Foto: Juan Claudio de Ramón, Bolonia
Por Alfredo Muñoz García
El pasado 7 de febrero, el Prof. Alfaro, en su blog, critica el trabajo de mi autoría, “La disponibilidad de lege lata del deber de diligencia de los administradores” (2017), Estudios sobre órganos de las sociedades de capital. Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, págs 1023 y ss . Tras leer su entrada, le escribí preguntándole si me permitía publicar una entrada de respuesta a la suya y, tras confirmármelo y cederme amablemente un espacio en su conocido y reconocido blog, he procedido a enviarle el texto que incluyo a continuación, agradeciéndole su disposición.
Anticipo que dado el espacio ajeno que ocupo, no procede realizar en este medio una respuesta extensa, por lo que me voy a limitar a destacar algunas de las cuestiones más relevantes. Empiezo por indicar que, lamentablemente, no soy un joven profesor, salvo que el Prof. Alfaro entienda como tal a cualquier persona que no tenga su edad o su extensa carrera como jurista. Veinte años como docente y como abogado, además de tres hijos, me impiden considerarme joven profesor, sin perjuicio de que si es de su agrado seguir denominándome así, para hacerlo con cierta condescendencia, acepto el calificativo.
En segundo lugar, quisiera agradecer al Prof. Alfaro que una persona de su prestigio, ocupación y edad, me haya dedicado todo el tiempo que le habrá llevado leer mi trabajo, reseñarlo críticamente, así como twittearlo, contestar a los comentarios e incluso cambiar la redacción de la propia entrada, una vez publicada. Creo que la ciencia avanza a base de exponer teorías, refutarlas, mejorar la teoría, volver a refutarla, etc. Es una deferencia que lo haya leído y haya expuesto una extensa crítica hacia los argumentos que expongo en el capítulo del libro homenaje referido. Otra cosa bien diferente es el lenguaje y las formas utilizadas, lo que no parece propio de un Catedrático de la disciplina y que poco tiene que ver con el trato que siempre he apreciado en otros muchos como, por ejemplo, los homenajeados Profesores RODRÍGUEZ ARTIGAS o ESTEBAN VELASCO, de la UCM, el Profesor ROJO de la UAM o el Profesor PAZ-ARES –su Maestro, también de la UAM-, que siempre mantiene unas formas excelentes en el trato personal.
Sobre el contenido sustantivo de la crítica (la jurídica y no la personal) quisiera efectuar las siguientes puntualizaciones:
1º Hasta la reforma de la Ley 31/2014, la doctrina de manera muy mayoritaria venía defendiendo la imperatividad del régimen de la responsabilidad civil, de los administradores en las sociedades de capital (URÍA, SÁNCHEZ CALERO, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, QUIJANO, ALONSO UREBA, entre otros). Incluso el Prof. PAZ-ARES, el más relevante valedor de una política de indulgencia con el deber de diligencia, reconocía esta posición mayoritaria en “La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo” (2003), cuando, al defender la conveniencia de establecer una limitación cuantitativa en la responsabilidad de los administradores, afirmaba que: “En nuestra cultura jurídica está tan interiorizado el paradigma institucional y la consideración imperativa de las normas sobre responsabilidad de los administradores que no será fácil sacar adelante la propuesta”. Puede que para el Prof. Alfaro no debía entenderse así pero, para la mayoría de la doctrina, sí lo era. En el mismo sentido, la STS (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1997, Id Cendoj: 28079110011997101703, que afirma “La responsabilidad de los administradores tiene su origen en una obligación "ex lege" y, por ello, un aspecto de institución de orden público o Derecho necesario, que no puede soslayarse, mediante artificios estatutarios que directa o indirectamente tiendan a restringir el ejercicio de la acción social determinante de su declaración” o la STS (Sala 1ª) de 20 de julio de 2010, Id Cendoj: 28079110012010100540, que afirma " Pese a que los acuerdos de la junta general vinculan a todos los socios - artículo 93, apartado 2 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas -, el legislador ha reconocido a los administradores, al actuar en el ámbito de su competencia, una independencia o autonomía respecto de ellos, cuando sean antijurídicos y dañosos para la sociedad. En tal sentido, el artículo 133, apartado 3 , niega que queden exonerados de responsabilidad los administradores por la existencia de un acuerdo de junta, tanto si se adoptó previamente, como " ex post ". Responde dicha norma a la idea de que los administradores no pueden realizar actos ilícitos - contrarios a la ley, a los estatutos o al deber general de diligencia: apartado 1 del mismo artículo - que dañen a la sociedad, incluso aunque un acuerdo de la junta general lo autorice o ratifique.".
Se configuraba, por tanto, un régimen excepcional que impedía aplicar, en el ámbito del régimen de la responsabilidad de los administradores, la libertad contractual y la autonomía privada, con lo que la facultad reconocida en el art. 1107 CC no era aceptable por entender que el régimen era imperativo, por lo que, a diferencia de lo previsto en el CC, no era cosa cierta el carácter dispositivo del deber de diligencia para los administradores societarios.
2º La reforma introducida por la Ley 31/2014, y la inclusión expresa de la referencia al carácter imperativo del deber de lealtad en el art. 230.1 LSC y la omisión de referencia alguna al deber de diligencia, ha llevado a muchos autores a expresarse en el sentido de entender que “Al subrayar ahora el carácter imperativo del deber de lealtad, se señala, a contrario, el carácter dispositivo del régimen del deber de diligencia.”. Estas palabras son del propio Prof. Alfaro y se corresponden con una entrada en su blog del 1 de julio de 2014. Tal y como indico en mi artículo, el Prof. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE ya llamó la atención, en una entrada en su propio blog de 15 de abril de 2014, a la vista del Estudio sobre la Propuesta de la Comisión de Expertos, que la infracción del deber de diligencia “da pie a un debate adicional, en especial por la diferencia que se introduce con respecto al deber de lealtad. ... Si se opta por esta solución, el régimen del deber de diligencia y la consiguiente responsabilidad pasará a ser de carácter dispositivo.”.
En un sentido similar, posteriormente, muchos son los autores que han expuesto los problemas que genera la existencia de la mención del carácter imperativo del régimen del deber de lealtad puesto que conllevaría, en sentido contrario, a entender que el del deber de diligencia sería dispositivo. En este sentido JUSTE, GONZÁLEZ VÁZQUEZ u ORIOL LLEBOT, entre otros y RECALDE, con ciertas dudas. Afirma JUSTE en "Art. 230. Régimen de imperatividad y dispensa" (2015), que "La imperatividad de la responsabilidad de los administradores, derivada del incumplimiento del deber de lealtad...habilita la interpretación a contrario respecto de la responsabilidad generada por el incumplimiento de los deberes de diligencia", mientras que RECALDE expresa en "Modificaciones en el régimen del deber de diligencia de los administradores: la business judgement rule" (2016): "La reforma suscita serias dudas sobre el alcance de las normas que imponen el deber de diligencia. En concreto las dudas se plantean sobre si esta obligación tiene carácter imperativo o dispositivo" También lo manifiesta expresamente PAZ-ARES en “Anatomía del deber de lealtad” (2015): "la declaración formal del carácter imperativo del régimen de responsabilidad derivado del deber de lealtad (art. 230.1 LSC). La declaración es más importante por lo que no dice (el silencio del precepto sobre el deber de diligencia deja en evidencia su carácter dispositivo)", e incluso, como algún comentarista del blog ya ha referido, el propio Prof. Alfaro, al afirmar expresamente, en su entrada, que “Lo que sucede con la imperatividad del deber de diligencia es que, dado que éste y el deber de lealtad están regulados en el mismo capítulo de la Ley y que el legislador se ha molestado en “declarar” el carácter imperativo del régimen del deber de lealtad, cabría haber esperado que si el legislador consideraba que también el régimen del deber de diligencia es imperativo, hubiera establecido idéntica regla en el precepto correspondiente”. Parece obvio, o al menos en mi condición de joven profesor así me lo parece que, aunque el Prof. Alfaro defienda que la responsabilidad de los administradores derivada del deber de diligencia era disponible desde hace décadas, la afirmación del carácter imperativo del régimen del deber de lealtad y la ausencia de idéntica regla para el deber de diligencia le lleva, inevitablemente, a interpretar la norma bajo el argumento a sensu contrario, como, repito, el propio Prof. Alfaro ya exponía el 1 de julio de 2014. Ahora, el Prof. Alfaro afirma, sin reparo alguno, que “es una obviedad que el hecho de que el art. 230.1 LSC diga que el régimen del deber de lealtad sea imperativo no se sigue que el régimen legal del deber de diligencia sea dispositivo. Basta con no ser un imbécil para evitar deducir semejante conclusión.”. No parece muy correcto y coherente que el Prof. Alfaro, teniendo en cuenta lo que afirmaba en 2014, en los términos ya referidos: “Al subrayar ahora el carácter imperativo del deber de lealtad, se señala, a contrario, el carácter dispositivo del régimen del deber de diligencia.”, califique de imbéciles a los que hayan deducido esa conclusión del hecho de que si el art. 230.1 LSC dice que el régimen del deber de lealtad sea imperativo, se sigue que el régimen legal del deber de diligencia sea dispositivo. 3º Dado que parte de la doctrina ha modificado su criterio, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, en el sentido, cuando menos, de dudar sobre la imperatividad del régimen del deber de diligencia, al subrayar el carácter imperativo del deber de lealtad, que conlleva entenderlo en términos a contrario, mi trabajo se centra en determinar si se procede a una correcta aplicación, en su caso, de ese argumento para defender que el régimen del deber de diligencia y su responsabilidad, ahora, de lege lata, desde la Ley 31/2014, es dispositivo o no.
3º En mi trabajo, tal y como indica el título del mismo, se estudia la disponibilidad del deber de diligencia, de lege lata, por lo que no es posible que el Prof. Alfaro plantee en relación con ello cuestiones como “Pregúntese a quién beneficia y a quién perjudica sostener una determinada posición en relación a cuestiones aparentemente tan inocuas como si puede pactarse en los estatutos sociales que la junta se reúna donde quieran los socios o si las juntas pueden celebrarse por escrito y sin sesión. De la prohibición de tales cláusulas estatutarias, los socios y las sociedades solo salen perjudicadas ¿quién se beneficia de impedir a la gente pactar lo que le dé la gana en sus contratos?.” Antes de la reforma introducida por la Ley 31/2014, la mayoría de la doctrina afirmaba la imperatividad del deber de diligencia y, tras la misma se duda o se afirma la disponibilidad de ese deber en base a entender, en sentido contrario, la inclusión expresa del carácter imperativo del deber de lealtad. Si el argumento a contrario es refutado – cuestión a la que se dedica de manera fundamental mi trabajo- la doctrina que ha modificado su criterio (ya sé que el Prof. Alfaro no) debería volver a afirmar la imperatividad del régimen legal del deber de diligencia. Y ello no es óbice para que uno pueda dudar de si ese régimen es el mejor, o no, o promover, como argumentaba PAZARES en 2003, un cambio normativo. Pero de lege lata, refutado, en su caso, el argumento a contrario, volveríamos, en esta materia, a la situación previa a la reforma introducida por la Ley 31/2014, lo que al Prof. Alfaro parece indignarle, cuando se plantea “¿A qué viene resucitar la cuestión en relación con la responsabilidad de los administradores de una sociedad?”. En el caso en el que yo tuviera razón, y haya logrado refutar ese argumento, el Prof. Alfaro debería trasladar su indignación al legislador, por no haber cumplido la tarea que él defiende y anhela y no sobre mi artículo.
En todo caso, le agradezco que afirme, ya sin ambages, que “Es obvio que el hecho de que el legislador haya dicho que el régimen del deber de lealtad es imperativo no quiere decir, a contrario, que el régimen de cualquier otro deber, incluyendo el de diligencia, no lo sea”. A esa conclusión es a la que llego al final de mi trabajo, si bien a mí no me parecía tan obvio y, por ello, decidí la temeridad, debido a mi juventud, de meterme en este jardín. Tampoco le parecía tan obvio a muchos otros -véase, por ejemplo, la diferencia en el tratamiento que ORIOL LLEBOT da al tema en la 5ª ed. (2013), frente al que se realiza en la 6ª ed. (2016), del capítulo “Los deberes y la responsabilidad de los administradores” en la obra La Responsabilidad de los administradores en las sociedades de capital (dirs. ROJO/BELTRÁN), hasta el punto de que los epígrafes en que expone su posición se denominan, respectivamente, El problema de la inmodificabilidad del deber de diligencia, en la 5ª ed., y La modificabilidad estatutaria del deber general de diligencia, en la 6ª ed.-. Si la doctrina, que ha cambiado su posición en este tema, ha leído la entrada del Prof. Alfaro, seguramente, debido a sus afirmaciones, debe de estar repensando la posición que han venido sosteniendo desde la reforma introducida por la Ley 31/2014. Gracias de nuevo.
4º En lo que conozco de mi trabajo (y a pesar de mi juventud), creo que sé diferenciar adecuadamente entre el deber, la responsabilidad y la acción para exigir la responsabilidad. Ello me permite afirmar que, en mi opinión, si antes de la reforma de la Ley 31/2014, el régimen del deber de diligencia era imperativo y no cabía disponer de la responsabilidad derivada de su incumplimiento, si el ya referido argumento a contrario, derivado de la imperatividad legalmente expresada en relación con el régimen de lealtad, es refutado, no es posible, de lege lata, disponer del deber de diligencia de los administradores, ni de la responsabilidad derivada de su incumplimiento. Sin perjuicio, obviamente, que al amparo del art. 238 LSC sea posible que la sociedad, a través de la junta general, renuncie -produciendo, en su caso, efectos extintivos de la responsabilidad- al ejercicio de la acción social, acción que sólo puede prosperar si hay una responsabilidad previa en la que se apoye. La junta puede renunciar a la responsabilidad ya surgida, a través de la renuncia a la acción, siempre que no se opongan las minorías referidas en el citado art. 238 LSC, y lo puede hacer tanto por infracción del deber de diligencia, como por infracción del deber de lealtad, a pesar, en este último supuesto, de la inclusión expresa de la referencia a la imperatividad de su régimen, tal y como indica QUIJANO en "Deber de lealtad: régimen de imperatividad y dispensa" (2018).
Sin embargo, lo que no puede es autorizar o dispensar la conducta no diligente de los administradores, ni reducir o renunciar a la responsabilidad por el incumplimiento de los deberes de diligencia, sin que el crédito indemnizatorio haya nacido. No se puede disponer de la responsabilidad no surgida, ni modificando el deber de diligencia (no parece viable en términos lógicos, como exponemos en nuestro trabajo, lo que es particularmente relevante respecto de las omisiones y las posibles posiciones de garante de los administradores), ni excluyendo la responsabilidad, ex art. 236 LSC (frente a la posibilidad que sí está prevista, ex art. 1107 CC, para la responsabilidad contractual derivada de la negligencia y nunca para el dolo, ex art. 1102 CC; o frente al supuesto que derivaba ex lege, en la LSA de 1951, para los casos de culpa leve, que creaban, como decía GARRIGUES, una franquicia a favor de los administradores). Las conductas (acciones y omisiones) que sean exigibles a los administradores han de ser valoradas bajo el parámetro de diligencia y ésta no es renunciable, como tampoco lo es, de lege lata -si el argumento a contrario es refutado-, la responsabilidad que de ello pudiera derivar.
5º Sorprende que el Prof. Alfaro traiga a colación, como argumento a su favor, la reciente STS (Sala 1ª) de 12 de enero de 2018, Id Cendoj: 28079110012018100027, ya que esta Sentencia no condena a los administradores porque exista un régimen de exoneración derivado de un acuerdo previo de los socios, sino que no estima la acción social porque “existía una coincidencia entre unos y otros, pues los tres únicos socios eran a su vez los tres administradores sociales, lo que de irregular pudiera haber existido en la decisión de enajenar las parcelas propiedad de la sociedad del modo en que se hizo para que los socios pudieran repartirse los beneficios obtenidos por la sociedad con la menor carga fiscal, no es tanto un ilícito orgánico atribuible a los administradores como una decisión adoptada por los socios.” Invito a los lectores a la lectura de la referida STS y a contrastarlo con lo que el Prof. Alfaro afirma que la misma dice. No creo que la misma sea utilizable en contra de mi argumentación, como sí hace el Prof. Alfaro, ya que la exoneración de los administradores no deviene porque hubiera una renuncia previa de los socios a responsabilidad, sino porque el daño no era atribuible a los administradores -un ilícito orgánico-, sino a una decisión que adoptaron los socios de repartirse los beneficios obtenidos por la sociedad. Y, por último, y ya en relación con la crítica personal que realiza al afirmar que “ se puede hacer mucho daño y legitimar las posiciones que benefician a los más poderosos …esto es, a los más ricos o a los clérigos mejor organizados… Los profesores universitarios se convierten en tontos útiles a los grupos de presión mejor organizados y menos legítimos sin darse cuenta y faltando, precisamente, a la que debería ser su función más elemental.”, al margen de que desconozco a qué se refiere, quisiera referir meramente dos cuestiones: 1ª El Prof. Alfaro también es profesor universitario; 2ª En mi trabajo en la actividad universitaria sólo respondo a un criterio, la honestidad académica. En mi caso, sin duda. Si el Prof. Alfaro realiza una afirmación como la referida, debe tener en cuenta que estas insinuaciones, además de perjudicar al resto de compañeros de profesión, daña a la propia institución universitaria.
Por mi parte, y a pesar de todo, espero que de este lance no surja una relación de enemistad, ya que tengo un considerable aprecio por su labor intelectual. Las formas son importantes, especialmente en el ámbito académico, si de lo que se trata es de convencer y la verdad se ostenta, o no, como perfectamente sabe el Prof. Alfaro, con independencia de la fuerza que se utilice en su defensa.
