Res publica, commonwealth, patrimonio público y la personificación del pueblo

En esta entrada sobre patrimonio y persona jurídica en Federico de Castro decía que

Para que pueda hablarse de derechos o deberes no patrimoniales se necesita de individuos que sean titulares de tales derechos. Naturalmente, hay derechos o deberes que son, desde este punto de vista, “incoloros” porque son instrumentales de otros derechos. Los derechos de defensa y a la tutela judicial de los derechos sirven a la defensa y tutela de derechos humanos y de derechos patrimoniales, por ejemplo. El honor es “patrimonio del alma” y, por tanto, un derecho exclusivamente humano, pero la reputación comercial es un derecho patrimonial etc.

Este análisis de la relación entre los patrimonios, la propiedad y los individuos es, quizá, la forma más simple de explicar la famosa afirmación según la cual  la Commonwealth, el Estado de Derecho o, en el ámbito anglosajón, la supremacía del Derecho o rule of law consiste en sustituir el “gobierno de los hombres” por el “gobierno de las leyes”: cuando la distinción entre Derecho público y Derecho Privado no estaba todavía establecida, cuando todo eran corporaciones, la distinción entre voluntad y reglas es la esencial. Los patrimonios pueden gobernarse por la voluntad del individuo o por reglas.

Y en la entrada sobre la concepción que, de la corporación tenía Hobbes, decía que, según Hobbes, las cosas pueden ser “personificadas” por un individuo, un “actor” pero ese actor no es el dueño de la cosa, sino que es alguien que puede actuar porque el dueño de la cosa le ha dado el poder. Pero si no hay dueño – como ocurre con una iglesia, un hospital o un puente, entonces los “autores” son los “gobernadores de esas cosas”, que los son porque están legitimados por las reglas que rigen ese patrimonio, lo que significa que los patrimonios pueden estar gobernados por la voluntad de los individuos o por reglas. De ahí que Hobbes concluyera que no puede haber cosas personificadas sin “un cierto estado de gobernación civil”.

Gobierno de (la voluntad de) los hombres o gobierno de las leyes se dirá mucho más adelante de forma generalizada para distinguir el gobierno absoluto del gobierno representativo. Esta distinción, que está en la base de la teoría política moderna sobre la supremacía del Derecho (rule of law) tiene su origen en el Derecho Privado y surge en el mundo corporativo que es el mundo pre-contemporáneo: la res publica está gobernada por reglas, no por hombres.

En lo que sigue, voy a resumir unas páginas de Riccardo Orestano que son una parte de su Curso sobre las fundaciones en Derecho Romano. Sin perjuicio de dedicar otras entradas a este trabajo, ahora quiero solo referirme a las páginas dedicadas al populus romanus como sujeto de derecho. Porque se comprueba que, cuando los romanos hablaban de la “res publica” se estaban refiriendo, no a un sujeto político – el populus era el sujeto político, la colectividad – sino al patrimonio público. Res, como es sabido, es cosa. O sea, los terrenos públicos fundamentalmente (ager publicum) y la cuestión es que a la res publica, al patrimonio público no se le aplica el Derecho Privado. Recuérdese que Hobbes también considera al Estado como la corporación perfecta y que Roma – la ciudad – es el modelo de todas las corporaciones que en occidente han existido (todas las ciudades se hacen a semejanza de Roma).

La aplicación de la categoría de la personalidad jurídica a Roma chirría rápidamente (“no nos dice nada acerca de lo que pensaban los romanos”) pero dice una cosa interesante citando a Santi Romano: “el concepto moderno de persona jurídica se ha venido elaborando especialmente en relación con el derecho privado <<y permaneció por mucho tiempo circunscrito a la esfera del derecho patrimonial>> y solo <<poco a poco, en un proceso que no es fácil de explicar, se ha extendido más allá de esta esfera a todo el campo del derecho público>>. Con ello, Santi Romano señaló una distorsión conceptual terrible de la que todavía no nos hemos curado: la construcción de las personas jurídicas por analogía con las personas físicas en lugar de a partir de los conjuntos patrimoniales y, por tanto, a partir de la institución de la propiedad.

Pero más interesante aún es lo que dice – citando a Biondi – sobre la representación política:

los romanos parten del concepto de que el titular del imperium, es decir, de la soberanía, así como de las potestas que es la facultad de operar en la órbita de la ley, no es el populus, que, como tal, no puede querer, sino los magistrados.... El magistrado actúa por derecho propio, en calidad de magistrado, en virtud del cargo que ostenta: los romanos desconocen el concepto de la representación, que ignoran también en la órbita privada, y que menos aún se les presenta la idea que se presenta en lo moderno de considerarle magistrado

Sólo en la época imperial se tenderá a fundar el poder del emperador “sobre una especie de atribución de imperium (al emperador) por parte del pueblo”. “En otras palabras, el populus viene considerado formalmente titular del imperio para ser inmediatamente privado de él, como refleja la frase de Justiniano según la cual todos los derechos y potestades “populi Romani in imperatoriam translata sunt potestatem”. El término pueblo – populus – no se refiere a toda la población, sino solo a los que forman parte de la comunidad política que incluye “los hombres dotados de derechos – y obligaciones – civiles y militares”.

Por tanto, la res publica no estaba gobernada por “representantes” del pueblo – el titular del patrimonio –. Los magistrados romanos parecen, más bien, trustees.

El estudio del populus desde la perspectiva de la personalidad jurídica tiene su interés si se piensa en el concepto que une aquél a ésta: la res publica. Citando a Nocera, dice Orestano que se concibe

“la cosa pública como criterio discriminador entre lo que es del populus y lo que no es del populus… llegando a una suerte de personificación administrativa del populus”.

Más bien, podría decirse, una personificación patrimonial del populus. Es lógico que así sea. Lo público ha de ser necesariamente lo que es de propiedad de todos porque el concepto y la idea de propiedad es la construcción mental que la evolución puso a los seres humanos para organizar sus relaciones con los bienes – esto es, con las cosas valiosas –.

Continua Nocera

"Las cosas que son de la comunidad porque sirven a la comunidad han sido tratadas con el sentimiento concreto de que pertenecen a todos y son accesibles para todos. Pero tan pronto como el pueblo había tomado el camino de su metamorfosis en una fictio iuris, tan pronto como las afirmaciones de la propiedad individual habían sumergido incluso la memoria de la propiedad colectiva, bienes y medios y servicios públicos significan bienes y medios y servicios del Estado en abstracto, bajo la etiqueta de indisponibilidad y reserva de destino y bajo la protección de una regulación específica que es como el antecesor de nuestro derecho administrativo".

No creo que los modernos estudios antropológicos y de la Psicología evolutiva sobre la propiedad confirmen la idea de Nocera de que la conciencia de propiedad colectiva precedió a la de la propiedad individual pero la idea es buena: hay que personificar el patrimonio público para gestionarlo de acuerdo con su función. Cuando un patrimonio entra en el tráfico, es decir, es objeto de relaciones jurídico-patrimoniales ha de estar “gobernado” en la palabra de Hobbes.

Orestano cita a continuación a De Martino quien dice que el concepto de res publica tiene en origen un “valor puramente material” (rectius, patrimonial)

"res publica es patrimonio común del pueblo romano. ... En el derecho arcaico no hay conceptos abstractos, la misma idea de poder se identifica con imágenes y símbolos materiales. Además, la clase política que domina la república, está formada por los terratenientes, que tienden.... a concebir el Estado como la organización jurídica de la propiedad y a dar el máximo protagonismo al patirmonio colectivo, formado por el ager publicus, cuya explotación es responsabilidad de la nobleza. Este origen prosaico se idealizó con el tiempo y res publica pasó a designar al Estado".

Ahora bien, esta persona jurídica que era el patrimonio público, la res publica formada, sobre todo por el ager publicus, no significaba que el populus, su titular fuera un sujeto de Derecho Privado

“bajo el perfil patrimonial. El estudio de las relaciones patrimoniales entre el Estado republicano y los particulares muestra que tales relaciones no se identifican nunca con las relaciones que, con la misma finalidad celebraban los particulares entre sí”

No estaban sometidas al derecho privado. “El comercio de las res publicae del patrimonio del pueblo (los terrenos públicos) presenta características propias que no encajan en los esquemas del Derecho Privado”. Así, los terrenos públicos se privatizan mediante datio-adsignatio y se cede su uso por los cuestores de los terrenos llamados agri occupatorii. También tenían carácter público los créditos y las deudas del pueblo. Y lo propio respecto a la posibilidad de que el populus pudiera adquirir por vía hereditaria: podía pero no por testamento. En fin, no se podía demandar al populus por parte de un particular (recuérdese el contenido del art. 38 CC): "la jurisdicción administrativa en la Roma republicana, se presenta como parte integrante de las tareas que los distintos magistrados tenían en relación con el patrimonio público" mediante cognitio – decisión del populus en su propia causa salvo que el Estado hubiera cedido el “crédito” o el “derecho” a un particular, en cuyo caso podía plantearse un litigio contra el publicano cesionario. Y concluye que el pueblo puede ser titular de cualquier derecho del que pueda serlo un particular y puede ser parte de relaciones jurídicas. Con la aparición del fiscus será cuando “el Estado y el ciudadano se encontrarán uno frente al otro como dos personas privadas”, siempre en el ámbito patrimonial.

Así, termina citando a Eliachevitch:

“el cuadro de las relaciones patrimoniales del populus romanus explica claramente por qué los juristas clásicos no mencionan nunca al populus romanus cuando abordan las cuestiones que, para nosotros, se refieren a la personalidad jurídica….en la Roma republicana, la propia idea de la personalidad jurídica no podía nacer. La base real de esta idea es la aparición en el comercio jurídico, junto a las personas físicas, de otras formaciones sociales… “

Más exactamente porque la personalidad jurídica –en términos modernos – del pueblo romano – su res publica – se regía por reglas diferentes a las que regían para los patrimonios de los ciudadanos.

Riccardo Orestano, Il problema delle fondazioni in Diritto Romano, 1959

Las empresas mutualistas: costes de formación

Las empresas mutualistas tienen más costes de organización inicial, de manera que el “fallo de mercado” que resuelven tiene que ser especialmente grave para que se consoliden. Básicamente, una empresa mutualista es aquella en la que los dueños – titulares residuales – son los empleados, los proveedores o los clientes. En el primer caso, nuestra legislación las denomina cooperativas de trabajo asociado, en el segundo, cooperativas de productores (como en el caso de los agricultores que ponen en común su producción para ser transformada) y en el tercero, son mutuas o cooperativas de consumo (como ocurre con las mutuas de seguro o las cooperativas de vivienda).

Históricamente, las mutuas representaban una forma de organización casi predominante en la organización de determinadas actividades como la banca o los seguros o la prestación de servicios públicos (teléfonos, agua, luz). Un proceso de desmutualización ha reducido la presencia de este tipo de organización sin que nuevas mutuas hayan aparecido en el panorama empresarial.

Un prólogo a una edición del Código Civil

Por José María Miquel

La codificación del Derecho civil, como proceso jurídico y cultural del siglo XIX, tuvo lugar en el marco de la ruptura con el antiguo régimen político y económico de manera paralela al movimiento constitucionalista. En las diversas constituciones se proclamó la aspiración codificadora. La codificación fue consecuencia de la convergencia de los ideales de libertad e igualdad propios de la Ilustración y la confianza en la razón como herramienta para la formulación de un sistema de normas claras y sencillas que superara la pluralidad de fuentes jurídicas.

Eficiencia y libertad como objetivos del Derecho de la Competencia: el (falso) enfrentamiento entre políticas de competencia basadas en los efectos y en los tipos formales de infracciones

Foto: @marselinouu

* Esta entrada es una revisión de una que fue publicada hace años en el blog

Comienza Vanberg explicando cómo, para los ordoliberales, las sociedades occidentales son economías de mercado porque son sociedades de Derecho Privado (en alemán, Privatrechtsgesellschaft). Esta idea es más importante de lo que parece. Una sociedad de derecho privado – como he explicado aquí – es una basada en el individuo como fuente normativa de criterios de justicia art. 10 CE. El resultado de que el Estado respete los derechos de los individuos a hacer con su vida lo que les parezca (libre desarrollo de la personalidad) es que, si se mantiene la paz social y la ausencia de violencia, el uso de su libertad por los individuos para contratar y el respeto a sus propiedades conduce a la formación de mercados. Conduce a la creación de una economía de mercado. Naturalmente, esto es un “modelo”, no una descripción de una evolución histórica. Dice Vanberg

Franz Böhm dijo en su clásico artículo sobre "La sociedad de derecho privado y la economía de mercado" (1966) que la competencia es el tipo de dinámica económica que resulta, dentro de un orden de derecho privado,del ejercicio por los particulares de su autonomía privada, es decir, la libertad individual de la que gozan dentro de un orden jurídico que protege sus derechos de propiedad y la libertad para contratar. En este sentido, la economía de mercado no es más que la hermana gemela de una sociedad de derecho privado. Optar por un ordenamiento jurídico privado y una economía de mercado no implica tomar dos decisiones separadas. La segunda resulta como consecuencia de las elecciones individuales cuando se establece la primera…

La base del Derecho privado es la libertad (Simone Veil se dio cuenta de que una economía de mercado es una economía de la innovación):

las actividades de los participantes están coordinadas por normas negativas o de prohibición que dejan margen para la adaptación individual y la búsqueda exploratoria de nuevas y potencialmente mejores formas de hacer las cosas.

Tras esta introducción Vanberg entra en el Derecho de la Competencia

En la controversia entre los defensores y los críticos del "enfoque más económico" una cuestión principal es si la "libertad de competir" o la "eficiencia económica" debe ser el objetivo rector que se supone que debe promover la política de competencia de la UE... El énfasis en la "Wettbewerbsfreiheit" - o "libertad de competir" - como el objetivo principal de la política de competencia ha sido la marca registrada del ordo-liberalismo alemán... la libertad de competir debe, como una manifestación de la libertad económica individual, ser considerada como un "objetivo en sí mismo"

la exigencia de que, en una economía de mercado, la política de competencia debe garantizar la libertad de competir es equivalente a la exigencia de respetar y proteger la libertad individual que el ordenamiento jurídico privado respectivo prevé

Sería una violación de los derechos individuales si los organismos de defensa de la competencia prohibieran las acciones que las reglas de juego existentes permiten o permitieran acciones que están prohibidas por esas reglas, debido a la ineficiencia o eficiencia económica de las consecuencias generales que se presume que producen las respectivas acciones.

Esta cuestión acaba de plantearse en relación con los “riders”, esto es los que reparten mercancías en nuestras ciudades para empresas como Glovo o Deliveroo y cuyo estatuto laboral se discute (hay quien considera que son trabajadores por cuenta ajena y hay quien considera que son trabajadores autónomos. Si son lo segundo, lo que parece dudoso, el Derecho de la competencia les impediría, en principio, negociar colectivamente con las empresas. Pero el derecho a la negociación colectiva parece que debe reconocerse a trabajadores así aunque no tengan el estatuto de trabajadores por cuenta ajena. Si el Derecho de la Competencia prohíbe a estos  trabajadores negociar colectivamente, estaríamos ante una contradicción de valoración bastante evidente entre los objetivos del Derecho de la Competencia y los del Derecho Privado en general ya que, no cabe duda, la posibilidad de negociar colectivamente permite a estos trabajadores reequilibrar la relación con los comitentes de sus servicios. Siempre que se trate de individuos que no explotan capital, esto es, que su insumo fundamental es su propia fuerza de trabajo, no tiene sentido que se les prohíba negociar colectivamente las condiciones en las que prestarán sus servicios cuando tales servicios son “personales” en el sentido de que lo que “entregan” a sus “clientes” es su fuerza de trabajo.

Lo siguiente interesante que dice Vanberg es que en una sociedad de Derecho Privado que organiza los intercambios y la cooperación entre los individuos a través del mercado, éstos pueden despreocuparse de los efectos sociales de su conducta y concentrar su atención en los asuntos “que están bajo su control”. Recuérdese lo que decían Sperber y Boyer sobre la incapacidad de nuestra psicología para tener en cuenta esos efectos cuando decidimos actuar de una manera u otra. Asegurar que los efectos de la conducta individual sobre el conjunto de la sociedad sean “eficientes” y mejoren el bienestar social “es un problema que debe resolverse en el plano constitucional mediante la elección de normas adecuadas”.

¿Qué papel juega aquí la idea de que la competencia protegida por el Derecho de la Competencia es la “competencia por eficiencia de las propias prestaciones” (Leistungswettbewerb)

Denota el ideal de un mercado organizado por normas que tratan de lograr que los oferentes produzcan lo que interesa a los consumidores o, como dijo Wilhelm Röpke (1960: 31), que tratan de asegurar "que el único camino hacia el éxito comercial sea a través de la estrecha puerta de prestar mejores servicios y productos al consumidor"… reglas de juego del mercado que hagan de las preferencias del consumidor la fuerza controladora última del proceso de producción… ya que como Adam Smith sostuvo, dado que sólo producimos para consumir, debemos dar prioridad a los intereses del consumidor en lugar de los del productor al elegir las reglas del juego económico

Desde esta perspectiva, se comprende fácilmente que si sólo producimos para consumir, tampoco se puede dar prioridad a los intereses de los trabajadores sobre los de los consumidores como pretenden algunos disparatados laboralistas. Ahora bien,

“en una política democrática… debe recordarse que (los ciudadanos) no sólo son… consumidores sino también productores… y que…  dar prioridad a la soberanía del consumidor significaría descuidar una parte importante de sus intereses económicos más inclusivos”

Pero, prima facie, y teniendo en cuenta todos sus intereses de forma conjunta,

los ciudadanos pueden esperar estar mejor en general adoptando una constitución económica fundada en la competencia de las propias prestaciones… (porque)… el interés de los ciudadanos en su condición de oferentes o productores (o de trabajadores) en escapar de las constricciones que impone la competencia no es un interés general, común a todos los ciudadanos. Es un interés particular, de grupo, y que, como tal, entra en conflicto con los intereses de otros grupos

Los productores de la industria A que están del lado de la demanda de los productos que fabrica la industria B se ven perjudicados por las restricciones de la competencia que existan en la industria B y viceversa. Por el contrario, en su calidad de consumidores, los ciudadanos no están divididos sino que comparten un interés común... Aceptar las cargas que un régimen de Leistungswettbewerb impone a los productores es un deber categórico que los ciudadanos deben aceptar si deciden, a nivel constitucional, adoptar dicho régimen

Los dos niveles (constitucional e infraconstitucional) pueden quedar más explícitos si se utiliza el caso del robo. La prohibición del robo es una exigencia constitucional de la protección de la propiedad privada. Para decidir sobre la conveniencia de prohibir el robo no hacemos un cálculo en el que incluyamos los beneficios que obtienen los ladrones aunque, en algunos casos, el beneficio para el ladrón sea superior al coste para el propietario al que se le ha privado de su propiedad. Sin embargo, en el nivel infraconstitucional, podemos justificar reglas especiales que atribuyen la propiedad de un bien a alguien que no es su dueño y contra la voluntad de éste (accesión invertida, adquisiciones a non domino…).

Del mismo modo, la prohibición de cárteles es una consecuencia de la regla constitucional de libertad de competencia y soberanía del consumidor. En el nivel infraconstitucional, habrá casos en que un cártel deba considerarse permitido porque, excepcionalmente, la competencia entre los oferentes por atraer a los consumidores no permita ofrecer determinados productos o servicios cuya oferta requiere de la cooperación entre los oferentes (un campeonato de fútbol, por ejemplo, exige que los equipos se pongan de acuerdo respecto de las reglas del campeonato).

La discusión entonces se centra en determinar si los argumentos de eficiencia económica deben aducirse en el nivel constitucional, en la elección de las normas o a nivel subconstitucional, es decir, en la aplicación ordinaria de la política de la competencia.... la razón principal para que los defensores del la libertad de competencia como objetivo del Derecho de la Competencia rechacen un "enfoque basado en los efectos" que aplique consideraciones de eficiencia a nivel subconstitucional es que esa orientación de la política de la competencia está en conflicto con los requisitos que se derivan de la adopción de un sistema de mercado y de una Sociedad de Derecho Privado en el que se basa el Derecho de la Competencia. Cualesquiera que sean los argumentos de eficiencia que puedan informar legítimamente la elección de las normas que han de enmarcar el proceso del mercado, dentro de las normas elegidas debe respetarse la autonomía privada y la libertad de elección - que es la esencia de la autonomía privada - no puede supeditarse a las evaluaciones de los efectos de bienestar que se derivan de su utilización.

En otros términos, la eficiencia (resultados) está sometida a la libertad. Porque consideramos que la libertad de competencia conduce, en general, a un mayor bienestar para los consumidores, no permitimos restringir ésta sobre la base de argumentos basados en aquélla. 

Veremos inmediatamente que, este argumento no puede utilizarse contra una política de competencia que tenga en cuenta los efectos de las conductas de los competidores sobre el bienestar de los consumidores (effects based approach). Porque a esta última no se opone un Derecho de la Competencia basado en reglas generales y aplicación de las mismas. Sostener tal cosa implica desconocer que las normas de Derecho de la Competencia (prohibición de cárteles y de abuso de posición dominante) son cláusulas generales que han de ser concretadas y que, en su concreción, merecen ser tenidos en cuenta, los efectos que el acuerdo entre los competidores tendrá, en el caso concreto (o en el “tipo de casos” concreto) sobre el bienestar de los consumidores.

El conflicto entre ambas posiciones es falso. Salvo que entendamos el effects based approach como un mandato a la autoridad de competencia para que pondere, en cada caso concreto, los efectos anti- y procompetitivos de un acuerdo. Si es eso, entonces tienen razón los que dicen que nos dimos reglas generales para el juego de la competencia precisamente para que la autoridad de competencia estuviera sometida a la Ley y no pudiera decidir, sobre la base de otros criterios, si aplicarlas o no en un caso concreto. Pero no hay tal conflicto cuando se limita la prohibición de restringir la competencia para considerar lícitos acuerdos entre competidores que cuyo concurso – de todos – es necesario para traer un producto al mercado (acuerdos de estandarización) o cuando la puesta en común de determinados activos de los competidores es imprescindible para que puedan competir (pools de patentes) o cuando los acuerdos entre empresarios no son acuerdos entre competidores (restricciones verticales de la competencia).

El effect based approach se opone, no a una concepción del Derecho de la Competencia que pone en lo más alto la protección de la libertad de competencia – del proceso competitivo – y la soberanía del consumidor, sino a una concepción del Derecho de la Competencia que “desarrolla” mediante normas “cargadas” políticamente las dos prohibiciones generales de cárteles y abuso de posición dominante. Esta concepción del Derecho de la Competencia, dominante en Europa hasta hace pocos años proporcionaba seguridad jurídica – se sabía qué estaba permitido y qué prohibido con más exactitud – a costa, precisamente, del sacrificio de la libertad de competencia. Recuérdese, en este sentido, cómo los reglamentos de exención actuaban, no como un puerto seguro para los competidores sino como el único puerto disponible, acabando, precisamente, con la innovación en los arreglos contractuales que es el resultado esperado de la libertad de competencia en un marco de Derecho Privado (libertad de contratación y libertad de propiedad). Esa legislación – que se pretendía “liberadora” tenía los efectos contrarios. Limitaba la libertad y atentaba – de hecho – contra los elementos esenciales de un ordenamiento de mercado como el que se ha descrito

Los partidarios del “form based approach” se olvidan de que una norma que dice “quedan prohibidos los acuerdos restrictivos de la competencia “ y otra que dice “se prohíbe el abuso de posición dominante” no contienen, en si misma, mas que un núcleo duro de casos que caen bajo su ámbito de aplicación: los cárteles de precios o de reparto de mercados en el primer caso y los abusos excluyentes en el segundo. Fuera de esos casos – a los que los norteamericanos aplican una regla per se – decir que se estaba aplicando un “Derecho basado en reglas” cuando se considera prohibido un acuerdo de fijación del precio de reventa es, simplemente, formalismo jurídico de la peor especie que condujo a ampliar desmesuradamente el ámbito de aplicación de la prohibición de abuso o de la prohibición de acuerdos restrictivos de la competencia en contra, precisamente del postulado fundamental de una Sociedad de Derecho Privado en la que todo está permitido salvo lo que está expresamente prohibido.

Viktor J. Vanberg, Consumer Welfare, Total Welfare and Economic Freedom – On the Normative Foundations of Competition Policy , 2009

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El último número de la Revista de Sociedades

Si este blog consigue convencer a mis amigos y colegas que dirigen la Revista de Sociedades de que los académicos debemos escribir de Derecho como los académicos de las demás ciencias sociales lo hacen, me daré por satisfecho. La Revista de Sociedades es un animal prehistórico en las publicaciones académicas. Número tras número se publican larguísimos artículos que reproducen, básicamente, las normas derogadas, las vigentes y las opiniones al respecto de los otros colegas. A lo más, se añade alguna valoración crítica. Las revistas académicas tienen que publicar trabajos de investigación, esto es, trabajos que avancen el conocimiento mediante la aportación de un análisis de una institución o de un problema concreto.

En el último número, se incluye un larguísimo editorial que resume la evolución de las normas de Derecho de Sociedades en Europa y en España en los últimos 10 años. Un ladrillo de cuarenta páginas sin ningún interés. Luego viene un artículo, larguísimo también, sobre el art. 90.1.6 LC con ocasión de las quiebras de concesionarias de autopistas y otro, sobre el derecho de separación en caso de modificación sustancial del objeto social que adolece de los mismos defectos que el trabajo que ya comentamos en estas páginas. Resulta especialmente penoso que las opiniones discrepantes se acumulen sin aducir argumentos que las refuten. El siguiente es un trabajo erudito sobre la tramitación de una fusión transfronteriza que – a pesar de lo bien que nos caen sus autores – es difícilmente digerible. El siguiente, sobre la cooperativa, es casi surrealista por su extensión, por los temas tratados, alejados de cualquier realidad práctica y por el estilo literario del autor hasta el punto de que parece haber aterrizado en 2013 después de haber estado fuera del mundo durante cincuenta años. Les reproduzco un párrafo:

El vacío dejado por el destierro de las normas cogentes y con orientación social, esto es, a favor de intereses generales, se colma con el embelesamiento, casi el enamoramiento epistemológico y metodológico, hacia la autonomía privada, el retroceso del Estado, el orden del mercado y la eficiencia económica… El endiosamiento, de un lado, de la propiedad privada, del contrato, de la autonomía privada y de la eficiencia económica; y, la satanización, de otro, de lo público y de lo social, propiciado por casi tres décadas de predominio de una ideología política y económica neoliberal, tienen peligros generales dolientes y evidentes…

No está de más apuntar que el considerado mentor ideológico de la corriente neoliberal y neoconservadora en Estados Unidos (F. A. HAYEK) propugnó abiertamente la supeditación del Derecho a la Economía por mor de la superioridad –presupuesta,
por supuesto– de ésta como ciencia…

Si Hayek levantara la cabeza… no diría nada porque se la traería al pairo, claro. Pero la tontería es bien gorda.

Los siguientes, aunque incluidos en las secciones “Varia” y “Praxis” y “Comentarios”, son del mismo porte, contenido y utilidad. Debe criticarse especialmente el “modelo” de comentario de jurisprudencia que se ha hecho dominante en nuestra doctrina y que consiste en lo que hemos llamado, en otro lugar, un análisis “sintáctico” de las sentencias. En lugar de abordar directamente la cuestión litigiosa, se reproduce en primer lugar la sentencia y, a continuación, se van describiendo – sin más interés – las normas y doctrinas aplicables a cualquier aspecto mínimamente relacionado con el asunto. Por ejemplo, si se discute la validez de una compraventa de unos activos sociales por parte de un apoderado realizada cuando la administradora que otorgó el poder había sido destituida, el comentarista analiza todo el régimen de la representación voluntaria y orgánica, con lo que el comentario se extiende y alarga sin interés alguno, ya que, en el siglo XXI, cualquier lector puede acceder a tratamientos completos, largos, breves, especializados etc de las instituciones generales. En el peor de los casos, el comentarista carece de buen sentido. Por ejemplo, al analizar el problema de los puntos del orden del día de una junta que sean “meramente informativos” y que hayan sido incluidos a solicitud de la minoría que formula un complemento de convocatoria.

También debe reprocharse, con carácter general a los autores – porque representa igualmente una tendencia extendida en nuestra doctrina mercantilista – que reproduzcan una y otra vez en toda su extensión la identificación de las sentencias o de las sentencias que son objeto de recurso de casación y que repitan, al comienzo de cada párrafo, lo que han dicho en el anterior. Para demostrar este feo defecto de expresión, basta con utilizar el buscador y poner en él una determinada expresión. Se comprobará cuántas veces repite el autor la misma expresión. El resultado es que la lectura se hace fatigosa, se distrae la atención del lector y permanecen ocultadas las opiniones o – rara vez – aportaciones dogmáticas del autor.

Así, un párrafo de un comentario dice

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 377/2012, de 30 de junio, constituye una resolución sin duda transcendente en la interpretación del derecho de la minoría que regula el art. 172 LSC, máxime si se tiene en cuenta que de la misma puede extraerse una toma de posicionamiento del Tribunal Supremo sobre cuestiones ligadas al ejercicio de este derecho, en particular, al contenido de los concretos asuntos que los accionistas pueden instar para su inclusión en el orden del día de la junta general, en un contexto en el que en algunos extremos se aprecia una contradictora jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Ello resulta tanto más relevante si se atiende a las propias circunstancias del supuesto de hecho que se ventila, toda vez que respecto de algunas de estas cuestiones, en particular, la relativa a la necesaria homogeneidad o no entre el orden del día inicial y el solicitado, las mismas habrían conducido probablemente al mismo fallo con independencia de la posición que se mantuviera al respecto. Prueba de ello es que tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Supremo parecen apoyarse en una distinta interpretación del contenido del derecho al complemento y pese a ello acaban llegando al mismo fallo.

De la resolución comentada se extrae, en esencia, de un lado, que los asuntos a los que se refiere el complemento de convocatoria no han de guardar ningún tipo de homogeneidad o relación funcional con los inicialmente previstos en el orden del día y, de otro, que tales asuntos pueden revestir un carácter meramente informativo, en tanto que la vía del art. 172 LSC ha de permitir que la minoría de accionistas pueda obtener información sobre cualesquiera asuntos sociales incluidos, a diferencia de lo dispuesto para el derecho que contempla el art. 197 LSC, la información sobre materias que no se encuentren relacionadas con el orden del día de la junta general cuyo complemento instan.

Compartirnos la primera de las conclusiones pero no la segunda, toda vez que, atendiendo a la propia finalidad y sentido del derecho reconocido a la minoría cualificada en el art. 172 LSC, los puntos a incluir han de versar sobre asuntos de interés para el accionariado que puedan dar lugar a un acuerdo de la junta general, debiendo recaer por tanto en el ámbito competencial de la misma, lo que de entrada excluye la posibilidad de que el derecho al complemento de convocatoria pueda ser empleado para solicitar información si sobre tales asuntos no cabe acuerdo válido de la junta general, ya que este órgano interviene adoptando acuerdos a través de los cuales se expresa la voluntad social en la esfera de sus competencias.

Y, a nuestro juicio, debería decir

La Sentencia comentada sienta doctrina sobre dos cuestiones. La primera es si los asuntos propuestos por la minoría han de ser homogéneos con los propuestos por los administradores en la convocatoria de la junta. El Supremo da una respuesta negativa, con razón, ya que si la minoría puede pedir la convocatoria de una junta, a fortiori, ha de poder completar el orden del día de una junta convocada por los administradores incluyendo los asuntos que le venga en gana.

La segunda es si cabe incluir en el orden del día asuntos meramente informativos, es decir, sin que se prevea que la Junta adopte un acuerdo al respecto. El Supremo, en aras de la tutela de la minoría, da también una respuesta positiva. En nuestra opinión (la del autor), no cabe incluir asuntos puramente informativos, porque la Junta adopta “acuerdos”. Aunque la cuestión es irrelevante, puesto que el socio minoritario siempre podrá formular el punto del orden del día añadiendo la coletilla <<y adopción de los acuerdos que procedan al respecto>> o semejante.

¿Quién enseña a escribir a nuestros jóvenes profesores?´

PD: las sentencias no tienen supuesto de hecho. Resuelven sobre unos hechos. ¿Por qué esa manía de referirse al “supuesto de hecho de la sentencia”?

Cuando la propiedad es privada pero no eficiente

Este trabajo de Liam Brunt trata de aportar un argumento empírico a la discusión acerca del modo en que el sistema jurídico contribuye al desarrollo económico. Para lo que analiza el crecimiento económico de la colonia de Ciudad del Cabo, colonia fundada por y propiedad de la Compañía holandesa de las Indias Orientales. Cuando esta compañía permitió a los colonos acceder a las tierras adyacentes a la colonia, reconoció a los colonos derechos de propiedad según los títulos propios del Derecho holandés. Pero, de entre los cuatro tipos de arreglos existentes en el Derecho holandés, el predominante era el que más incertidumbres generaba sobre los granjeros

The most secure form of landholding in the Cape colony was eigendom, which was used mostly in Cape Town itself for houses and smallholdings. Eigendom was a form of outright ownership (i.e. freehold) but had stringent rules attached to it. In particular, the owner had to cultivate the land to its maximum capacity, pay one tenth of the produce to the government of the colony and allow (without compensation) any kind of road building that the government deemed necessary on the land.

The second most secure form of landholding was quitrent, which was introduced in 1732. The government leased out plots of land for periods of 15 years in return for a rent of 2 skillings per morgen per year. The leases could be renewed with the agreement of both parties; if the lease was not renewed then the government paid for any land improvements made by the landholder in the lifetime of the lease…. The long length of the leases and the promise of compensation for unexhausted investments gave the farmer good incentives to make investments in the land (such as installing drainage, putting up buildings, using long-lived fertilizers and so on)… In England the farmers were not holding land from the government but from local private landowners; this meant that the farmers had recourse to an independent judiciary in the case of any land dispute. This was not true in the Cape colony, where the landowner (i.e. the Company) was also the judiciary… the quitrent system was virtually never used in Cape colony…

By far the most common form of tenure… was the loan-place system. This was a form of annual rent fixed at 12 rixdollars per year (24 rixdollars per year from 1732 onwards) plus an annual stamp duty of 6 rixdollars per year... The loan-place farmers generally enjoyed de facto long term tenure, in that the government very rarely refused to renew a lease, but their de jure tenure was always limited to one year and this generated considerable uncertainty. One of the locals claimed that: “When the Company discovered that the farmers grew slack in the payment of their taxes, they without hesitation put their property to sale, seized upon their wagons, utensils of husbandry and cattle…. Dutch farmers at the Cape were extremely vulnerable to direct government action, such as immediate eviction, because they were on one-year leases and the government was their landlord. In fact, illegal land occupation (squatting) was by far the most common form of landholding in the Cape colony

En 1795, aprovechando que Holanda se había puesto de parte de Francia en la guerra contra Inglaterra, Inglaterra se apoderó de Ciudad del Cabo. Pero en 1803 volvió a manos holandesas. Entretanto, la Compañía de las Indias Orientales había quebrado y la República holandesa se hizo cargo de las posesiones ultramarinas. En 1806, los británicos ocuparon de nuevo la ciudad. Y, en 1815, la Conferencia de Viena hizo tal cesión, definitiva. En 1839, y a imitación de lo que se había hecho en los Estados Unidos, “all land in the Cape was to be sold in freehold by public auction with a reserve price of two shillings and six pence per acre”.

El proceso se retrasó mucho como sucede siempre que se instaura un nuevo sistema de atribución de derechos cuando preexiste otro (eso no ocurría en los EE.UU). Pero a partir de 1844, todas las nuevas tierras eran asignadas en propiedad y mediante pública subasta. Y los antiguos “quitrent holders” se convirtieron en propietarios (the quitrent holders could do this by paying fifteen years’ quitrent to the government in one lump sum)

El resto del artículo trata de probar que la atribución de títulos de propiedad más completos y la seguridad jurídica derivada de la separación entre el ejecutivo y la judicatura (inexistente cuando la colonia era “privada” e inexistente cuando en el propio Estado-propietario no había tal separación) generaron los incentivos adecuados en los agricultores (para invertir en capital fijo) y se aceleró el crecimiento económico (tal como había predicho Adam Smith) porque los granjeros pasaron de la ganadería extensiva – que no requería inversión en capital fijo – a la agricultura, es decir, a la actividad más rentable. Es razonable considerar que la seguridad jurídica es especialmente valiosa cuando hay que realizar inversiones en capital fijo o, diría Williamson, realizar inversiones específicas cuyo valor disminuye o desaparece si el que las realiza se ve privado total o parcialmente de la propiedad de la tierra porque no puede darles otro uso igualmente productivo. Como el clima es seco en Sudáfrica, el regadío era la vía para aumentar la productividad lo que requería la (inversión en capital fijo en forma de) construcción de embalses y pozos.

Así, “It is very clear that there was a significant jump in output growth during the early part of the British occupation, 1795-1813 (porque el gobierno británico era menos predatorio que el holandés)…. However, we can also say that the changes in the legal system in 1827 – the move to adversarial trials and the common law – did not have any substantial positive impact on the rate of growth in its first 15 years of operation” (o sea, una refutación más de la supuesta mayor eficiencia del common law sobre el civil law.) y, a partir de 1843, los números crecen de nuevo por la mayor seguridad jurídica derivada del “switching the legal basis of landholding from the Dutch system of quitrent or loan-place tenure to the English system of freehold tenure”

Y no es que en todo el mundo las colonias estuvieran prosperando en fechas parecidas:

In fact, a comparison with other frontier regions shows that the growth rate of the Cape colony was exceptionally slow up to 1843 and was relatively fast after 1843: the Cape changed from being the worstperforming colony in the group to being the best-performing

Especialmente interesante es el análisis de la evolución de la productividad: la mayor intensidad en el uso de capital y el carácter fijo – temporalmente – del volumen de mano de obra explica la evolución de la productividad y el incremento sustancial de la inmigración

The acreage in production was not responding to an increase in population; the population was responding (up to 1865, at least) to the increase in acreage. In fact, there was also an unanticipated positive shock that substantially boosted the population of the Cape colony after 1865: the discovery of diamonds in 1867 and gold in 1886. But these events fortuitously followed the increase in the Cape’s ability to feed itself, rather than led it.

Ihering, El espíritu del Derecho Romano

Fuente

1. Dice Richard Posner que los juristas no hemos tenido un Mozart y considera a Oliver W. Holmes lo más próximo. Con el debido respeto, la elección de Posner es producto de que mira sólo a su alrededor y no mucho más atrás. El Derecho y el estudio del Derecho es, desde todos los puntos de vista, mucho más importante que la Música y sería extrañísimo que los cerebros más dotados de la Humanidad se hubieran dedicado a la música y ninguno al estudio del Derecho. Y, efectivamente, lo hicieron. Todos los grandes pensadores desde la caída del imperio romano hasta, prácticamente, el siglo XIX, son, parcialmente, juristas. Por supuesto, todos los filósofos, todos los economistas y todos los teólogos desde los pensadores medievales a Adam Smith o Max Weber pasando por la Escuela de Salamanca. Pero, si hubiera que buscar entre los juristas “de profesión” a un genio comparable al de Mozart, no creo que Ihering quede, en ningún caso, por debajo de Holmes.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Tall Tall Shadow, Basia Bulat

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Pastizales al servicio de la caza

Fuente

¿Cómo devinieron agricultores-ganaderos los cazadores-recolectores?

En este trabajo se repasan las teorías acerca de ese cambio en la alimentación humana y, a partir de la idea de que agricultura y caza-recolección no fueron dos modelos “económicos” que se sucedieron en la prehistoria, sino que convivieron durante milenios, se sugiere que los cultivos atraían la caza silvestre de manera que, concentrándose los animales en los campos cultivados y jardines – horticultura – resultaba más fácil matarlos. Es el modelo de “caza de jardín”. A costa de sufrir plagas, el resultado es positivo por el incremento de las proteínas que se obtienen de la caza. Es más, el número de animales que pueden ser cazados puede aumentar gracias a que, a través de los cultivos, se aumenta el alimento disponible para éstos. De ahí a la ganadería quizá no haya mucha distancia cuando, en lugar de matar a los animales salvajes que se acercan a comer en los campos de cultivos se procede a acorralarlos y a criarlos para aumentar su tamaño y, sobre todo, “almacenar” las proteínas fuera del estómago de los humanos.

Pues bien, el autor sugiere que la relación entre agricultura y caza puede ser inversa, es decir, el cultivo de plantas era una actividad al servicio de la caza

Equiparar el Derecho de Autor a los Derechos Reales: numerus clausus e inscripción constitutiva

La función social más elemental del Derecho es delimitar los derechos de propiedad: que la gente pueda saber a bajo coste de quién es qué. Solo así puede existir el comercio también a bajo coste. En materia de Derecho de Autor, el Derecho no cumple ni siquiera esa su función más básica:

people don’t know what rights they have, and they don’t know when they are infringing on another’s rights.

Este sugerente trabajo de Mulligan, Christina, A Numerus Clausus Principle for Intellectual Property (March 6, 2012). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2017023 plantea el problema adecuadamente. Cuando los defensores del actual modelo de Derecho de Autor equiparan sus derechos sobre las obras a los derechos del propietario de un bien mueble – material – se les olvida un enorme principio aplicable a los Derechos reales: el carácter de numerus clausus de los Derechos reales. Dicho carácter es la norma imperativa más potente del Derecho Privado patrimonial.

La autonomía privada no puede configurar los derechos sobre cosas como les plazca a los particulares si pretenden darles efectos erga omnes. Pues bien, la evolución del Derecho de Autor en el siglo XX ha conducido a que haya dejado de contribuir al desarrollo económico y a la mejora del bienestar (promoviendo la creación) para constituir una barrera a la libre y rápida circulación de los derechos y a su asignación a los usos más valiosos, en parte, porque la existencia de un numerus apertus de derechos sobre las obras ha llenado de restricciones la distribución y transferencia de los mismos.

Todos los Códigos civiles continentales establecen un sistema de numerus clausus de derechos reales porque es la única forma de garantizar bajos costes en la transmisión de la propiedad. El comprador de una cosa no ha de preocuparse porque existan derechos “ocultos” de terceros sobre lo adquirido. Esto se logra por dos vías. Por un lado, “comunicando” urbi et orbe que, sobre lo adquirido, no pueden existir mas que determinados tipos de derechos (numerus clausus) y, por otro, exigiendo la inscripción en un registro de la constitución de derechos cuya existencia no sea aparente a través de la posesión (protección del tercero adquirente que confía en lo que dice el Registro de la Propiedad).

En términos económicos, el contrato que introduce o transmite derechos sui generis sobre las cosas maximiza la ganancia derivada del intercambio (porque, si no, las partes no lo celebrarían) pero genera una externalidad sobre los subsiguientes adquirentes de la cosa que ignoran que están adquiriendo derechos limitados sobre la cosa por los derechos que se hubiera reservado el primer vendedor. Es más, como hemos visto en relación con las cláusulas atípicas en estatutos sociales, ni siquiera el hecho de que el adquirente subsiguiente pueda informarse acerca de las características del derecho que adquiere consultando un registro – los estatutos sociales – es justificación suficiente para permitir el juego de la autonomía privada. Simplemente porque, atendiendo al valor de las transacciones previsibles, exigir a los adquirentes que realicen tal consulta puede resultar antieconómico e impedir que se realicen transacciones eficientes.

Estos costes de averiguación (de la existencia y consistencia del derecho que se adquiere, que diría Paz-Ares en relación con la adquisición de un crédito cambiario) generan un terrible impuesto sobre la creación de nuevos productos o servicios que consistan en invenciones o innovaciones: dado que el derecho de autor usa como insumo otros productos o servicios que también consisten en invenciones o innovaciones, el innovador subsiguiente, si quiere estar seguro de que adquirirá todo el valor de su creación, ha de determinar previamente si existen derechos subjetivos sobre las obras que utiliza como insumos de su propia creación.

En el ámbito del Derecho de patentes y de marcas, estos efectos perversos de la autonomía privada se reducen gracias a la doctrina del agotamiento. La autora llama la atención sobre el debilitamiento de esta doctrina cuando salimos del Derecho de patentes y marcas (rectius, si damos patentes de software y de cualquier cosa, entonces la crítica es aplicable también al Derecho de patentes) y entramos en el Derecho de Autor respecto de “obras digitales”

The first sale doctrine (agotamiento) is a form of the numerus clausus principle because it effectively acts as a prohibition on nonpossessory property interests in particular copies of copyrighted works and patented inventions… However, the first sale doctrine or doctrine of exhaustion disappears when works are instantiated in a digital, rather than in an analog or physical, context. There is no first sale doctrine for digital works. The ideas of “copy” and “use” in copyright law have been merged in a digital context, due to the Ninth Circuit decision MAI Systems Corp. v. Peak Computer Inc., which held that a copy of a software program in RAM qualified as a copy for copyright infringement purposes

Las consecuencias son las que han sido descritas como la tragedia de los “anticommons”, o sea, la simétrica a la tragedia de los bienes comunes (sobreexplotación de un caladero común): la infrautilización de las invenciones o creaciones si cualquiera que quiera construir su innovación sobre otra anterior ha de recolectar la autorización de una pluralidad de titulares de derechos.

The problem of orphan works… is an important example: when it is difficult to establish whether a work is copyrighted and, if so, who owns the copyright, aspiring users and copiers of the work can underuse the asset for fear of finding themselves in legal trouble.

El caso más espectacular – que la autora narra con gran expresividad - es el de las obras derivadas: en tal caso, negociar con todos los titulares de derechos sobre las obras utilizadas en la nueva puede ser más costoso que el valor total de la nueva obra, de manera que, o bien ésta no se produce, o bien se utilizan sucedáneos de las obras originales. ¿tiene sentido que alguien componga una música original para una película en lugar de utilizar cualquier composición disponible o que pinte cuadros para que aparezcan en las habitaciones del hotel donde transcurre la acción en lugar de colgar cuadros ya pintados?

The separation of movie rights (los derechos para hacer una película basada en una novela)— and their ability to be reconveyed — raises the measurement costs of acquiring intellectual property. Suppose Ann owns a copyright, and Ben wants to purchase it. Ben must not only establish that Ann owns the copyright; Ben must also establish that no pieces of the copyright, such as movie rights, have been severed from Ann’s ownership interests. This might be especially difficult, because Ann will often be able to show all indicia of ownership in the copyright, leaving Ben to have to inquire carefully about whether any aspects have the right have been spun off.

Y un ejemplo extremo de la división infinita de los derechos de autor lo proporciona el caso de Betty Boop donde los derechos sobre los comics y dibujos animados fueron transferidos (en una de las múltiples cesiones a lo largo del siglo XX) pero los derechos sobre el personaje no lo fueron

Because a character can have a separate copyright from the work the character appears in, it was possible for the title to the character Betty Boop to become separate from the title to the cartoon. This is unlike the “movie rights” situation, where a copyright can be severed into parts, because there is a separate copyright in a character and a  work including the character. However, the Fleischer situation illustrates the same problem that exists with movie rights. The transfer between Original Fleischer and Paramount included both the title to the Betty Boop cartoons and to the Betty Boop character. But when Paramount got around to selling Betty Boop, they sold only the cartoons. Decades and several title holders later, Fleischer believed they were buying back what Original Fleischer sold — not realizing that the rights in Betty Boop character had been separated.

Estos problemas no se plantean en el caso de patentes y marcas (en Europa) porque son derechos que nacen con el registro, no con la creación o invención (ver la entrada anterior sobre la propuesta de regular el derecho de autor a nivel europeo) pero ponen de manifiesto que las mismas razones que justifican el sistema registral de bienes inmuebles y de las patentes, justificarían una organización registral de los derechos de propiedad intelectual. Desde luego que los costes de su transmisión y licencia se reducirían notablemente sobre todo, como muestra el ejemplo de Betty Boop, para reconstruir el “tracto sucesivo”.

Mientras que la cesión de un derecho tiene un contenido típico (todas las facultades del titular), las licencias tienen el contenido que las partes quieran darle. Si se permiten cesiones “parciales” (“todos los derechos para películas”) el resultado es una división infinita del derecho (“no incluye los derechos para hacer un videojuego” que, por lo tanto, permanece en la cabeza del licenciante).

Y los titulares pueden no tener los incentivos adecuados para optimizar la división del derecho (costes para terceros)

Paramount and UM&M’s decision to convey only part of its rights to Betty Boop caused confusion and massive litigation costs for Fleischer. Even if that contract was best for Paramount and UM&M, their decision to split up the rights in the Betty Boop cartoons had unintended consequences for Fleischer that certainly appear to have wasted significant legal resources for the parties in the Fleischer case.

Lo mismo si no se sabe bien quién es el titular. El resultado es que todos los derechos valen menos. Y lo que es más grave, los titulares tienen incentivos para fragmentar el derecho hasta el infinito para poder aprovechar – si llega el caso – cualquier rendimiento adicional que pudiera extraerse del activo porque se descubra una nueva forma de explotación.

La autora pone el ejemplo de la licencia Home & Students Edition del Microsoft Word  que da derecho a utilizar el programa de proceso de textos

“on up to three licensed devices in [a] household for use by people for whom that is their primary residence”

con lo que se sugiere que no podría usarse el programa en casa de un amigo. Suena ridículo porque es ridículo. Tanto que hay que considerar inevitablemente que la cláusula transcrita es nula por “sorprendente”.

¿Cómo introducir un sistema de numerus clausus de derechos transferibles en el ámbito del Derecho de Autor? La autora propone seleccionar áreas en las que solo se permiten cesiones de derechos en la forma y con el contenido previsto en la Ley.

La primera sería crear una suerte de agotamiento del derecho cuando se cede para crear una obra derivada y ésta es producida. Cualquier nuevo sistema de explotación de la obra derivada no quedará sujeta a ningún derecho del autor de la obra original. Claro que, según nos recuerda la autora, la misma idea de que la creación de una obra derivada requiera la autorización del autor de la obra original es uno de los numerosos “avances” del Derecho de Autor que no existía cuando éste se inventó, allá por 1790.

Poner límites a la fragmentación sería también un avance (o una vuelta a los viejos tiempos, según se mire) de manera que sólo quepa la cesión del derecho calificándose como licencias los contratos por los que cualquier tercero pueda utilizar legítimamente la obra. Tal calificación impediría a los licenciatarios ejercitar acciones contra terceros por infracción del derecho de autor. Sólo el titular podría hacerlo.

Por último, propone sustituir las licencias que aceptamos al adquirir copias digitales de canciones o películas (en soporte físico o electrónico) por “ventas digitales” en la que el comprador tendría los derechos que cabe esperar que alguien obtiene cuando “compra” algo. Como dice expresivamente la autora, “Currently, physical copies of books and CDs are sold, not licensed to readers and listeners”.

Por ejemplo, que alguien que compra una canción e iTunes pueda prestarla siempre que borre su copia hasta que le “devuelvan” la canción (forward & delete). Es la forma de hacer más parecida una copia digital con una copia física. Pero es que las ventas de libros o discos de segunda mano se basan en que la producción del soporte físico tenía un coste que, en el caso de las copias digitales, es inexistente o despreciable.

Pero sería divertido un “mercado de copias digitales” donde la gente pudiera intercambiar canciones o películas pero donde se garantizara que no se multiplican las copias. Es decir, yo cuelgo mi canción Fake Empire adquirida legalmente y me bajo “La flor de la canela” cantada por Mª Dolores Pradera. Aquella “desaparece” de mi ordenador y ésta del ordenador del que la ha puesto “en el mercado”. En la medida en que no pueda oír dos canciones al mismo tiempo (streaming), se podrían formar clubes de oyentes como socios de una “biblioteca” a partir de las aportaciones de un número determinado de copias legalmente adquiridas por cada uno de los participantes. El único inconveniente, en comparación con los sistemas de intercambio de activos actuales sería el de que la canción “esté ocupada” en el momento en que deseo escucharla.

También sería deseable aplicar la doctrina del abandono de los derechos reales: si el autor de una obra – un programa de ordenador – deja de explotarla y deja de actualizarla, su conducta debería calificarse como abandono deviniendo el programa de dominio público como cosa nullius. Una presunción del carácter abandonado para las obras no editadas durante un período más o menos largo de tiempo ayudaría en este sentido.

Es discutible también que se deba permitir a los titulares de los derechos puedan licenciar distintos derechos sobre la misma obra con precios distintos. Distintas “tarifas”, como sabemos por el Derecho de las condiciones generales de los contratos, funcionan si la competencia garantiza buenos precios para unos y otros productos. Pero de lo que estamos hablando, precisamente, es de la configuración de los contratos que permitirán que exista competencia en torno al precio entre los distintos titulares (o distribuidores) de derechos.

A lo mejor es tiempo para que las autoridades de competencia empiecen a revisar  los contratos de licencia, no como acuerdos restrictivos de la competencia entre empresas, sino como ejercicio abusivo de poder de mercado.

La aparición de la pretensión a partir del dominio y la psicología humana

La distinción entre derechos reales – ius in rem – y derechos obligatorios es extremadamente antigua y generalizada en todas las culturas humanas (V., Franz Wieacker, Fundamentos de la formación del sistema en la jurisprudencia romana, 2006, resumido aquí. Un ser humano – decía Savigny – domina con su voluntad dos ámbitos de su entorno: la naturaleza y la conducta de otros seres humanos porque es un animal social.

Si la idea de propiedad privada se instaló en la psicología humana porque permitía reducir los conflictos sobre los bienes en el seno de un grupo, la de obligación – la de derecho de crédito – se originó probablemente en la de reciprocidad (v., Hans Josef Wieling/Thomas Finkenauer, Sachenrecht, 2020, p 10 y ss. y también Alejandrino Fernández Barreiro, Obligatio y Conventio: tradición romanística y recepción, Murcia 1996, recogido en Fundamentos Romanísticos del Derecho Contemporáneo, 2021, disponible aquí y Wiegand, AcP 190 (1990), resumido aquí). Wieling explica que el concepto de pretensión es muy posterior en el tiempo al derecho de dominio sobre una cosa. Y que, procesalmente, sólo hay una acción, una acción para poder “tomar posesión del objeto en litigio”, no para exigir la entrega del mismo por su poseedor. De modo que tampoco había contratos obligatorios vinculantes. Una compraventa, por ejemplo, sólo obligaba al comprador a pagar el precio una vez que el vendedor le había entregado la cosa, de modo que su obligación nacía de la entrega previa de la cosa por el vendedor (es la idea de la reciprocidad). Si alguien presta dinero a otro, el prestatario responde personalmente, “se convierte, en cierto modo, en una prenda, crea un gravamen sobre su persona a favor del acreedor”. El que juraba pagar una cantidad a otro, se ponía en manos de los dioses para el caso de que no cumpliera y el que causaba un daño a otro (extracontractual) se sometía a la venganza de la víctima o su familia.

Con el proceso formulario,

se puede exigir el cumplimiento de un contrato meramente consensual de compraventa y, del mismo modo, de un contrato de arrendamiento, de servicios etc.. Por primera vez en la historia occidental, se reconocen pretensiones fundadas en contratos. La responsabilidad personal, que establece un derecho del acreedor sobre la persona del deudor, se sustituye por la obligatio (deuda, deber de cumplimiento). A partir de ese momento, la dicotomía entre derechos reales y derechos obligatorios recorre la historia de los sistemas jurídicos europeos”. 

De manera que, como dice Fernández Barreiro, en el Derecho arcaico romano, “obligatus es quien se encuentra en una situación, al menos potencial, de sometimiento a otro, y la palabra obligatio designa ese status personal”… Igual que una cosa está sometida al señorío de su propietario, el obligatus está sometido al acreedor. Este sometimiento del deudor al acreedor se elimina, formalmente al menos, con la

“lex Poetelia Papiria de nexis (del siglo IV a C) que abole el nexum, esto es, la afectación de la persona del deudor al pago de la deuda sustituyéndola por la “afectación del patrimonio del deudor… A partir de ahí, una deuda es una obligación, un vínculo, no un sometimiento al poder de otro. Pero con la ley no desaparece la ejecución personal por deudas, “la addictio del deudor insolvente continuó… en vigor, aunque parece probable que hubiese experimentado atenuaciones en su aplicación”.

En cuanto a la responsabilidad extracontractual “La consideración de la obligatio ex delicio como patrimonial se encuentra muy probablemente relacionada con la extensión a las actiones ex delicto de la legalidad procesal aplicable a las relaciones negocíales” pero se produce plenamente mucho más tarde porque la jurisprudencia es reticente a calificar como patrimonial una deuda ex delicto lo que se explica, seguramente, porque es contrario a nuestra psicología poner un precio a un mal que nos han causado. Añade este autor que la separación completa de la obligación – del derecho de crédito – respecto del derecho real es muy tardía; que en nuestra Era se sigue hablando de obligatio rei para referirse a las garantías reales.

En cuanto al concepto de convención o acuerdo como fuente de obligaciones, la evolución histórica es la que va de considerar la forma o la entrega de una cosa como fuente de las obligaciones (estoy obligado a entregarte algo porque así lo he prometido formalmente - he estipulado formalmente que te entregaré algo - o porque tú me has entregado algo) a considerar fuente de la obligación (de entregar o hacer) al simple acuerdo, al consentimiento.

Por ejemplo, si Ticio promete a Cornelia entregarle una cosa y Cornelia, recíprocamente, pagarle un precio, Cornelia sólo estaría obligada a entregar el precio una vez que Ticio le hubiera entregado la cosa. Ella está obligada, no porque hubiera llegado a un acuerdo con Ticio, sino porque Ticio le ha entregado la cosa. De forma que un contrato ‘perfecto’ que no ha sido ejecutado no se considera vinculante. Esta idea de que los contratos cuya ejecución no se ha iniciado no se consideran vinculantes está muy enraizada en nuestra Psicología.

Piénsese en el caso Orcel vs. Santander en el que el juez condenó al banco a pagar al ejecutivo italiano 51 millones de euros porque consideró que, aunque Orcel nunca trabajó para el Santander, el contrato entre ambos había quedado perfeccionado y, por tanto, cuando el Santander se negó a darle posesión de su cargo, estaba incumpliendo. Hay razones prácticas detrás de no considerar vinculante los contratos cuya ejecución no ha comenzado en sociedades arcaicas. Si no se ha recogido por escrito, puede ser difícil saber si las partes están todavía en las fases previas o ya han celebrado el contrato. En un mundo en que la escritura era excepcional, como era el mundo antiguo, no es extraño que se requiriese una forma solemne (la stipulatio) para que se considerase nacida la obligación. O eso, o la entrega de la cosa por una de las partes a la otra (todavía hoy, la donación de cosa mueble requiere la forma o la entrega de la cosa). Pero, en tal caso, la fuente de la obligación del otro estaba ya en que el primero había cumplido con lo que le incumbía. Dice Fernández Barreiro:

“El principio general que aparece formulado en los derechos modernos codificados, a tenor del cual los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento (art. 1258 CC) viene a situar al elemento convencional en una posición nuclear en cuanto elemento obligante. Tal principio es, ciertamente, ajeno al derecho romano de obligaciones y ni siquiera llega a ser formulado en el derecho bizantino, a pesar del desplazamiento que en ese momento se opera hacia la conventio. Se trata, pues, de una modificación estructural en el sistema derivado de la tradición romanística, y como cualquier otro cambio de esa naturaleza, no pudo operarse sino merced a la incidencia de factores externos al ordenamiento jurídico recibido”.

Probablemente, de la moral (hay que cumplir lo que se promete, mantén tu palabra).