SEGÚN EL ABOGADO GENERAL BOT, LA PROPIEDAD Y EXPLOTACIÓN DE UNA FARMACIA PUEDEN RESERVARSE EXCLUSIVAMENTE A LOS FARMACÉUTICOS

Se ha publicado la Opinión del Abogado General Bot sobre la conformidad con el Derecho comunitario de las legislaciones nacionales que reservan a las personas físicas tituladas en Farmacia la propiedad de las oficinas de farmacia. Se ha publicado la opinión completa, idéntica a la emitida en relación con otra cuestión prejudicial planteada en relación con la legislación semejante alemana que puede resumirse, en dos palabras, diciendo que según el Abogado General, en materia de salud pública, los Estados tienen un amplio margen de apreciación para adoptar las medidas que consideren adecuadas para salvaguardar ésta y que el Derecho comunitario tiene un papel limitado. En este caso, el que deriva de la aplicación de las libertades del Tratado y, en particular, de la libertad de establecimiento. Como recuerda el Abogado General, "Una restricción como la prevista por la legislación italiana puede considerarse conforme con el Derecho comunitario si cumple los cuatro requisitos siguientes. En primer lugar debe aplicarse de manera no discriminatoria. En segundo lugar debe estar justificada por un motivo legítimo o una razón imperiosa de interés general. Por último, tiene que ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo". (notese que este juicio de ponderación no incluye, en el Derecho comunitario, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

Pues bien, esta "deferencia" hacia el Derecho nacional en todo lo que atañe a la salud pública hace que el Abogado General esté dispuesto a poner el listón muy bajo en lo que al cumplimiento de los requisitos de validez de una restricción nacional de la libertad de establecimiento se refiere. Los Estados tienen un amplio margen de apreciacion en el ámbito de las medidas adecuadas para salvaguardar la salud pública. Si el razonamiento parte de reconocer este amplio margen de apreciación, es fácil considerar adecuada casi cualquier medida restrictiva de la libertad de empresa/establecimiento que no sea disparatada. Y es obvio que reservar la propiedad de las farmacias a los farmacéuticos titulados es adecuado (idóneo) para proteger la salud de los ciudadanos en cuanto que saben que el dueño del establecimiento que les dispensa los medicamentos es alguien que tiene los conocimientos de farmacopea suficientes para evitar los eventuales daños derivados del consumo indebido de sustancias que afectan a la salud del que las toma. Pero aquí está toda la razón que tiene el Abogado General.

Porque cualquier espectador imparcial deduce que este objetivo puede cumplirse con medidas menos restrictivas, tales como asegurar que el que atiende a los clientes sea alguien formado en farmacopea sin que sea necesario que el propietario de la empresa sea un farmacéutico. En este punto es donde el análisis del Abogado General es menos convincente. En particular, porque hace un poco de análisis económico del Derecho de baja calidad cuando analiza los - según él - diferentes incentivos para proporcionar un servicio de calidad de los farmacéuticos- propietarios vs farmacéuticos-asalariados. Dice el Abogado General

104. ... no creo que la mera obligación de presencia de un farmacéutico por cuenta ajena (en la faramacia).... pueda garantizar, con la misma exigencia de calidad y de imparcialidad del acto de dispensación de medicamentos, el abastecimiento adecuado de medicamentos a la población 105. Es cierto que un farmacéutico por cuenta ajena está obligado a respetar las reglas profesionales y deontológicas a las que está sometido. Sin embargo, en la medida en que no tiene el control de la política comercial de la farmacia y está obligado en la práctica a ejecutar las instrucciones de su empleador, no puede excluirse que un farmacéutico por cuenta ajena en una farmacia explotada por una persona que no es farmacéutico se vea inducido a anteponer el interés económico de la farmacia a las exigencias inherentes al ejercicio de una actividad farmacéutica. No se puede por tanto excluir que un explotador que no sea farmacéutico, quien no dispone de la competencia profesional suficiente para evaluar lo que exige el acto de dispensación de medicamentos, caiga en la tentación de reducir la actividad de asesoramiento de los pacientes, o bien de suprimir actividades poco rentables, como la elaboración de preparados farmacéuticos. De ello resultaría una pérdida de calidad del acto de dispensación de los medicamentos, contra la que el farmacéutico por cuenta ajena, obligado a cumplir las instrucciones recibidas de su empleador, difícilmente podría luchar.

Pues bien, esto es lo que podríamos llamar análisis económico "barato". Es decir, el análisis económico que hacen los juristas y que es muy peligroso cuando el jurista no dispone de normas legales que le sirvan de asidero en relación con las valoraciones o criterios que ha de aplicar. Porque la teoría de la agencia debería conducir, intuitivamente, a concluir lo contrario que el Abogado General: que ceteris paribus el farmacéutico - propietario tiene más incentivos para rebajar la calidad del servicio que presta que el farmacéutico - asalariado ya que mientras el primero se "embolsa" lo que consiga ahorrar rebajando la calidad (si no se ahorra nada, entonces no hay incentivos para reducir la calidad) porque es el titular residual del establecimiento, el segundo no ve aumentados sus ingresos - su salario - por el solo hecho de que la farmacia haya conseguido reducir sus costes. El análisis podría complicarse si se examinan los efectos de la competencia entre farmacias sobre los incentivos de los farmacéuticos para rebajar la calidad. En la medida en que una menor calidad del servicio redunde en una reducción de las ventas (porque los clientes se desplacen a otra farmacia), es evidente que atribuir la titularidad residual de un establecimiento a la persona que lo gestiona puede ser eficiente como nos enseña el estudio de la franquicia. Pero, precisamente, la franquicia sería un esquema organizativo especialmente apropiado para las oficinas de farmacia que no cabe en el restrictivo régimen vigente.

A partir de aquí, con el debido respeto, el Abogado General desbarra.

106....Es difícil por tanto asegurarse de que el explotador que no sea farmacéutico no interfiera en la relación que mantiene el farmacéutico con los clientes, incluso indirectamente, al decidir las existencias de medicamentos disponibles en la farmacia. Así pues, una mala gestión de las existencias repercutiría necesariamente en la calidad del acto de dispensación de los medicamentos.

En este punto, el Abogado General olvida que los incentivos para optimizar la gestión de las existencias los tiene cualquier propietario, sea o no farmacéutico. Pero lo que ya tiene que ser que se le ha "escapado", es lo que afirma en el punto 107

107. Por consiguiente, la regla italiana es necesaria porque implica que el farmacéutico propietario de la farmacia sea personalmente responsable ante sus compañeros de profesión de sus decisiones sobre la calidad de los servicios profesionales ofrecidos en su farmacia, que esté personalmente sujeto a todas las disposiciones legales, reglamentarias y deontológicas que regulan el ejercicio de la profesión de farmacéutico y que no sufra ninguna influencia por parte de terceros no farmacéuticos respecto a la gestión de los asuntos de su farmacia.

¿Por qué el hecho de que sea responsable "ante sus compañeros de profesión" hace que el farmacéutico-propietario se comporte de forma diferente al farmacéutico-asalariado? Pero, sobre todo, ¿qué estudios empíricos sobre la labor de supervisión de los colegios profesionales respecto de sus colegiados avalan que aquellos ejercen una influencia benéfica sobre la calidad de los servicios prestados por los colegiados-propietarios que no ejercen sobre los colegiados-asalariados? Y, en fin, ¿por qué la influencia de expertos en gestión empresarial no ha de influir benéficamente en el nivel de calidad de la dispensación de medicamentos?

Igualmente con el debido respeto, el Abogado General vuelve al análisis económico "barato" cuando afirma que

109. Por último, el hecho de vincular la autorización de explotación de una farmacia a la persona del farmacéutico es un medio eficaz de asegurar el carácter apropiado del abastecimiento de medicamentos a la población, en particular porque el farmacéutico explotador se expone en caso de una infracción profesional no sólo a la revocación de su habilitación para el ejercicio sino también la de su autorización de explotación, con las graves consecuencias económicas derivadas de ello. Además de las consecuencias propias del Derecho disciplinario, las infracciones profesionales del farmacéutico afectan a su situación económica, lo que constituye una incitación adicional para gestionar su farmacia dando prioridad al imperativo de la salud pública. La regla que exige unir en una sola persona la competencia y la deontología profesional y la responsabilidad económica de la farmacia es por tanto necesaria para garantizar la prioridad del interés general.

Esto es poco respetuoso con la dignidad del trabajo por cuenta ajena. ¿Es que acaso no pierde tanto o más el farmacéutico asalariado que comete una infracción profesional? El farmacéutico-propietario pierde su negocio y su profesión. Exactamente igual que el farmacéutico-asalariado que, si comete una infracción de sus deberes deontológicos será expulsado de la profesión y perderá su empleo. El Abogado General parece olvidar que el ejercicio asalariado de una profesión liberal - si el farmacéutico lo es - no reduce un ápice las obligaciones deontológicas ni los deberes vinculados al ejercicio de la profesión, incluida la obligación de independencia y responsabilidad personal con sometimiento a la lex artis.

Por último, es obvio que los Estados pueden organizar su sector sanitario como quieran. Pero ¿no resulta hipócrita - en el sentido de que las razones que aduce el Abogado General no son las que llevan a los legisladores a restringir de esta manera el acceso a la propiedad de las farmacias - que una multinacional que cotiza en Bolsa pueda ser dueña de hospitales sin que Estados como el italiano o el español hayan considerado que eso puede poner en peligro la calidad asistencial y no pueda serlo de una farmacia?

COBRAR UN PORCENTAJE DE LOS INGRESOS DE LA COMPAÑÍA QUE USA DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL ES ABUSIVO. CASI SEGURO. STJCE 11-XII-2008

El Tribunal de Justicia se ha pronunciado recientemente sobre la conformidad con el Derecho comunitario de la práctica de muchas entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual consistente en cobrar a la cadena de televisión, por ejemplo, una cantidad que no está relacionada con el uso concreto que dicha cadena realice de obras protegidas (obras musicales, fundamentalmente) sino con la facturación de la cadena. La entidad se limita a fijar un porcentaje de dicha facturación.

Esta forma de proceder ha sido discutida ante las autoridades de competencia nacionales - en España, el caso AGEDI, y ante los tribunales civiles que, en general, han aplicado la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) en el sentido de considerar válido este sistema de fijación de las cuotas.

Las entidades de gestión ostentan una posición de monopolio y vienen obligadas por la Ley a negociar de buena fe las tarifas con los usuarios. Pero si no hay acuerdo, hay un sistema arbitral en la LPI que no ha funcionado en absoluto. El resultado es que los Tribunales tienden a aplicar las tarifas de estas entidades a falta de acuerdo con los usuarios.

En esta Sentencia, el Tribunal de Justicia analiza si esta forma de fijar las tarifas por parte de las entidades de gestión colectiva constituye un abuso de posición dominante en el sentido del art. 82 del Tratado por constituir una forma abusiva de fijar precios en cuanto los precios fijados no guarden una relación razonable con el valor económico de los mismos.

Y el Tribunal contesta lo siguiente. Comienza recordando su sentencia Tournier de 13-VII-1989 y continúa afirmando que

"en la medida en que se calculan sobre la base de los ingresos de las sociedades de televisión, dichas tarifas presentan, en principio, una relación razonable con el valor económico de la prestación" realizada por las entidades de gestión colectiva.

Pero, a continuación, añade que

"el titular de los derechos de propiedad intelectual y sus derechohabientes tienen un interés legítimo en calcular las remuneraciones debidas por la autorización de la comunicación pública de una obra protegida por derechos de propiedad intelectual en función del número real o probable de comunicaciones" (es decir, no una obligación, sino un interés en que pague más el usuario que más utilice los derechos). Y añade que, en el caso, las tarifas de la entidad de gestión colectiva tenían en cuenta esos dos parámetros para calcular el pago de la cadena de televisión: ingresos de la cadena y número real o probable de usos de los derechos gestionados por la entidad.

Y termina el Tribunal (párrafo 40) diciendo que "No obstante, no cabe excluir que, en determinadas circunstancias, la aplicación de tal sistema de tarifas pueda tener un carácter abusivo, en particular cuando exista otro método que permita identificar y cuantificar de forma más precisa la utilización de esas obras así como la audiencia y cuando mediante dicho método pueda lograrse el mismo objetivo legítimo, que es la protección de los intereses de los autores, compositores y editores de música, sin que por ello aumenten desproporcionadamente los gastos a que da lugar la gestión de los contratos y el control de la utilización de las obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual".

Obsérvese la diferencia con el caso español AGEDI.

Dice el TJCE que, en su caso, la entidad sueca fijó las tarifas teniendo en cuenta no solo la facturación de la cadena de televisión, sino también el uso previsible que haría la cadena de los derechos gestionados. Y concluye que sería abusivo incluso un sistema así si está disponible un sistema que, sin encarecer la gestión de los derechos desproprocionadamente, permitiera ajustar las tarifas al uso realmente realizado de las obras protegidas por parte de la cadena de televisión.

parr. 41 "En consecuencia, procede responder a las cuestiones primera a tercera que el artículo 82 CE debe interpretarse en el sentido de que una entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual que tiene una posición dominante en una parte sustancial del mercado común no explota de forma abusiva dicha posición cuando, en concepto de retribución debida por la difusión por televisión de obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual, aplica a las cadenas de televisión privadas un sistema de tarifas según el cual los importes de dichas tarifas corresponden a una parte de los ingresos de esas cadenas, siempre que dicha parte sea globalmente proporcional a la cantidad de obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual realmente emitida o que pueda emitirse y salvo que exista otro método que permita identificar y cuantificar de forma más precisa la utilización de dichas obras así como la audiencia, sin que por ello aumenten desproporcionadamente los gastos a que da lugar la gestión de los contratos y el control de la utilización de dichas obras".

Y, a continuación, el TJCE contesta a la siguiente pregunta: ¿es legítimo cobrar tarifas diferentes a las televisiones públicas y privadas? Si la respuesta es negativa, habría que entender que la entidad de gestión colectiva habría incurrido en conductas abusivas por discriminatorias. Pero el TJCE no contesta. Se limita a decir al Tribunal que plantea la cuestión prejudicial que examine si

la diferencia estaría justificada y añade que "tal justificación podría resultar, en particular, de la misión y del modo de financiación de las sociedades de servicio público", lo cual, por decirlo suavemente, no es decir mucho y es decir muy poco si tenemos en cuenta la proliferación de cadenas de televisión en la última década como consecuencia de la generalización de Internet y de la TDT.

En su Resolución AGEDI el TDC consideró que no había justificación alguna para el diferente trato, lo que ha vuelto a reiterar, en una Resolución publicada hoy el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia condenando a AGEDI y AIE por abuso de posición dominante perpetrado mediante el cobro de cantidades mayores e injustificadas a unas televisiones de pago en comparación con otras

¿COMO SE COMPUTA EL PLAZO DE UN MES QUE HA DE MEDIAR ENTRE LA PUBLICACIÓN DEL ANUNCIO DE LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA Y SU CELEBRACIÓN?

Este difícil y apasionante problema intelectual ha provocado trastornos y gastos innecesarios. La cuestión es si una Junta de una SA cuyo anuncio de convocatoria se publica el día 29 de mayo puede celebrarse válidamente el día 29 de junio o solo transcurre un mes el día 30 de junio siguiente. Tras muchos vaivenes, parece que la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 31 de mayo de 2007 resuelve definitivamente la cuestión: se puede celebrar el 29 de junio. Dice la RDGRN

“En efecto, si el día de la publicación de la convocatoria –29 de mayo– ha de incluirse en el plazo del mes y los meses se computan de fecha a fecha, debe concluirse que dicho plazo finaliza a las veinticuatro horas del día 28 del mes siguiente –junio–, de suerte que la Junta podrá celebrarse desde las cero horas del día 29 de junio. Y es que, como ha entendido el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de junio de 1981 (Sala Tercera), según el criterio de otras anteriores, «el cómputo de fecha a fecha quiere decir que si un mes empieza a contarse en determinada fecha, en la misma del mes siguiente comenzará un nuevo mes, o sea que el último día del plazo es el inmediatamente anterior…», porque únicamente así comprendería con exactitud un mes natural, del que excedería en un día si venciera al agotarse el del mismo número del mes siguiente –en este caso el 29 de junio–“.

DEL BLOG FREAKONOMICS, SOBRE LA FINANCIACION DE LA UNIVERSIDAD

Daniel Hammermesh escribió

Some Italian professors told me about one of the most bizarre incentive systems in the world. The amount of fees that an Italian university can charge to students is linked to the amount of support the university receives from the national government.

Sounds sensible, right? After all, public universities in the U.S. typically try to make up lost state revenue by increasing student fees to maintain budget stability. In Italy, though, the linkage is positive: when the national government cuts back support, the universities must also cut their fees. In a time of budget cutbacks, like right now, this creates a double whammy on university finances (and the opposite in good times).

What a crazy system; and what a good way to build instability into an operation — higher education — that needs stability to function well.

Pregunta: ¿y si el Estado diera libertad a cada universidad pública para fijar sus tasas como tenga por conveniente sin que la financiación pública influyera en las mismas? ¿qué harían nuestras Universidades si tuvieran plena libertad para gastar como quisieran los mayores ingresos derivados de tasas más elevadas?

DOS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE RESPONSABILIDAD DE AUDITORES

En la primera, (STS 9-X-2008), el TS estima el recurso de casación dirigido contra la sentencia que, revocando la de instancia apreció que el auditor demandado debía haber detectado las importantes irregularidades en que había incurrido la sociedad auditada. Señala la Sala que en nuestro vigente ordenamiento, son beneficiarios de la protección que ofrecen las normas reguladoras de la auditoría no sólo la sociedad auditada, sino también los terceros que se relacionen con ella, por ello los auditores, obligados a llevar a cabo su trabajo con la diligencia debida, son responsables de los perjuicios financieros que hayan causado por negligencia, no sólo frente a quienes a ellos estén vinculados por la relación contractual en cuyo funcionamiento se produjo el deficiente cumplimiento de la prestación de auditoría, sino tam-bién frente a los terceros que se relacionen con la sociedad auditada. Sin embargo, en el caso de autos, comportamientos ajenos al del auditor, llevan a concluir que la imputación objetiva o causalidad jurídica se ha llevado en la sentencia recurrida demasiado lejos, dadas las circunstancias, al considerar a los demandados en su condición de vigilantes o garantes últimos de la transparencia de la información económico-contable de la empresa auditada, como causantes del resultado perjudicial para los actores. El TS declara inexistente imputación objetiva o causalidad jurídica entre el deficiente cumplimiento por el auditor de la obligación de detectar errores y fraudes y el daño patrimonial sufrido por los inversores demandantes, máxime cuando a tales daños concurrieron comportamientos ajenos al auditor, a saber el de la Agencia de Valores y la CNMV.

En la segunda, (STS 14-X-2008), el TS afirma que procede imputarles objetivamente el daño que los demandantes sufrieron El TS estima el recurso de casación dirigido contra la sentencia que, revocando la de instancia, absolvió a los demandados -sociedad auditora, socio y compañía aseguradora- dejando sin efecto la pretensión deducida en la demanda por los socios, adjudicatarios de viviendas promocionadas, dirigida a obtener una indemnización por los perjuicios que habían sufrido como consecuencia de la paralización de las obras por grave crisis económica de la cooperativa, declarada en suspensión de pagos, y de una gestión irregular de los fondos que habían aportado para la adquisición de las fincas. Frente a la posición de la sentencia recurrida que considera que fue la gestión de los rectores de la sociedad cooperativa la causa adecuada de la suspensión de pagos de la misma y, por ello, de la paralización de las obras de construcción de las viviendas, el TS señala que no hay duda de que la actividad de los auditores, como garantía de la veracidad de las cuentas auditadas importaba a la otra parte del contrato de audito-ría y a las personas en ella integradas como socios y tenía, además, un indudable interés general. En este supuesto, a diferencia de la STS de 9-10-08 se dan los supuestos para que exista responsabilidad del auditor: negligencia profesional, existencia de daño y relación directa entre negligencia y daño

¿SE PUEDE SUPRIMIR UN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE POR MAYORÍA?

En una entrada anterior de este blog, recogíamos una sentencia del Tribunal Supremo que parecía entender que si los estatutos de una sociedad anónima reconocen a los accionistas un derecho de adquisición preferente en caso de que cualquiera de ellos desee transmitir inter vivos sus acciones, hay que considerar que esa regla estatutaria atribuye un derecho individual a los accionistas que es resistente a la mayoría (v., la entrada del sábado 29 de marzo de 2008 ¿ELIMINAR UN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE POR MAYORÍA?) . Pues bien, la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 10-VII-2007, es de opinión diferente aunque, lamentablemente, no explica qué razones le llevan a ser de esta opinión. Dice la Audiencia que "esta Sala, sin desconocer la opinión minoritaria de un autorizado sector doctrinal que califica los derechos de adquisición preferente como derechos indisponibles por naturaleza, estima que, de conformidad con la legislación vigente, debe aplicarse la doctrina mayoritaria, recogida en la STS de 14 de diciembre de 1992 , que establece como facultad soberana de la junta general de una sociedad anónima, con cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios de la modificación de estatutos sociales, el privar a los socios de su derecho de adquisición preferente establecido en los estatutos sociales".

PROPUESTA DE REGLAMENTO DE SOCIEDAD PRIVADA EUROPEA

La Comisión Europea publicó antes del verano la Propuesta para un Reglamento del Consejo para regular la Sociedad Privada Europea, una suerte de SL europea de régimen muy flexible . Aspectos interesantes:

1. Se puede constituir una SPE a partir de una SL nacional por vía de transformación, por lo que si la SPE ofrece grandes ventajas en términos de costes de "gestión", podría provocar que muchas SL nacionales se transformaran en SPE.

2. No a la doctrina de la sede real: La SPE puede tener su sede efectiva en un país comunitario y estar inscrita en el Registro Mercantil de otro Estado (lo que puede ser relevante si los costes de inscripción son muy diferentes). Art. 7 "An SPE shall not be under any obligation to have its central administration or principal place of business in the Member State in which it has its registered office".

3. No al doble control notarial y registral: Según el art. 10.4 de la Propuesta, sólo puede imponerse uno de estos controles en la inscripción, bien el control por parte de una autoridad administrativa o judicial "of the legality of the documents and particulars" de la SPE, bien "the certification of the documents and particulars" de la SPE. "Founders must not be required to satisfy both conditions".

4. No al capital mínimo: La SPE se puede constituir con un euro y se puede aportar cualquier tipo de bien, incluyendo los servicios.

5. La legitimación de los accionistas se organiza a través de un libro-registro de socios ("list of shareholders")

6. Sorprende que se permita modificar los derechos de una clase de acciones si votan a favor la mayoría de los accionistas pertenecientes a esa clase (art. 14.3 mayoría de 2/3) y, sin embargo, se exija el consentimiento de todos los afectados para modificar el régimen de transmisión de las acciones (art. 16.1)

7. Se regula la exclusión de socios estableciendo una suerte de cláusula general de justa causa (el accionista ha causado "serious harm" a la sociedad o "the continuation of the shareholder as a member" es "detriment to its proper operation". La exclusión no es automática. Requiere una decisión judicial que revise la decisión de la junta de socios pero ha de producirse en el plazo de 60 días y ha de decidir, a través de una medida cautelar, qué sucede con los derechos del socio en el interim (art. 17).

8. Se regula la separación de socios en términos simétricos. El socio ha de poder separarse cuando la sociedad se esté gestionando en forma detrimental para sus intereses. Por ejemplo, porque se hayan vendido una parte sustancial de sus activos; porque se traslade la sede a otro país o porque se modifiquen sustancialmente sus actividades o, lo que es significativo, porque la sociedad no reparta beneficios durante tres años estando en condiciones económicas y financieras para hacerlo. A falta de acuerdo sobre el valor de las acciones, debe decidir un experto independiente nombrado, en su caso, por el Juez o por el Registrador Mercantil.

9. La distribución de beneficios es libre sin más límite que el valor del activo en el balance (ha de ser suficiente para cubrir todas las deudas). Los socios pueden añadir un "solvency test" y condicionar el reparto del beneficio a que pueda preverse razonablemente que el reparto no pondrá en riesgo el cumplimiento de sus obligaciones por la sociedad (art. 21)

10. La regulación de la adquisición de acciones propias se asimila al reparto de beneficios: no cabe la suscripción pero para adquirirlas basta con cumplir los requisitos para el reparto de beneficios. Las acciones han de estar completamente desembolsadas y sus derechos se suspenden mientras estén en poder de la sociedad. Sorprende que no se incluya la adquisición de las acciones de la sociedad dominante (art. 23).

11. Y lo propio sucede con la reducción voluntaria de capital. (art. 24), reconociéndose un derecho de oposición a los acreedores pero obligando al acreedor que tema por su crédito a solicitar la suspensión judicial del acuerdo de reducción.

12. La junta de accionistas tiene un papel central y las decisiones más trascendentales se adoptan por mayoría reforzada de 2/3 del capital social. Se reconoce a los accionistas titulares del 5 % el derecho a someter asuntos al voto de los accionistas y a que se designe un experto independiente - por el Juez o el registrador mercantil - para que determine si se ha producido un "serious breach of law or of the articles of association". No está claro qué ha de investigar este experto. Está claro que se refiere, por ejemplo, a un auditor. Pero ¿puede ser también un abogado? Np parece que se pretenda sustituir a la impugnación de acuerdos sociales.

13. En relación con los administradores, se les prohíbe incurrir en conflicto de interés, se prevé la existencia de responsabilidad frente a la sociedad de los administradores y se remite al derecho nacional para su regulación (art. 31). Lo propio se hace respecto de las transacciones vinculadas (related party transactions).

LAS NORMAS IMPERATIVAS DE LA LEY DEL CONTRATO DE AGENCIA NO SE APLICAN A LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN

En esta tendencia – no extender la regulación del contrato de agencia a los contratos de distribución de forma imperativa – destaca la STS 9-VII-2008 que dice que son válidas las cláusulas que prevén la terminación ad nutum de los contratos de duración indefinida “cumpliendo el plazo de preaviso estipulado y sin derecho a indemnización alguna para ninguna de ellas por el solo hecho de la extinción". La sentencia

(i) descarta que una cláusula de ese tipo exija al denunciante del contrato expresar en el preaviso la causa de la denuncia, "ya que de exigirse la expresión de una causa la facultad de extinguir el contrato dejaría de ser tal, es decir de libre ejercicio, para pasar a convertirse en algo similar o equivalente a la resolución por incumplimiento del contrato” (en el caso, el preaviso era de 7 días, el contrato, de duración indefinida y había durado 2 años);

(ii) afirma que no procede la aplicación analógica a las relaciones entre empresarios del control del contenido de las condiciones generales prevista para los contratos con consumidores (“la sentencia impugnada, dando por sentado sin fundamento alguno que los contratos de adhesión, incluso celebrados entre comerciantes profesionales conocedores del sector, permiten por sí solos prescindir de parte de su contenido en beneficio de la parte menos potente económicamente”).

(iii) rechaza que un plazo de preaviso de siete días sea abusivo y,

(iv) afirma que no puede concederse una indemnización no prevista en el contrato en un contrato de distribución apelando a la ley de contrato de agencia porque “más que inspirarse en los criterios de la Ley reguladora del Contrato de Agencia, ha extendido la imperatividad de sus preceptos, establecida en el art. 3.1 , a un contrato de subdistribución , vulnerando así la jurisprudencia de esta Sala que para los contratos de distribución y subdistribución establece, como criterio prevalerte de decisión, el respeto a lo libremente pactado por las partes”.

PRESENTACION SOBRE LOS DERECHOS DEL FÚTBOL

STS15-VII-2008: APLICACION DEL ART. 1170 CC

De acuerdo con el art. 1170 II CC, la acción causal permanece en suspenso si se han emitido letras, de modo que, por ejemplo, el vendedor no puede exigir al comprador el pago del precio sobre la base del contrato de compraventa si no entrega las letras emitidas por el vendedor para efectuar dicho pago (excepción de entrega de la letra). Pues bien, el Tribunal Supremo, en la sentencia que referimos consideró inaplicable al caso el art. 1170 II a la vista de las circunstancias. Eran estas que se había producido efectivamente una compraventa de una finca con el precio aplazado y el vendedor resolvió por falta de pago de parte de dicho precio ex art. 1504 CC. El comprador se defendió alegando que el vendedor no presentó al cobro las letras de cambio, por lo que no procedía la resolución. El Tribunal Supremo afirma, en primer lugar, que las letras no circularon, es decir, que fueron emitidas por el vendedor y aceptadas por el comprador pero no cedidas ni endosadas y sin que tampoco figurase avalista alguno. Además, el comprador actuó en contra de las exigencias de la buena fe porque cuando el vendedor le requirió notarialmente para que pagase, el comprador no alegó la excepción de entrega de las letras, sino que intentó hacer pagos parciales que fueron rechazados por el comprador.

SENTENCIA TS 10-X-2008: APLICA EL 6.3 CC A LOS PRESTAMOS A LOS JUGADORES EN LOS CASINOS: SON NULOS Y EL JUGADOR NO HA DE DEVOLVERLOS

Es un caso bastante típico: un jugador recibe habitualmente crédito en el casino que frecuenta. Firma cheques o pagarés que, normalmente, rescataba y, por tanto, no se hacían efectivos. En determinado momento, deja de hacerlo y el Casino, tras esperar a la prescripción de su propia infracción administrativa por haber prestado dinero a los clientes, presenta la demanda correspondiente.

"la sentencia de primera instancia ya declaró que la entrega de fichas para jugar en el casino a cambio de cheques o pagarés cumplía la función típica del préstamo en la medida en que tales fichas representaban dinero y se entregaron contra una mera orden de pago cual era el pagaré, de suerte que debía rechazarse la calificación de compraventa porque lo adquirido no era una cosa sino un signo representativo de dinero. Por tanto, sigue alegando el recurrente, se infringió la prohibición de otorgar préstamos a los jugadores o apostantes en los lugares de juego, contenida en el citado art. 10 del Decreto de 1977 , y deben estudiarse tanto las consecuencias de dicha infracción como la existencia, inexistencia o ineficacia del préstamo por falta de alguno de los requisitos esenciales para su validez. A continuación se subraya que el casino "infringió deliberadamente la prohibición de conceder préstamo a su jugador" y, además, que "se ha cuidado mucho en formular la demanda una vez transcurrido el plazo de prescripción para la incoación de cualquier expediente administrativo y de la imposición de las sanciones administrativas, haciendo pues imposible la aplicación del régimen sancionador dispuesto en el propio Decreto de 11 de marzo de 1977 , de lo que necesariamente hemos de concluir en que el único efecto posible para no dejar impune tal contravención, es que se dicte una sentencia por la que se declare la NULIDAD DE PLENO DERECHO de tal contrato de préstamo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 6.3º

El Casino alega "que la norma prohibitiva citada por el recurrente no tiene rango legal sino reglamentario y, en segundo lugar, que la cuestión planteada en el motivo ya fue tratada yresuelta, en sentido contrario a lo que pretende el recurrente, por las sentencias de esta Sala de 30 deenero de 1995 y 23 de febrero de 1988 ".

En las dos Sentencias citadas, el Tribunal Supremo había negado que estos préstamos tuvieran causa ilícita o torpe y había aceptado su validez. Ahora cambia de opinión y lo hace expresamente.

El Tribunal Supremo, en la sentencia que comentamos repasa su jurisprudencia sobre la validez de los contratos que infringen una norma administrativa (venta de viviendas de protección oficial a un precio superior al autorizado, o de una norma reguladora de las cooperativas... Lo cierto es que esta jurisprudencia era poco respetuosa con la integridad de las normas prohibitivas. En estos casos, garantizar la finalidad que llevó al legislador a dictar la norma exige declarar la nulidad del negocio jurídico que lo infringe porque es necesario para proporcionar a los particulares los incentivos adecuados para cumplir la norma. En esta sentencia, el Tribunal Supremo analiza en detalle la finalidad de la norma prohibitiva:

Del régimen administrativo del juego que se acaba de exponer se infiere una estrecha vinculación entre la prohibición de préstamos o créditos a los jugadores por parte de las empresas explotadoras de los casinos o su personal y el régimen del Código Civil sobre los juegos de suerte, envite oazar. Cualquiera que sea el juicio moral que hoy merezcan tales juegos, lo cierto es que, jurídicamente, el ordenamiento sigue contemplándolos como un peligro potencial para las personas y el patrimonio de losjugadores y sus familias, algo que resulta notorio por demás desde la caracterización clínica de la ludopatía.De ahí que en la prohibición de préstamos, que por la finalidad de la norma debe entenderse comprensiva también de la prohibición de créditos, quepa advertir sin especial dificultad la voluntad de la ley de evitar que el jugador arriesgue más dinero del que pensaba cuando entró en el casino; de impedir, en suma, que por el afán de recuperar lo perdido el jugador sea fácilmente inducido en el propio local a seguir jugando y con ello, muy probablemente, a perder aún más dinero en provecho de quien se lo presta".

La falta de acción del Casino para reclamar el dinero prestado - dice el Tribunal Supremo - se puede fundar en dos razonamientos:

Sobre tal cuestión caben dos vías que se traducen en una misma solución, consistente en que la empresa explotadora del casino no tendrá derecho a exigir al jugador lo que éste perdió jugando o apostando a crédito o con dinero prestado. La primera vía que permite llegar técnicamente a esta solución está constituida por los arts. 1798 y 1799 del Código Civil en relación con sus arts. 1800 y 1801 , porque el juego en el casino habría dejado de ser lícito o no prohibido a partir del momento en que se prestó dinero al jugador y, en consecuencia, la empresa explotadora del casino carecerá de acción, conforme al art. 1798 , para reclamar lo ganado en el juego; y la segunda vía por la que también se llega a idéntica solución se encuentra en el art. 1306 del mismo Cuerpo legal, ya que el préstamo o crédito a una persona para jugar, concedido por la empresa titular del casino o sus directivos o empleados, no constituye delito pero sí introduce en el contrato de juego o apuesta una causa torpe que impide al prestamista, ganador a su vez en el juego, reclamar la devolución del dinero que prestó para jugar".

¿ELIMINAR UN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE POR MAYORÍA?

Los hechos de la STS 16-II-2007 eran los siguientes:

"La actora, "Estampaciones Mayo, S.A." era titular del 25,1% de las acciones de "Lunke Navarra, S.A." en el momento de celebración de la Junta que se impugna. La sociedad tenía tres accionistas. Dos de ellos reunían el 96% del capital. La Junta fue convocada con carácter de Extraordinaria en el periódico "Egin" y en el Boletín Oficial el Registro Mercantil para tratar tres puntos del Orden del Día : (1º) Designación de Presidente y Secretario de la Junta; (2º) Modificación de los Estatutos Sociales, con los siguientes fines: (a) Dejar libertad a los socios para transmisión de acciones; y, en consecuencia, supresión del último inciso del primer párrafo del artículo 6º ; dar nueva redacción al artículo 7º y suprimir en su integridad el artículo 8º ; (b) Por conveniencia, modificar el artículo 21 referido al ejercicio social; (3º) Aprobación del Acta de la Junta. "Estampaciones Mayo SA" pide la nulidad de la Junta. Alega que se publicó la convocatoria en un periódico que no era de los de mayor difusión, lo que se acepta por el JPI pero se rechaza por la Audiencia y que la eliminación de la restricción a la transmisibilidad de las acciones - el derecho de adquisición preferente - era nulo. El Tribunal Supremo aborda, en primer lugar, una cuestión procesal (el JPI no había examinado esta cuestión porque había acogido la primera alegación de la demandante y, por tanto, había declarado la nulidad de la Junta y de todos los acuerdos adoptados y la AP no había entrado en la cuestión).

El Tribunal Supremo concluye que la modificación estatuaria consistente en eliminar un derecho de adquisición preferente era nula. Pero no porque se hubiera adoptado por mayoría sino porque el informe de los administradores era insuficiente. Dice el Tribunal Supremo: ..." y consiste en el Informe de los Administradores sobre la modificación de los Estatutos, que exige el artículo 144.1.a) LSA y obra en Autos, a los folios 127 y 128, documento 4 de los unidos a la contestación a la demanda, bajo la rúbrica "Informe del Consejo de Administración de "Lunke Navarra S.A." justificativo de la modificación de Estatutos sociales". El referido Informe trata de justificar, en primer lugar, la modificación estatutaria relativa a la supresión de las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones. A este efecto, señala dos argumentos: (a) Que se intenta conseguir una mayor agilidad en el tráfico jurídico y económico mercantil " que una sociedad como la actual está reclamando para entidades como la presente"; (b) Que "no es perjudicial a ningún accionista ni lesiona de forma directa ni indirecta los derechos de tales accionistas". A continuación, se entra en las modificaciones a realizar en el primer párrafo del artículo 6º, en la supresión del 8º y en la modificación del 7º. En segundo lugar, se refiere a la modificación del artículo 21 de los Estatutos para que el ejercicio social comience el 1 de octubre y finalice el 30 de septiembre. A cuyo efecto se limita a decir que la reforma se justifica porque "es conveniente para la sociedad y para los accionistas tal modificación, a la vez que no supone ningún perjuicio para ningún accionista ni lesiona sus derechos". La jurisprudencia (Sentencia de 29 de junio de 1995 , entre otras) y la doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado (Resoluciones de 19 de agosto de 1993, 1 de diciembre de 1994, 7 de marzo de 1997, 3 de abril de 1997, entre otras) han puesto de relieve que la imperativa exigencia del informe justificativo de la propuesta de modificación de los Estatutos, al que se refiere el artículo 144.1.a) LSA , es una manifestación del derecho de información del accionista del artículo 48.2.d) LSA , que ha sido reforzado o "robustecido" en la Reforma que condujo al vigente Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Coincide en esta opinión un amplio y autorizado sector de la doctrina, y de consuno se entiende en la interpretación usual que el Informe de los administradores se exige preceptivamente, como presupuesto de validez del acuerdo (Sentencias de 9 de diciembre de 1999, 13 de febrero y 20 de septiembre de 2006 , y las que allí se citan, resolución de 9 de enero de 1998, además de las anteriormente señaladas). La ley no determina el contenido, ni siquiera exige que tal Informe sea "detallado", a diferencia de lo que se preceptúa en los supuestos de fusión (artículo 237 ) y de escisión (artículo 254 ), pero es forzoso coincidir con las opiniones que señalan que el Informe no puede ser genérico o abstracto y que es necesario exponer las razones concretas de las propuestas que no sean meramente formales y justificar clara y concretamente las razones del cambio, ofreciendo explicaciones suficientes para orientar la decisión que se ha de traducir en el voto. No se cumplen, en el caso, las condiciones mínimas para dar validez y eficacia al Informe de los administradores sobre la propuesta, que se despacha no sólo con brevedad inusitada, sino que es inexpresivo absolutamente y no se refiere a las concretas razones de la modificación, con lo que no ha podido contribuir a orientar la decisión ni el voto, y viene a promover una elección arbitraria, por inmotivada, de la mayoría"

Y después de esta "doctrina general", el Tribunal Supremo da las verdaderas razones por las que anula el acuerdo:

"Lo que es especialmente exigible cuando la propuesta consiste en eliminar la restricción a la libre transmisibilidad de las acciones vigente en una sociedad de tres socios, en la que solo se había transmitido una acción durante la vida social hasta el momento, pues ello implica una alteración sustancial del derecho del socio que en el futuro se verá privado de un derecho de adquisición preferente sin más justificación que el peso de la mayoría..."

La duda es si no hubiera quedado mejor resuelta la cuestión - en el mismo sentido - prescindiendo de afirmaciones de carácter general acerca de la necesidad de que la mayoría motive las modificaciones estatutarias para que éstas sean válidas (y lo haga en el informe que prevé el art. 144 LSA) y afirmando, como también hace la sentencia, que una modificación estatutaria que priva a los socios de un derecho individual (como ocurre con las cláusulas que reconocen un derecho de adquisición preferente a los socios cuando cualquiera de los demás desea vender sus acciones) ha de contar con el consentimiento de todos los socios beneficiarios del derecho de adquisición preferente que se suprime.

SENTENCIA SOBRE PACTOS PARASOCIALES

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2007 (Westlaw A C 2007/1158). La sociedad tiene originalmente un socio único que llega a un acuerdo con otros cuatro por el cual éstos van a invertir en la sociedad mediante aumentos de capital que, al final dejarían la sociedad 50-50 (50 el primitivo socio y 50 entre los otros cuatro). Acuerdan en el pacto parasocial que la“entrada” de estos cuatro en la sociedad se hará a base de varios aumentos de capital que suscribirán pero se les reconoce desde ya el volumen de derechos de voto que tendrían al final del proceso, esto es, el 50 %. El acuerdo comienza a ejecutarse y se hace un aumento pero se pelean los socios. El siguiente aumento no se lleva a cabo y el socio primitivo denuncia el acuerdo. Se celebra una junta y los nuevos socios pretenden ejercer su derecho de voto de acuerdo con el pacto (o sea 50 %). La AP dice que la cláusula del pacto parasocial no es válida y que su alegación es inaceptable.

Léala para la clase sobre pactos parasociales

MODIFICACION DEL ARTÍCULO 15 LSA: SOCIEDAD EN FORMACIÓN

Antes decía el apartado 15.2 de la Ley de Sociedades Anónimas que

" por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los realizados por los adminsitradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios, responderá la sociedad en formación con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios. Los socios responderán personalmente hasta el límite de lo que se hubiesen obligado a aportar"

Ahora dice

... No obstante, si la fecha de comienzo de las operaciones sociales coincide con la de otorgamiento de la escritura fundacional, y salvo que los estatutos sociales o la escritura dispongan otra cosa, se entenderá que los administradores ya quedan facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos, de los que responderán la sociedad en formación y los socios en los términos que se han indicado.

Esta modificación es obra de la Ley 56/2007 de medidas de impulso de la sociedad de la información (que incluye, además, la creación de una bolsa de denominaciones sociales y un modelo de "estatutos orientativos" para la sociedad limitada que, aprobados por el ministro de justicia, aceleran la inscripción en el Registro mercantil de la SL - 48 horas tiene el registrador - si los particulares los copian en lugar de elaborarlos por su cuenta).

Es evidente que el que ha redactado esta Ley no entendía el tenor del derogado art. 15.2 LSA. Porque la justificación que se da para su modificación "facultar a los administradores, desde el otorgamiento de la escritura fundacional, para el desarrollo del objeto social y para la realización de toda clase de actos y contratos relacionados con el mismo" es una tontería. Con la redacción previgente los administradores podían iniciar el desarrollo del objeto social desde el otorgamiento de la escritura. Lo que la Ley exigía - con buen criterio - es que lo hicieran con el consentimiento de todos los socios, esto es, que los socios en la escritura fundacional autorizaran a los administradores a iniciar el desarrollo del objeto social. Por eso se refería el antiguo art. 15.2 LSA a los actos "realizados por los administradores dentro de las facultades que les confieren la escritura para la fase anterior a la inscripción" y a los actos realizados por personas "a tal fin designadas por todos los socios". Por tanto, lo primero que hay que decir de la reforma es que era innecesaria para el objetivo pretendido. Pero, además, es una reforma inculta. Porque ahora dice que el régimen de responsabilidad de los socios de la sociedad en formación (con el Derecho derogado los socios no respondían de las deudas de la sociedad en formación) se vuelve algo más dudoso porque el Legislador dice que los socios responderán... en los términos que se han indicado" y lo curioso es que no se han indicado en qué terminos responden los socios. El párrafo primero - que no se ha modificado - no se refiere a la responsabilidad de los socios, sino a la responsabilidad de los actuantes, esto es, de las personas que llevan a cabo actos por cuenta de la sociedad. En fin, ¡esta manía de tocar las Leyes de Derecho Privado!

OPRESIÓN DE LA MINORÍA EN UNA SOCIEDAD CERRADA

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia 13-VII-2007, Westlaw JUR 2007/291796. Dice la sentencia que "es de ver que el supuesto planteado revela la realidad que la doctrina y la jurisprudencia anglosajona y norteamericana y, en menor medida, el derecho alemán, contemplan como de opresión de las minorías en el ámbito de las sociedades cerradas. Pues bien, a diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos y Gran Bretaña, donde jurisprudencia y doctrina han elaborado el concepto de opresión de la minoría con la finalidad de permitir al socio la recuperación del valor de su inversión en los supuestos de comportamientos de la mayoría tachados como intolerables, ni nuestro derecho legislado ni la jurisprudencia y doctrina internas, a salvo algún atisbo aislado, tratan esta problemática. Ni laLey 2/1995, de 23 de marzo, ni la vigenteLey de Sociedades Anónimas de 1989 regulan tal problemática, aportando solución a dicha situación.

Cuatro rasgos caracterizan a las sociedades cerradas, a saber: 1.- Las decisiones en el seno de la sociedad se adoptan por mayoría y no por unanimidad. Así, resulta relativamente fácil conformar grupos de control estables, dándose lugar a la dinámica de mayorías y minorías. 2.- Generalmente los socios -y sus unidades familiares- viven directa o indirectamente de la sociedad, bien por la vía de la percepción de dividendos, bien a través de la percepción de retribuciones como empleados o aun como administradores de la sociedad. 3.- El mercado para la eventual transmisión onerosa de las participaciones sociales es muy angosto, lo que hace muy dificultosa la eventual desinversión por parte del socio minoritario (y descontento de la situación). 4.- Las sociedades limitadas conforman el tipo social lógico para las sociedades cerradas, y como es sabido, en tal tipo social ninguno de los socios puede por sí mismo impetrar la disolución de la sociedad (cfr.articulo 104 LSRL). Todo ello hace que la posición del socio minoritario resulte muy vulnerable a la actitud “opresora” de la mayoría.

La doctrina anglosajona ha elaborado la tipología de conductas reputadas como opresoras, que podemos resumir en los siguientes asertos: En primer lugar, aquellas actuaciones de la mayoría tendentes a limitar los ingresos de los socios minoritarios (vgr., no distribución sistemática de dividendos, reducción del numero de administradores con exclusión de los socios minoritarios del órgano de administración, despido de los socios minoritarios empleados de la sociedad). En segundo lugar, todas aquellas conductas dirigidas a apropiarse -siquiera sea a medio plazo- de los activos sociales y de las oportunidades de negocio de la sociedad (tunneling o siphoning). Finalmente, puede contemplarse un tercer tipo de prácticas opresivas, consistente en la puesta en práctica de mecanismos dirigidos a privar a los minoritarios de sus derechos políticos y/o económicos (vgr., negación sistemática del derecho de información).

En nuestro Derecho, como se ha dicho más arriba, no existe una regulación especifica que configure cuál sea la respuesta debida por el Ordenamiento a la apreciación de tal proceder. Pero ello no implica, es claro, que se haya apreciado tal (cfr.Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de septiembre de 1997, Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 26 de febrero de 2001, y Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005); y el mecanismo utilizado por nuestra jurisprudencia ha sido la vía de la indemnización por acción individual de responsabilidad. Tal no ataja la problemática ciertamente, porque la conformación personal y la titularidad del capital social hace permanecer -de modo endémico- la situación de tensión mayoría-minoría y precisamente la situación de opresión que se ha analizado. Así las cosas, el mecanismo se revela precisamente hábil ante la ausencia de mecanismo expresos en nuestra legislación que prevean, vgr., un eventual derecho de separación del socio minoritario.

Y es que en el caso de autos observamos precisamente varios de los elementos fácticos que hemos enunciado más arriba al tratar la problemática de las sociedades cerradas y la opresión de la minoría en Estados Unidos y Gran Bretaña, resultando acreditado de todo ello que en su día se conforma la sociedad, en la que tiene un papel importante habida cuenta su carácter familiar D.Cornelio; y es lo cierto que además de titular de porcentaje de cierta importancia del capital social, trabajaba como dependiente por cuenta ajena de la sociedad y viene despedido, de modo que amen de dejar de percibir sus haberes pierde asimismo las prestaciones accesorias (vgr., uso de vehículo de alta gama de la titularidad de la sociedad). Al tiempo, la sociedad reparte dividendos aun cuando fuere de manera informal, y sin embargo ahora el acuerdo mayoritario siempre pasa por la aplicación de resultados a la dotación de reservas voluntarias. Así, de la prueba de interrogatorio de parte practicada en la persona de D.Jesús Ángelse deriva (con los efectos prevenidos en elarticulo 316 de la Ley de Enjuiciamientocivil) que no hay reparto de dividendos, y que tanto él como su hijo son dependientes de la sociedad y perciben los correspondientes haberes en tal calidad, amen de disponer de vehículo de empresa.

La actuación positiva del núcleo mayoritario de la sociedad aparece palmaria, en orden a los parámetros más arriba enunciados, la consiguiente merma de ingresos en la unidad familiar del actor es rotunda a partir de tal devenir de acontecimientos y la relación causa-efecto es igualmente clara.

Ahora bien, debemos considerar la inhabilidad de la acción de impugnación de acuerdos que ha venido deducida y ello por cuanto ciertamente no puede reputarse, sin mas que resulte contraria al interés social la dotación de reservas, por más que, ciertamente, tal devenir se observa viene a perjudicar radicalmente la posición del socio minoritario aquí actor. Pero recuérdese la no coincidencia (en sinonimia) de los conceptos de interés social y de interés de los socios, y solo el perjuicio de aquel justifica en este orden de cosas la acción de que se trata. Estamos ante un supuesto, ciertamente, de opresión de las minorías en sociedades cerradas, y como se ha dicho más arriba, ante la falta de regulación positiva expresa, la solución en el ámbito de nuestro Derecho pasa por el ejercicio de acción diversa.

Por todas las consideraciones expuestas, debe desestimarse la demanda inicial rectora de las presentes actuaciones, no habiendo lugar a la nulidad de los acuerdos sociales impugnados.

Comentarios

1. ¿Habría estimado el Magistrado una demanda por "opresión de la minoría" dirigida contra ¿los administradores sociales en forma de acción individual de responsabilidad? ¿contra los socios mayoritarios? ¿es un problema insoluble que no exista un cauce procesal específico para el ejercicio de este tipo de acciones

2. ¿Tendría don Cornelio un derecho de separación "por justo motivo"? v., al respecto J. ALFARO, Conflictos intrasocietarios (Los justos motivos como causa legal no escrita de exclusión y separación de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada), disponible en

http://portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/Departamentos/AreasDerecho/AreaDerechoMercantil/Investigación/Trabajos%20y%20WP/Trabajos%20y%20Working%20Papers/jaar%20-%20conflictossoc.pdf y J. ALFARO "Los problemas contractuales de las sociedades cerradas" http://www.indret.com/pdf/308_es.pdf

EXCLUSION DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE: EL PROCEDIMIENTO ANTE EL TJCE CONTRA ESPAÑA

En SSRN (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1079949) se ha publicado el artículo de Kristoffel Grechenig "Discriminating Shareholders through the Exclusion of Pre-emption Rights? – The European Infringement Proceeding against Spain (C-338/06) –" en el que el autor concluye que

The only allegation that would appear to have some merit is the potential wealth transfer from existing shareholders to new shareholders in the case of a low price for newly issued shares when pre-emption rights are excluded. The fact that Spain uses general clauses does not seem to violate European law, most importantly, because the very Directive uses a general clause to prevent a dilution of shareholdings. Moreover, there is a variety of countries
that allows share issues below value when pre-emption rights are excluded. According to the Commission’s standard, the action would have to be brought against all those countries. Whether discounts that are tolerated in Spain are justified, is once more an empirical question, where one has to know whether the companies’ wealth is increased or decreased, on average.
This should be true, even if Spain uses larger discounts than the average country. If prices below value were used to increase the company’s wealth, there would be no genuine reason for convicting Spain. If, however, discounts were used for other reasons, as implied in the action brought by the European Commission, the European Court of Justice would have good
reasons to hold Spain liable for an infringement of European law.

Compárese con Juan Luis Iglesias/Cándido Paz-Ares "Obligaciones convertibles y exclusión del derecho de suscripción preferente" disponible http://www.indret.com/pdf/418_es.pdf

COMENTARIOS BREVES

1. La Comisión Europea tiene muy poca razón. La única que tiene es el desafortunado tenor literal del art. 159 LSA cuando parece permitir a las sociedades cotizadas españolas emitir nuevas acciones a cualquier precio siempre que sea superior al valor "neto patrimonial" (art. 159.1. Pero este precepto ha de interpretarse en el sentido de que no libera a los administradores de la obligación que les impone la letra b del propio art. 159.1 b) de "justificar detalladamente el tipo de emisión de las acciones" de manera que, en las sociedades cotizadas, el tipo de emisión, en el caso de que se excluya el derecho de suscripción preferente tiene dos límites: uno estricto o rígido (valor neto patrimonial) y uno flexible ("tipo justificado" que se corresponde con el valor razonable de la letra c).

2. Que los obligacionistas convertibles tengan derecho de suscripción preferente en las nuevas emisiones de acciones se corresponde con el hecho de que, de acuerdo con el art. 293 LSA, los accionistas tienen derecho de suscripción preferente en las emisiones de obligaciones convertibles

3. El problema de expropiación de los antiguos accionistas se puede plantea solo cuando las nuevas acciones se entreguen a una parte relacionada con los administradores o con los accionistas significativos.

YA ESTA COLGADO EN INDRET EL TRABAJO DEL PROFESOR PAZ-ARES SOBRE LA RETRIBUCIÓN DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS

Se encuentra ya disponible en internet el trabajo del Prof. Paz-Ares titulado "El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos" http://www.indret.com/pdf/522_es.pdf
En este trabajo, el profesor Paz-Ares sostiene que "con arreglo al art. 130 LSA, la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos. Dentro de dicho marco estatutario, la determinación del importe concreto o límite corresponde a la junta general. Cuando la administración de la sociedad se organiza como consejo, el ámbito de aplicación de aquella norma y de la competencia de la junta, son más limitados de lo que a primera vista parece. Contrariamente a la opinión más generalizada, debe entenderse que queda fuera de él la remuneración de las funciones ejecutivas que el consejo pueda encomendar a algunos consejeros. La competencia para retribuir a los consejeros ejecutivos corresponde, de acuerdo con el sentido del art. 141 LSA, al consejo de administración".

VALIDEZ DE CLAUSULA ESTATUTARIA DE NOMBRAMIENTO

Cláusula de elección de los miembros del consejo de administración

En los estatutos de una SA se incluye la siguiente cláusula

“el consejo de administración se compondrá de un mínimo de tres miembros y un máximo de seis miembros. Los consejeros serán nombrados por la Junta General de la sociedad, a cuyo efecto se establece que las acciones número una al diez mil elegirán uno o dos miembros del Consejo, según que éste tenga tres o seis miembros; las acciones número diez mil uno al veinte mil elegirán igualmente uno o dos miembros del Consejo de Administración, según que éste tenga tres o seis miembros; y las acciones veinte mil uno a treinta mil elegirán uno o dos miembros de dicho Consejo, en idénticos casos a los anteriores”

Alguno de los socios presenta una demanda solicitando la nulidad de esta cláusula estatutaria. El Juez de Primera Instancia, la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo consideraron unánimemente que la cláusula estatutaria era nula. Los argumentos aducidos para defender la validez de la cláusula fueron los siguientes (resumidos por el TS)

“… el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el art. 10 LSA, la licitud de un sistema de proporcionalidad que derogue a favor de las minorías el principio mayoritario presente en los artículos 93 y 123 de la misma ley, la posibilidad de establecer un procedimiento de representación proporcional distinto (del contenido en el art. 137 LSA) siempre que se respeten los derechos de las minorías, el origen voluntario de la de la agrupación constituida en los estatutos, las vías abiertas a nuevas agrupaciones por ejemplo de dos tercios de las acciones para nombrar a dos tercios de los consejeros, el carácter más "estético" que legal del razonamiento del tribunal sentenciador sobre la cristalización de las agrupaciones resultante de la disposición controvertida, la asunción voluntaria del sistema por los nuevos socios que adquieran acciones sabiendo que la decisión por mayoría no es un principio de esta concreta sociedad anónima y, en fin, que la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1998 favorece el mantenimiento de la disposición estatutaria controvertida porque esta última contempla tres diferentes grupos de acciones y es la posibilidad de tales grupos lo que dicha sentencia considera esencial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18-III-1998, por su parte, había dicho

SEXTO.- En primer lugar, pues, los motivos primero, segundo y cuarto. El artículo XX de los antiguos Estatutos decía: La Junta General, por medio de votación, elegirá a los miembros que han de formar el Consejo de Administración, pudiendo agruparse las acciones para asegurar la representación de las minorías, en la forma que determina el artículo 71 de la Ley de Sociedades Anónimas. En caso de no efectuarse tal agrupación, se nombrarán la mitad de los componentes del Consejo por las acciones de la serie "A" y la otra mitad por las acciones de la serie "B" y cuya elección se hará, por la mayoría de capital dentro de cada una de las mencionadas series de acciones; en la Junta General de 8 de mayo de 1992, punto segundo del orden del día, se la da una nueva redacción y pasa a ser el artículo XVIII: La Junta General, por medio de votación, elegirá a los miembros que han de formar el Consejo de Administración, pudiendo agruparse las acciones para asegurar la representación de las minorías, en la forma que determina el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas (adaptado al Art. 137 de la L.S.A). La sentencia de instancia estima que respecto a este concreto acuerdo "no aparece ningún precepto específico que prohíba que la elección de miembros del Consejo se realice por mitades entre los titulares de las distintas series de acciones" por lo que este aspecto modificado no era exigido para la adecuación a la nueva normativa de la L.S.A.

Y la Sentencia de 27 de enero de 2005, considera que el caso es distinto:

Pues bien, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones: primera, porque la citada sentencia de esta Sala (recurso nº 3403/94) examinaba una disposición estatutaria para la elección de los miembros del Consejo de Administración que permitía la agrupación de las acciones para asegurar la representación de las minorías, en la forma determinada por el art. 71 LSA de 1951 , y sólo para el caso de no efectuarse tal agrupación establecía el nombramiento de la mitad de los consejeros por las acciones de la serie A y de la otra mitad por las acciones de la serie B, a diferencia de la disposición estatutaria ahora controvertida, que impone necesariamente, excluyendo por tanto la voluntariedad, una determinada proporción en función de la mera numeración de las acciones; y segunda, porque la petrificación de tal sistema, por más que permita agrupaciones pero siempre a partir de las proporciones prefijadas, debe considerarse contraria al art. 137 en relación con los arts. 93 y 123, todos de la LSA de 1989 , al coartar la libertad de agrupación en la forma y con los efectos que el primer precepto establece, en definitiva al suplantar la voluntariedad por la necesidad.

Temas para discutir

Pondere los argumentos a favor y en contra de admitir la validez de una cláusula como la del punto
¿por qué querrían los socios de una SA incluir una cláusula semejante en los estatutos?
¿qué efectos tendrá la sentencia que comentamos sobre los que, en el futuro, quieran establecer una regulación semejante?
¿qué intereses se protegen prohibiendo una cláusula semejante?
¿se podría modificar una cláusula semejante por mayoría o haría falta la unanimidad?
¿es “bueno” el argumento del TS?

¿coarta la cláusula la libertad de agrupación?



Nulidad de las cláusulas que imponen la unanimidad en el consejo de administración

En el siguiente motivo, el Tribunal Supremo niega la validez de las cláusulas que imponen la unanimidad para la adopción de determinados acuerdos, aparentemente, tanto en el Consejo como en la Junta. El argumento: imponer en los estatutos la unanimidad para la adopción de acuerdos – aunque sea de algunos – en el Consejo de Administración es incompatible

“con el principio mayoritario del artículo 140.1 LSA, fundamentación coincidente a su vez doctrina de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de noviembre de 1993 y 25 de abril de 1997, pues amén de ser conceptualmente antitéticas la mayoría, aun reforzada, y la exigencia de unanimidad, apenas cabe discutir que esta última equivale en la práctica a la atribución estatutaria a cualquier miembro del Consejo de un derecho de veto, con el consiguiente impedimento para la formación de cualquier mayoría imaginable, lo cual se compagina difícilmente con la exigencia legal de Consejo de administración cuando la administración se confíe conjuntamente a más de dos personas (art. 136).

Temas para discutir


¿Por qué querrían los socios imponer la unanimidad?

¿debe considerarse imperativo el principio mayoritario?

EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL DEL MINORITARIO (SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA DE 23 DE NOVIEMBRE DE 1995) (Westlaw AC 1995

Primero. El art. 137 LSA otorga a los minoritarios el derecho a estar representados en el Consejo de Administración. Los mayoritarios pueden, sin embargo, reducir el número de miembros del consejo hasta dejarlo en una cifra que impida a los minoritarios ejercer el derecho. En el caso de la sentencia, la cifra originaria de miembros del consejo era 7 y la modificación la dejó en 3. Los accionistas que tenían un 16,171 % del capital, se quedaron fuera. El objetivo de la modificación estatutaria era, precisamente, dejar fuera del consejo a los minoritarios.

Segundo. La sociedad estaba controlada por otra (socia mayoritaria). Esta era, además, la principal proveedora de la primera. Los minoritarios se quejaban de que la socia mayoritaria/proveedora imponía precios muy elevados a la sociedad.

Tercero. La socia mayoritaria se dedicaba, a través de otras empresas, a la misma actividad que la sociedad. Los minoritarios alegaron que los administradores de la sociedad designados por la socia mayoritaria incurrían en la prohibición de competencia del art. 132, asi que, debían ser destituidos.

Tanto el Juzgado como la Audiencia desestimaron la demanda de los minoritarios. Argumente la desestimación.

Respecto de la primera cuestión.



La Audiencia dice que “ciertamente, de las pruebas practicadas se deduce que la intención de los socios mayoritarios era privar de representación en el Consejo a los minoritarios, y para ello redujeron el número de Consejeros para que proporcionalmente careciesen de la representación… que ostentaban hasta entonces… Pero esta conducta, entorpecedora del desenvolvimiento de las minorías, no atenta (contra el)… artículo 137 LSA. (¿por qué? Porque) de acuerdo con el art. 115 LSA… son impugnables los acuerdos… que… lesionen los intereses de la sociedad… (y)… no consta que se perjudiquen los intereses sociales, sino tan solo, las posibilidades de gestión de los accionistas minoritarios”. ¿Se le ocurre una argumentación mejor? Pistas: la Audiencia se equivoca en la argumentación, pero quizá tenga razón en el fondo. La mejor doctrina es la que entiende que también deben poder impugnarse ex art. 115 LSA los acuerdos que no perjudican a la sociedad pero que constituyen abuso de derecho por parte de la mayoría, esto es, que perjudican a la minoría sin que ese sacrificio del interés de la minoría venga exigido por el interés de la sociedad.

Respecto de la segunda cuestión



La Audiencia dice “no se acredita que los precios de adquisición sean lesivos para la economía de la demandada” O sea, corresponde al demandante – socio minoritario – probar que los contratos que el socio mayoritario celebra con la sociedad son equilibrados y no benefician al socio mayoritario en perjuicio de la sociedad. ¿Es razonable esta distribución de la carga de la prueba? Dado el conflicto de intereses obvio entre el socio mayoritario y la sociedad, ¿qué comportamiento del socio mayoritario sería el exigible por su deber de lealtad?

Respecto de la tercera cuestión



Si yo soy socio mayoritario de una sociedad y también lo soy de otra que se dedica a la misma actividad (p. ej., tengo el 80 % de Hormigones Armados S.L y el 75 % de Hormigones Desalmados S.L. ¿No puedo designar a los administradores de ambas compañías porque soy competidor de la primera (a través de mi participación en la segunda) y competidor de la segunda (a través de mi participación en la primera)? V., art. 132.2. La Audiencia dice: “Ciertamente están vinculados (los administradores de la sociedad) a (l socio mayoritario) pero al ser ésta accionista mayoritaria y constituir un grupo de empresas en el que (la sociedad) está incluida, no puede reconocerse intereses opuestos, dado que no estamos ante sociedades competidoras… en el sentido del art. 132.2º LSA sino ante sociedades que comparten un idéntico objetivo económico”.

PARA LA DISCUSIÓN EN CLASE: SAP HUESCA, 17-IX-1992, Ar. 1184. Pactos pseudo leoninos y STS 29-XI-2007: Donación a una fundación de activos de SA.

“Para la adecuada resolución del recurso planteado se estima preciso analizar el contenido de la escritura de fecha 27-4-1924 mediante la que se constituyó la sociedad civil <<La Saravillense>>... con cuyo texto están de acuerdo ambas partes y que constituye el documento fundamental en relación al debate propuesto; debiendo anticiparse que por esta Sala se comparte el criterio plasmado en la sentencia impugnada respecto a la interpretación de la voluntad que guió a los otorgantes del contrato, según la cual se trata de potenciar a través de tal sociedad un vínculo entre los vecinos de Saravillo que suponga un pequeño aliciente que mantuviese en su pueblo a los vecinos de dicha localidad evitando su despoblación; esta conclusión se obtiene examinando los pactos establecidos; en este sentido aparece que el capital social está representado por treinta y tres acciones a cada una de las cuales se da un valor de doscientas pesetas, conviniéndose que cada casa de Saravillo sólo podrá tener una acción, figurando éstas a nombre de una persona concreta pero añadiéndose en cada caso, la Casa a que pertenece; se establece también que aquel poseedor de una acción que no sea vecino de Saravillo quedará exento de toda clase de impuestos y cargas sociales, pero no tendrá derecho a votar, ni a los beneficios sociales, es decir, al vecino-accionista que deje de residir en el pueblo no se le excluye de la sociedad pero su acción permanece aletargada, quedando latentes los derechos y el pago de tributos que derivaran de la explotación de los pinares que constituyen el fin de la sociedad; en esta misma dirección se estipula que cuando una Casa de Saravillo posea mas de una acción sólo podrá usufructuar una de ellas y las demás correrán la misma suerte que aquellas que tengan en su poder accionistas no vecinos de la población, a las que nos hemos referido; se prescribe también (art. 70) que la posesión de una acción supone la aprobación de los estatutos sociales, obligación que reitera el último párrafo del artículo 10, en el que se enumeran los derechos y deberes de los socios, que en caso de querer desprenderse de su participación social deberán ofrecerla a la sociedad y si ésta no desea adquirirla, el poseedor podrá cederla a otro vecino de Saravillo; es decir, nos encontramos ante una sociedad cuyo desenvolvimiento afecta exclusivamente a aquellas personas que estén avecindadas en la repetida localidad de Saravillo. Debe indicarse que la señora V.B. admite en su confesión que conoce la existencia de los Estatutos a los que nos hemos referido...y aun cuando la confesante niegue que supiese que la vecindad en Saravillo era condición inexcusable para gozar en plenitud del os derechos como accionista... tal negativa resulta sospechosa a la vista de que pese a reconocer que vive en Cofita insiste en que sigue siendo vecina de Saravillo... apareciendo acreditado a través de los documentos unidos a las actuaciones su condición de no vecina de Saravillo y sí de Cofita perteneciente al municipio de Fonz... según certifica el Secretario del Ayuntamiento de esta localidad. Teniendo en cuenta el contenido de las cláusulas sociales comentadas y la actual residencia de la demandante, la normal aplicación de los acuerdos societarios sin duda supone la privación a la señora V. de la percepción de los beneficios que pueda rendir <<La Saravillense>> ahora bien, por la recurrente se mantiene como se hizo en la primera instancia que debe estimarse nulo el párrafo tercero del artículo 8 de la escritura constitutiva de la sociedad, en el que se excluye de beneficiosa los poseedores de acciones que no sean vecinos de Saravillo por considerar que tal pacto debe estimarse contrario a la Ley, por infringir lo establecido en el art. 1691 del Código civil, en cuyo párrafo primero se dice que es nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda parte en las ganancias sociales; añadiendo que asimismo se viola con dicha determinación los arts. 14, 19.1 y 33 de la Constitución... el primero de los cuales nos habla de que todos los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, considerando que este principio constitucional no puede admitirse que pueda ser violado por el citado pacto octavo del contrato de sociedad a que nos hemos referido; el precepto entendemos hace referencia a la igualdad de los españoles ante los derechos de carácter general, pero no cabe extender esta generalizada igualdad a los derechos que pueden derivar de un contrato privado; en cuanto al art. 19.1 que alude a la libertad de residencia en nada queda afectado por la repetida cláusula que no obliga en forma alguna a fijar una determinada residencia, aunque prive de algún beneficio a quienes no sean beneficios de Saravillo, pues así se acordó y así lo aceptan los socios de la repetida sociedad, como se indica en el aludido art. 7; en cuanto al art. 33 que reconoce el derecho de propiedad privada y a la herencia, difícilmente puede estimarse agredida por la tan citada cláusula; no se cree por tanto que este pacto debe reputarse inconstitucional. En relación al mencionado art. 1691, tiende evidentemente a la proscripción de los pactos leoninos impuestos injustamente a algunos de los socios ins una causa distinta que la de privarle de unos legítimos beneficios; pero se considera en el caso de autos que el repetido pacto octavo no busca el trato discriminatorio y desventajosos de algunos socios sino que persigue sujetar a los vecinos de la localidad de Saravillo a residir en el pueblo para conseguir su supervivencia, es decir, no cabe afirmar que sea una causa inmoral la que priva de las ganancias a los socios que abandonan Saravillo trasladando su residencia, por ello no puede aceptarse la tesis de que tal estipulación esté prohibida por el art. 1255 CC debiendo reputarse nula; el reiterado pacto social (que los socios aceptan, no se olvide) responde a un interés protegible; en todo caso procedería recalificar el contrato respecto del socio afectado por el acuerdo de exclusión de beneficios, pero manteniéndose subsistente la sociedad entre los demás socios. Por las razones expuestas y los argumentos vertidos en la sentencia refutada que se acogen por la Sala, procede rechazar la impugnación formulada ratificando íntegramente la resolución combatida”

2. STS 29-XI-2007: donación a una fundación de los activos sociales y derecho del socio a la cuota de liquidación