobos que ha generado la inmigración musulmana.

Lo que no resulta en absoluto convincente es que Muñoz-Rojas pretenda poner la responsabilidad en el modelo social europeo por no aplicar suficientemente sus propios valores. Dice Muñoz-Rojas que la segregación (¡menudo eufemismo para referirse a la espantosa discriminación y subordinación!) que sufre la mujer musulmana “es un aspecto especialmente visible que choca contra lo que se supone es un valor fundamental europeo: la igualdad de género”. Hasta ahí, y a salvo del eufemismo, nada que reprochar. Sólo cabría señalar que es el sometimiento de la mujer al varón que se refleja espantosamente en la vestimenta y las espantosas reglas jurídicas y morales que están detrás de la sharía lo que ha elevado la sensibilidad europea frente a los musulmanes que deciden vivir en los países europeos de acuerdo con esas reglas morales y religiosas. Pero resulta inaceptable que la autora, a continuación, diga lo siguiente:

“Paradójicamente, no es este (el de la igualdad entre hombres y mujeres) uno de los valores de los que más pueda jactarse Europa en la práctica. En Francia, uno de los países menos tolerantes con el uso de hiyab, los casos de acoso sexual dentro del partido ecologista que salieron a la luz la pasada primavera han puesto sobre la mesa el grave problema de sexismo y acoso que sufren las mujeres de la clase política y dirigente francesa, incluso aquella que se define como progresista. Es más fácil señalar lo aberrante del hecho que una mujer deba cubrirse en público que reconocer lo lejos que seguimos estando en general en Europa de alcanzar sociedades igualitarias libres de sexismo y violencia de género. La hipersensibilidad social existente respecto de las prácticas islámicas de segregación entre hombres y mujeres pone en evidencia la debilidad del modelo igualitario europeo”

Ni hablar. Es repugnante comparar la situación de la mujer en los países europeos con la misma en las sociedades dominadas por el Islam. No hay un solo país mayoritariamente musulmán en el que la mujer tenga reconocido un status social, económico y político mínimamente comparable con el del hombre. ¿Cómo puede comparar Muñoz-Rojas a Arabia, Marruecos, Pakistán, Afganistán, Irán o incluso Turquía con Francia o el Reino Unido en lo que hace a los derechos de la mujer y la igualdad con el hombre?

La conclusión de Muñoz-Rojas es igualmente disparatada. La unidad de Europa no tiene nada que ver con la igualdad de género ni con la integración de los inmigrantes o minorías musulmanas. Son los Estados los que tienen la competencia y las sociedades nacionales las que han de gestionar el problema, cada uno de ellos de la mejor forma posible y unos con más éxito que otros aunque, sin duda, sería deseable una política europea común de control de las fronteras y gestión del asilo e intercambiar experiencias de éxito respecto de la integración. Y no hay por qué elaborar ningún “relato europeo inclusivo” y mucho menos que ese relato “reconozca los abusos cometidos durante la etapa colonial”. Si los países europeos han cometido abusos como potencias coloniales, no lo han hecho con los musulmanes. Lo han hecho, especialmente, con los chinos (guerras del opio) y con los indios (la Compañía de las Indias Orientales) e indonesios (la VOC) además y sobre todo con los africanos subsaharianos (esclavitud) con la colaboración estrecha de los países árabes en los siglos XVII-XIX por no incluir la mucho más discutible colonización española y portuguesa de América o la práctica desaparición de las poblaciones indígenas en Norteamérica. Los países árabes sólo estuvieron sometidos a la regla británica o francesa unas pocas décadas y, – ya está bien – las Cruzadas o la Inquisición o la expulsión de los moriscos no pueden seguir utilizándose como si fueran acontecimientos presentes. A nadie en su sano juicio se le ocurre acusar a los países árabes de haber destrozado la civilización visigoda e hispano-romana en la península ibérica o a los países de Asia Central por habernos enviado sucesivas oleadas de conquistadores salvajes que pasaron a cuchillo a poblaciones enteras de Europa.