Por qué la venta individual de los derechos de retransmisión del fútbol por televisión sigue siendo la solución más competitiva

En el blog nos hemos ocupado algunas veces de la comercialización de los derechos televisivos de los equipos de fútbol. Hemos publicado incluso un artículo en el Homenaje a Aníbal Sánchez. Budzinsky, uno de los economistas europeos que más ha escrito sobre esto, ha publicado un buen sumario del estado de la cuestión en Europa y en relación con el Derecho de la Competencia. Y como sostiene planteamientos parecidos a los nuestros, nos complace resumirlos aquí

1º Autorizar la comercialización centralizada de los derechos de retransmisión televisiva de los partidos de una Liga (como se hace en Italia, Alemania y Gran Bretaña) no está jutificado sólo porque se diga que, de esa forma, se reducen los costes de transacción (no tiene que existir una negociación de cada uno de los equipos con cada uno de los operadores interesados en adquirir los derechos):

The single-point-of-sale argument appears to embrace an unorthodox transaction cost concept at first sight. Indeed, having a monopoly supplier reduces transaction costs in the sense that costs of searching and selecting disappear. It would be a mistake in economic reasoning, however, to confuse „minimum transaction costs‟ with „efficiency‟. Competition involves necessary transaction costs since it creates product and service diversity, allocative efficiencies as well as innovation and technological change. All these factors, however, improve consumer welfare despite the generated transaction costs – consumer welfare both in terms of lower prices and a consumer-preferences-driven evolution of the product and the related services. Thus, arguing that a single point of sale provides efficiencies due to the reduction of transaction costs is a nonsense argument from a competition economics perspective and a dangerous reasoning.

2º El argumento según el cual, esta bien repartir los ingresos entre los distintos clubes que juegan la Liga para garantizar un cierto equilibrio competitivo (que no haya demasiada desigualdad entre clubes) se va desacreditando

The reluctance of the Commission to embrace the competitive balance defense as a justification for antitrust exemptions, on the other hand, corresponds to a growing skepticism in the sports-economics literature, casting doubt on the interrelation of „more balance‟ and „more attractiveness‟ (Peeters 2009; Pawlowski et al. 2010) as well as on the pro-balance incentive for league managers (Szymanski 2006) or even dismissing the competitive balance justification in total (Mehra & Zuercher 2006; Massey 2007). Still, given the comparatively considerable weight that U.S. antitrust authorities are putting behind the competitive balance defense, it seems surprising that it did not play a role in the Commission decisions

3º Bajo las autorizaciones de las autoridades de competencia para la comercialización centralizada se oculta, a menudo, un deseo de éstas de "meter la cuchara" en un sector de mucha proyección pública como es el fútbol realizando una suerte de regulación por quien no le corresponde.

the interesting thing is the degree of detail of the intervention by the FCO (la oficina de cárteles alemana). At the end of the day, the FCO and the DFL (Liga de Fútbol de Alemania) – in detail – negotiated about the time slots for the matches, the allocation of the matches over the weekend and the timing of different types of television coverage. It can hardly be the task of a competition authority enforcing competition rules to engage in such a detail regulation of management issues. However, this – admittedly extreme – example stands in line with the tendency of competition policy in Europe to negotiate „deals‟ with the norm addressees and reach consensual solutions (commitments, settlements and remedies). This tendency is favored by the case-by-case approach, i.e. departing from a rule-based policy and moving towards detail-assessments of each single case.

Budzinski, Oliver, The Institutional Framework for Doing Sports Business: Principles of EU Competition Policy in Sports Markets (January 24, 2011). University of Southern Denmark Department of Environmental and Business Economics - Markets and Competition Working Paper No. 2011-0124. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1746948

El hijo competidor: registro de marcas de mala fe

Si el Juzgado de lo Mercantil dijo esto

Ello sentado, el Juzgado de lo Mercantil afirmó la mala fe de los solicitantes de los registros de las marcas anuladas, exteriorizada en el intento de " apropiarse del esfuerzo, de la creación, de la ideación efectuada por un tercero y perpetuada a lo largo del tiempo, máxime cuando aquel es conocedor pleno de la situación fáctica concurrente [...] porque así hay que pensar de alguien que, dedicado al ámbito de la repostería, desarrolla su actividad en un territorio tan poco extenso como el de Menorca, en la misma localidad de la isla, miembro de la misma familia que durante generaciones ha explotado el negocio bajo unos signos distintivos, abre dos locales a escasos metros del centro de trabajo principal de la saga de los Cesar Luis Angel , lugar donde precisamente el demandado comenzó su labor profesional y su formación como pastelero ". También destacó el órgano judicial la notoriedad de los signos usados por los demandantes, " ya que existía un conocimiento público y contrastado de la vinculación de las denominaciones objeto de nulidad al ámbito de la repostería de la isla de Menorca ". Y concluyó afirmando que la intención de los demandados fue la de " bloquear la actividad profesional de la actora, así como de beneficiarse de su labrada reputación y trabajo de tantos años ".

Y la Audiencia Provincial añadió

tras destacar que los signos utilizados por los demandantes eran conocidos en el sector y que los registrados se confundían con ellos, concluyó afirmando que la mala fe de los solicitantes consistió en que, siendo conocedores de la existencia de los mismos, " cuando decide[n]
romper sus relaciones comerciales, de manera torticera intenta[n] consolidar a su favor, por el juego de la inscripción registral, el uso exclusivo de unos signos distintivos, que con anterioridad eran usados por los accionantes ".

Se comprenderá que el Supremo concluya

Por ello y al fin el motivo debe ser desestimado. Los hechos probados no pueden ser alterados por medio del recurso de casación y los criterios de que, a partir de aquellos, se han servido los Tribunales de las instancias, para subsumirlos bajo el supuesto del artículo 51, apartado 1, letra b), de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , son plenamente correctos: el registro de los signos litigiosos se llevó a cabo para impedir a los demandados el uso de los suyos y para atraer hacia aquellos el prestigio ganado por éstos.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2012

Nueva sentencia del Supremo sobre derecho de información del accionista

No hay mucho de novedoso en ella (STS 16 de enero de 2012)  salvo que el Supremo parece considerar relevante el carácter cerrado de la sociedad y las dificultades de la minoría para desinvertir como justificación para imponer al mayoritario una obligación de transparencia en relación con la gestión social, obligación que se debe reflejar en la información que se facilita a los socios minoritarios sobre la contabilidad social. Cuando se trata de un acuerdo de aprobación de cuentas, el Informe de Gestión debe ser exhaustivo y los socios tienen derecho a preguntar por casi cualquier cosa relacionada con la contabilidad.

El socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos enumerados en el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -que necesariamente han de ser claros y ajustados a las exigencias de forma y contenido requeridos por la legislación societaria y contable-, podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas, máxime cuando también se sometió a la junta el informe de gestión a cuya exhaustividad alude el artículo 202 de la Ley de Sociedades Anónimas  hoy 262 de la Ley de Sociedades de Capital - que en el cuarto párrafo del apartado 1 dispone que "el informe de gestión incluirá, si procede, referencias y explicaciones complementarias sobre los importes detallados en las cuentas anuales" , lo que exige que, además de aquellos datos que posibiliten el voto reflexivo sobre las cuentas, se faciliten los que impone el deber de trasparencia en la gestión social y que permitan al socio el control razonable del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión.

Hay sociedades que dan mucho dinero a la abogacía y mucho trabajo a los jueces.

La distribución exclusiva no eleva las barreras de entrada a nuevos fabricantes

Los economistas llevan discutiendo durante décadas acerca de si el hecho de que los fabricantes de un producto contraten su distribución con distribuidores en términos de exclusividad (el distribuidor se obliga a no revender productos de otros fabricantes) genera una barrera de entrada para los potenciales entrantes – fabricantes – en ese mercado. Por ejemplo, si un fabricante chino de automóviles desea distribuirlos en Europa, puede encontrarse con que no tiene quién se los distribuya porque todos los dealers o concesionarios están ligados por lazos de exclusividad con los fabricantes europeos (incumbentes). Si tiene que montar su propia red de distribución y los consumidores valoran la proximidad a la hora de elegir, tendría que montar una red de distribución lo suficientemente densa como para estar “cerca” de una parte sustancial del mercado.

Este trabajo explica por qué ese resultado no es probable. En primer lugar, porque los fabricantes no tienen incentivos individualmente considerados para usar la exclusividad para cerrar la entrada a un potencial (fabricante) competidor ya que el coste de hacerlo (en forma de pagar más al distribuidor para que acepte la cláusula de exclusiva) lo soportan ellos y el beneficio (menos competencia entre fabricantes) se reparte con todos los demás fabricantes y, sobre todo, porque, individualmente, el fabricante “gana” pagando por la exclusividad en forma de “robar” clientes a otros fabricantes que ya están en el mercado si la exclusividad aumenta sus ventas. Asociar a sus distribuidores a un fabricante no-europeo les permite, individualmente, aumentar sus beneficios a costa de los otros fabricantes europeos.

Colectivamente, sin embargo, los fabricantes sí que pueden tener un incentivo para cerrar el mercado de la distribución a nuevos entrantes porque perderían parte del mercado a favor de los fabricantes no-europeos y se intensificaría la competencia lo que beneficiaría a los consumidores en forma de precios más bajos para los coches. Y es aquí donde se demuestra cómo la regulación de competencia (el Reglamento europeo que regulaba la distribución de automóviles), al “petrificar” la distribución en forma de concesionarios “unimarca” ha perjudicado a los consumidores y ha ralentizado la entrada de fabricantes no-europeos en el mercado europeo. Los autores han hecho los números:

En relación con los efectos externos, los resultados indican que un cambio a un sistema de distribución multimarcas elevaría la cuota de mercado de los nuevos entrantes de un 27% a un 32% a costa de los incumbentes europeos. Más relevante es el resultado según el cual los consumidores ganarían sustancialmente si se eliminaran los contratos de distribución exclusiva, en concreto, € 867 por familia... Estas ganancias para los consumidores se deben, en un 90% al incremento en la disponibilidad geográfica del producto y sólo en un 10% a precios más bajos. 

En lo que no estamos de acuerdo es en que la derogación del Reglamento europeo haya facilitado la distribución exclusiva. En la práctica, como los autores reconocen citando a la Comisión Europea, los concesionarios europeos eran predominantemente de una sola marca a pesar de que los fabricantes podían optar por la distribución selectiva y podían permitir al concesionario vender hasta un 20 % de coches de otra marca. Y ese statu quo vino favorecido por la existencia del Reglamento. Los fabricantes hacían todos lo mismo. El Reglamento hacía de focal point. No es creíble que prohibir la distribución exclusiva (es decir, prohibir a los fabricantes obligar a los distribuidores a revender coches de una sola marca) hubiera cambiado las cosas: los distribuidores se habrían comportado como sí fueran distribuidores exclusivos voluntariamente porque tenían incentivos para hacerlo (descuentos por más ventas) y se perderían las eficiencias derivadas de la exclusividad (en términos de incentivos para promover las ventas por parte de los distribuidores y de garantía de cumplimiento del contrato “no servir a dos amos”). Es más, el Reglamento facilitó la coordinación de los fabricantes lo que les permitió hacer avanzar sus intereses colectivos frente a la competencia foránea. Interés éste que debía ser muy potente en una época en la que cada mercado nacional estaba dominado por un fabricante nacional. Los autores utilizan datos de Bélgica y el Benelux es la única zona de la Unión Europea en la que no hay fabricantes de automóviles nacionales.

Nurski, Laura and Verboven, Frank, Exclusive Dealing as a Barrier to Entry? Evidence from Automobiles (December 1, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1984562

La Sentencia Portielje del Tribunal General: cuando la matriz no es una empresa

Es la SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Octava) de 16 de junio de 2011. La traemos al blog – se nos pasó en su momento – porque contiene algunas afirmaciones novedosas sobre la responsabilidad de la matriz por las infracciones del Derecho de la Competencia cometidas por la filial cuando la matriz no es una empresa sino un individuo o – como en el caso – una fundación. Las fundaciones pueden ser fundaciones-empresa (la actividad empresarial es el objeto fundacional) o titulares de acciones o participaciones en una sociedad que es la que desarrolla la actividad empresarial (por ejemplo, la Fundación Ramón Areces respecto de El Corte Inglés).

En el caso, dice el Tribunal General que “la sociedad matriz de una empresa que ha cometido una infracción del artículo 81 CE no puede ser sancionada por una decisión de aplicación del artículo 81 CE si ella misma no es una empresa. Y pasa a analizar si Portielje es o no una empresa o, lo que es lo mismo “si Portielje ejerce una actividad económica”.

Portielje dice que no. Que no ejerce ninguna actividad económica y que es meramente la propietaria (fiduciaria porque es lo que tienen las fundaciones en el norte de Europa, que se pueden usar para “aparcar” el patrimonio familiar a la muerte del fundador asegurando la perpetuidad de la empresa familiar y evitando que los herederos la vendan o destruyan pero proporcionando a éstos, a la vez, dividendos). Pero el problema se plantearía, del mismo modo, si Inditex participara en un cártel y la Comisión Europea pretendiera sancionar a las sociedades de D. Amancio Ortega que tienen la titularidad de la mayoría del capital de Inditex.

El Tribunal General decide la cuestión – sobre la base de la jurisprudencia – en contra de la Comisión porque Portielje no ejercía actividad económica alguna y se limitaba a “la mera tenencia de participaciones, aunque sean de control” lo que “no basta para caracterizar una actividad económica de la entidad que las posee cuando dicha circunstancia sólo implique el ejercicio de los derechos vinculados a la condición de accionista o socio, así como, en su caso, la percepción de dividendos, que no son más que los frutos que produce la propiedad de un bien (véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de enero de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze y otros, C‑222/04, Rec. p. I‑289, apartados 111 a 113)”. Hay que examinar si “Portielje «ha intervenido directa o indirectamente» en la gestión de Gosselin”.

En este análisis no se aplica la presunción de la “influencia efectiva” del socio mayoritario sobre la filial, de manera que “la carga de la prueba de la «intervención» incumbe a la Comisión.

49 Al respecto, debe observarse que la Comisión se ha limitado a indicar que Portielje posee la cuasitotalidad del capital de Gosselin y que los tres principales miembros de su dirección eran al mismo tiempo miembros del consejo de administración de Gosselin. En otros términos, sólo ha invocado argumentos estructurales, que por otro lado corresponden al concepto, diferente, del ejercicio de una influencia decisiva. Sin embargo, la Comisión no ha aportado ningún medio de prueba concreto apto para demostrar que Portielje haya intervenido efectivamente en la gestión de Gosselin.

50 De ello se deduce que la Comisión no ha acreditado que Portielje era una empresa en el sentido del artículo 81 CE y que, por consiguiente, debe estimarse el motivo aducido por esa demandante.

Y, “a mayor abundamiento” examina si – en el supuesto de que la presunción hubiera sido aplicable y hubiera correspondido a Portielje probar que, a pesar de que tenía la casi totalidad del capital social de Gosselin – Portielje habría desvirtuado la presunción. Lo que – por primera vez en lo que nos consta – afirma el Tribunal sobre la base de los siguientes argumentos:

54 En primer lugar, Portielje manifiesta que su órgano de administración se reunió por primera vez el 5 de noviembre de 2004, por tanto más de dos años después de terminar la infracción, … El ejercicio por Portielje de una influencia decisiva en el comportamiento de su filial queda por tanto excluido por ese solo motivo.

55 En segundo lugar, la única actividad de Portielje consiste en ejercer los derechos de voto inherentes a las acciones de que se trata en la junta general de accionistas de Gosselin. La única posibilidad de que Portielje hubiera influido en la política de Gosselin habría sido por tanto mediante el ejercicio de esos derechos de voto en la junta general de ésta. Ahora bien, se ha acreditado que no se celebró ninguna junta de accionistas de Gosselin durante el período relevante (del 1 de enero de 2002 al 18 de septiembre de 2002).

56 Portielje señala en tercer lugar que no tuvo influencia alguna en la composición del consejo de administración de Gosselin durante el período relevante… De las seis personas que constituyen el órgano de administración de Portielje, sólo la mitad han formado parte del consejo de administración de Gosselin. Durante el período relevante Portielje no modificó la composición del consejo de administración de Gosselin. Los miembros del consejo de administración de Gosselin ya eran administradores de esa sociedad antes de que Portielje obtuviera las acciones de Gosselin a título fiduciario. Esa secuencia temporal muestra que su presencia en el consejo de administración no era la expresión de una influencia de Portielje.

El resultado es que se anula la Decisión de la Comisión en lo que afecta a Portielje

Más sobre la cuantía óptima de las multas por cártel

Hay mucho debate sobre si las multas que impone la Comisión Europea en casos de cártel son o no excesivas (casi 10.000 millones de euros en los últimos cinco años). Parecería que nunca pueden ser excesivas en el sentido de que, en el caso de que lo fueran, no se formarían cárteles en primer lugar porque las empresas, actuando racionalmente, no llegarían a acuerdos de cártel tras un análisis coste-beneficio de su conducta. Las multas – como las penas – tienen una finalidad de prevención general y especial: disuadir de las conductas infractoras.

Por ejemplo, sabemos que en Singapur la gente no tira los chicles al suelo porque la multa es de 100.000 dólares, cantidad suficiente para que la gente deje de – no ya tirar chicles a la calle – consumir chicles en primer lugar, ya que basta con que te pillen 1 de cada 10.000 veces que tiras un chicle a la calle para que el coste esperado (10) sea superior al beneficio que obtiene un habitante de Singapur de mascar un chicle (que será normalmente inferior a 10). El problema es que estamos privando a la gente de desarrollar conductas que pueden producir beneficios (mascar chicle) o podemos castigar a inocentes (gente que lo que mascaba era una goma del pelo o gente que no sabía que mascar chicle fuera una actividad tan “peligrosa”).

Con los cárteles, parecería que no tenemos ninguno de esos dos problemas: los cárteles son dañinos socialmente y “reconocemos un cártel cuando lo vemos”, de manera que es difícil que se acabe sancionando a empresas inocentes por cárteles. Bueno, ninguna de estas dos conclusiones es obvia. Hay cárteles que pueden ser – excepcionalmente – beneficiosos socialmente (cuando el mercado – la competencia – funcionan muy mal o hay distorsiones provocadas por normas de Derecho Público) y las autoridades pueden calificar erróneamente como cártel infracciones menores o imputar a empresas que no participaron realmente.

En este trabajo, los autores sostienen que las multas impuestas por la Comisión Europea en los últimos años han sido excesivas tanto desde el punto de vista compensatorio (que los cartelistas reparen el daño causado a los consumidores) como disuasorio.

Para llegar a esta conclusión, afirman que hay que tener en cuenta cómo se desarrolla la competencia en el mercado en cuestión. Es decir, si es un mercado que funciona según el modelo de competencia perfecta (bienes homogéneos y competencia en precio – Bertrand –) o según el modelo de competencia monopolística (productos diferenciados y Cournot – competencia en la cantidad producida –). Porque los precios competitivos en uno y otro mercado son muy diferentes. Más elevado en el segundo modelo en la medida en que el fabricante de un producto diferenciado puede fijar un precio superior al coste marginal de producir el bien (coste de producir una unidad más) ya que su producto no es exactamente igual que el del competidor, de manera que cada fabricante tiene un cierto poder de mercado. Pero eso no quiere decir que esos mercados no sean plenamente competitivos. Además, según el grado de concentración del mercado, los precios pueden ser más elevados que el coste marginal. Es más, sin cooperación, la estructura del mercado puede llevar a precios supracompetitivos. O sea, que los precios supracompetitivos son el pan de cada día en mercados no cartelizados y, por tanto, el overcharge puede estar mal calculado.

Pero el elemento fundamental por el que las multas pueden ser excesivas es el de la duración de los cárteles y la aplicación de la probabilidad de detección. Siguiendo con el ejemplo del chicle en Singapur, si la probabilidad de detección de un cártel es del 10 %, la multa – para ser disuasoria – debe ser 10 veces el beneficio que el cartelista obtiene del cártel. Pero la probabilidad de detección del cártel aumenta con su duración (en el extremo, si los cárteles duran indefinidamente, se detectan todos) por lo que no puede aplicarse un mismo porcentaje a cada cártel. Ha de aplicarse una tasa creciente y, como resultado, una menor multa. Los autores concluyen que

considering the sample of 64 cartels studied by Combe and Monnier, 65% of the fines imposed by the European Commission in recent years are above the properly defined restitutive benchmark and 56% of them are above the properly defined dissuasive benchmark. More generally the determination of dissuasive fines should be done in the perspective of selecting the best combination of policy instruments. For instance, leniency programs must form an integral part of the analysis of cartel stability: a proper leniency program is likely to increase the probability of detection and conviction… and as such would allow a reduction in dissuasive fine levels.

Boyer, Marcel, Allain, Marie-Laure, Kotchoni, Rachidi and Ponssard, Jean-Pierre, The Determination of Optimal Fines in Cartel Cases: The Myth of Underdeterrence (September 22, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1987107

Cuando se acaba un cártel, los precios netos bajan mucho más que los precios brutos

Este gráfico representa la evolución de los precios del cemento en Alemania durante la vigencia de un cártel. La barra vertical refleja la fecha en la que el cártel se acaba (porque uno de los cartelistas traiciona a los demás o porque entra un nuevo competidor grande…). Y lo que se observa es que los precios netos caen mucho más fuertemente que los precios brutos. La diferencia entre ambos está en los descuentos sobre factura que el proveedor hace al cliente en forma de descuentos por pronto pago o transporte gratuito o por grandes pedidos. Los descuentos – que son de un 20 % en media durante la vigencia del cártel – ascienden al 40 % tras la descartelización. Esto es lógico ya que si un cártel armoniza precios, lo hará no solo respecto del precio bruto sino también respecto del nivel de descuentos. Pero ¿por qué caen mucho menos los precios brutos que los precios netos? La respuesta tiene que ver con la influencia de las empresas que no forman parte del cártel pero que se benefician de los precios más altos que el cártel provoca (“efecto sombrilla” pero cartel members choose even higher gross prices than non-cartel members): durante el cártel, los no cartelizados venden más y a mayor precio (un poco por debajo del precio cartelizado) porque los cartelistas reducen la oferta. Durante la vigencia del cártel, el precio bruto refleja el precio acordado por los cartelistas y el precio neto, la desviación de los cartelistas respecto de lo acordado

cartel members seem to mimic collusive behavior concerning gross prices, thus, providing signals to other cartel members. Furthermore, cartel members try to keep customer relationships by offering price reductions depending on factors such as delivered quantities or payment history of customers. As a consequence, net-prices stronger reflect individual relationships between suppliers and customers and possibly mitigate the price increasing effect of cartels.

Por eso, los cartelistas hacen mayores descuentos que los no-cartelistas (para mantener las relaciones con los clientes).

Cuando se acaba el cártel, los cartelistas adaptan individualmente sus precios (los netos) a los de un mercado competitivo de manera que tienen que hacer descuentos mayores que los no cartelistas. La competencia – las decisiones individuales de los ex-cartelistas - actúa sobre los precios netos, no sobre los precios brutos que no descienden tan rápida o drásticamente. Es así porque los cartelistas no quieren dar tres cuartos al pregonero y, por tanto, se cuidarán muy mucho de reducir drásticamente el precio bruto (que es el que se comunica a quien recopila esos datos) ya que estarían indicando la existencia de un cártel en el período de tiempo previo. Pero eso no ocurre con el precio neto que resulta de los descuentos

As rebates could hardly be monitored without comprehensive actions by the competition authority – and even have not been in the focus of investigations by these authorities to our knowledge – they are an easy-to-implement tool to mask individual deviations from cartel agreements and to reduce suspicions of a change in market structure and competition.

O sea, (i) que si observamos una evolución de los precios semejante en un mercado, podremos deducir que el mercado ha estado cartelizado y que el cártel ha terminado cuando los precios netos experimentan una caída significativa aunque los precios brutos no parezcan haber variado tanto; (ii) el precio relevante para determinar los daños de un cártel y el “overcharge” es el precio neto, no el precio bruto. (iii) la duración del cártel debería determinarse también atendiendo a cuándo se produce la variación de los precios netos; (iv) dado el efecto sombrilla, las víctimas deberían poder reclamar a los cartelistas también el sobreprecio pagado a un no-cartelista (porque la víctima no adquiriese el producto de un cartelista.

Además, la varianza de los precios es mucho mayor cuando el cártel se acaba, lo cual es más intuitivo ya que no hay un mecanismo de coordinación centralizado que fije precios.

Hüschelrath, Kai and Veith, Tobias, The Impact of Cartelization on Pricing Dynamics (November 18, 2011). ZEW - Centre for European Economic Research Discussion Paper No. 11-067. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1987604

Por qué la confianza es eficiente y por qué el que confía hace bien

@thefromthetree

Este es un trabajo sobre las prácticas contractuales en la industria automovilística alemana. Lo que los autores tratan de averiguar es si, a más confianza entre el proveedor de piezas y el fabricante de automóviles, mayores ganancias del contrato. La confianza se entiende como la convicción de que la otra parte actuará lealmente aunque no exista una constricción que le obligue a hacerlo. Las ganancias provienen del hecho de que

el proveedor confía en que el fabricante no le va a “expropiar”. 

El proveedor invierte en adaptar su planta a las necesidades de un fabricante concreto y, cuando ha hecho la inversión, el fabricante le modifica el contrato, por ejemplo, bajándole los precios de las piezas que le compra sabiendo que la inversión del proveedor está “hundida” y que no puede irse con su fábrica de piezas a otra parte o colocarlas en otro fabricante de automóviles

realiza más inversiones específicas a su relación con el fabricante

(las que valen menos si la relación entre proveedor y fabricante se acaba) y la calidad de las piezas que suministra al fabricante es mayor (menos piezas defectuosas, mejor adaptación al automóvil del fabricante, mayor ajuste temporal en la secuencia de producción etc).

Los autores muestran que, efectivamente, un mayor nivel de confianza del proveedor en el fabricante incrementa la eficiencia del contrato (aumenta el tamaño de la ganancia común derivada del contrato). Esto ya lo sabíamos. Lo interesante viene ahora.

 ¿Cómo se reparte ese incremento del tamaño del pastel?

Los autores concluyen que, el fabricante “aprovecha” esta mayor confianza del proveedor para apropiarse de una parte mayor del pastel ¿cómo? intensificando la competencia entre proveedores. Es decir, no garantizan al proveedor confiado la exclusividad sino que lo ponen a competir con otro proveedor.

¿Son los proveedores idiotas? 

No. Este resultado se explica porque poner a competir al proveedor es una forma más equitativa de repartirse las mayores ganancias del intercambio. Si el proveedor ha de temer que el fabricante se apropie, sin más, de la ganancia del intercambio abusando de su poder contractual (reduciendo los precios que le paga por cada pieza) sus inversiones especificas en la relación serán menores que si lo que ha de temer es “enfrentarse” a otro proveedor competidor. Al menos, de esta forma, el proveedor sabe que tiene un suelo: el coste de producir de un proveedor muy eficiente

La moraleja 

someter a tus proveedores a la competencia es una forma de prometer fair play por parte del fabricante. Aplícase a relaciones de duración en las que una de las partes tiene que hacer inversiones específicas y la otra parte puede expropiarle. Saber que estará en competencia le indica que la otra parte no le expropiará más allá del coste de producción del competidor y solo realizará esas inversiones si se ve capaz de “ser el mejor” o, por lo menos, no incurrir en pérdidas al enfrentarse al competidor eficiente.

Felli, Leonardo, Koenen, Johannes Michael and Stahl, Konrad O., Competition and Trust: Evidence from German Car Manufacturers  2011

Se confirma: las empresas familiares no son más o menos eficientes. Las gestionadas por el fundador, sí.

I find that broadly defined family firms, comprising 35 percent of the sample, do not significantly outperform nonfamily firms during the crisis whether I use market performance measure (Tobin’s Q) or accounting performance measure (Operating Return on Assets (OROA)). However, family firms with founder active involvement (as CEO, a board member or a significant blockholder) show significant higher accounting performance by 18 percent relative to non-family firms during the crisis. Market performance of founder firms, by contrast, does not exhibit difference significantly.

Zhou, Haoyong, Are Family Firms Better Performers During Financial Crisis? (January 23, 2012). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1990250  or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1990250

El Constitucional confirma la sentencia del Tribunal Supremo sobre la “cámara oculta”

En una Sentencia de 30 de enero de 2012, el Tribunal Constitucional ha desestimado el recurso de amparo presentado por las televisiones condenadas por el Tribunal Supremo por infringir el derecho a la intimidad y a la propia imagen de una terapeuta “naturista” a la que grabaron – voz e imagen – con una cámara oculta que portaba el periodista haciéndose pasar por un cliente en el despacho de la terapeuta.

El núcleo del argumento del TC – al margen de subrayar que la ponderación entre derechos fundamentales le corresponde a él - es que estamos ante un caso de aplicación de la doctrina de las

“expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, podría tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno. Así por ejemplo cuando se encuentra en un paraje inaccesible o en un lugar solitario debido a la hora del día, puede conducirse con plena espontaneidad en la confianza fundada de la ausencia de observadores. Por el contrario, no pueden abrigarse expectativas razonables al respecto cuando de forma intencional, o al menos de forma consciente, se participa en actividades que por las circunstancias que las rodean, claramente pueden ser objeto de registro o de información pública (SSTEDH de 25 de septiembre de 2001, P.G. y J.H. c. Reino Unido, § 57; y de 28 de enero de 2003, Peck c. Reino Unido, § 58).

Conforme al criterio de expectativa razonable de no ser escuchado u observado por terceras personas, resulta patente que una conversación mantenida en un lugar específicamente ordenado a asegurar la discreción de lo hablado, como ocurre por ejemplo en el despacho donde se realizan las consultas profesionales, pertenece al ámbito de la intimidad

Su argumento de por qué se infringió, además, el derecho a la propia imagen, es algo más discutible porque propone una ponderación estricta entre libertad de información y derecho a la propia imagen de manera que

“la intromisión en los derechos fundamentales de terceros resultante del ejercicio de la libertad de información sólo será legítima en la medida en que la afectación de dichos derechos resulte adecuada, necesaria y proporcionada para la realización constitucional del derecho a la libertad de información”

es un pelín demasiado estricta aunque, aplicada al caso concreto, la solución es plenamente correcta: es evidente que si la señora terapeuta hubiera sospechado que la estaban grabando habría denegado su consentimiento y el derecho a la información no hacía ni siquiera necesario publicar su imagen y su voz para informar al público.

¿Significa esta sentencia que está prohibida la cámara oculta? No. Lo que está prohibido es grabar sin pedir permiso a alguien para luego televisarlo cuando ese alguien está actuando en el ámbito de lo que puede considerarse como su vida privada.

Más sobre las cuestiones prejudiciales en el caso Compass Datenbank

Por Clara Lombao

Compass Datenbank (la demandante) es una empresa austriaca que explota una base de datos de información empresarial. La demandante elabora su listado a partir de la recopilación de información obtenida del Registro Mercantil y de la industria, código NACE (Código por sectores de actividad económica), actividad de las empresas registradas, números de teléfono, fax, datos bancarios, etc.

Desde 1999, el Gobierno austriaco viene suscribiendo contratos con “empresas intermediarias” para que éstas elaboren extractos de los datos del Registro Mercantil a cambio unas tasas que varían en función de la información transmitida. Los clientes de estas “empresas intermediarias” (la demandante) no pueden llevar a cabo actos de explotación que puedan infringir el “derecho sui generis de propiedad intelectual” que el Estado austriaco ostenta sobre el Registro Mercantil.

La empresa Compass Datenbank demandó al gobierno austriaco solicitando que éste último cesara en su práctica de ofrecerle las informaciones recogidas en las inscripciones del Registro Mercantil a un precio que la empresa consideraba demasiado elevado y solicitando que ese precio fuera razonable o como mínimo se ajustara a lo establecido en la Ley Federal Austriaca sobre reutilización de información de Organismos Públicos (Bundesgesetz über die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen). Al mismo tiempo reclamó que se le otorgara una licencia para integrar los datos del Registro Mercantil en su base de datos y distribuirlos a sus clientes.

Compass acepta que el mantenimiento de un Registro Mercantil podría considerarse como una actividad que puede reservarse al poder público, pero la reserva al Estado de la producción de certificados de su contenido y la comercialización de dicha información no está justificada. Es decir, que no está justificado que el Estado limite el acceso a los datos del registro a un número limitado de “empresas autorizadas” ya que se trata de una actividad que puede realizarse perfectamente en competencia.

De lo que Compass concluye que el Gobierno austriaco estaría desarrollando una actividad puramente comercial al otorgar estas licencias y, por tanto, estaría abusando de su posición de dominio al fijar un precio demasiado alto y no ajustarlo a lo establecido en la Ley.

Asimismo, de acuerdo con la doctrina de las essential facilities, estaría abusando de su posición de dominio al no otorgar a la demandante la licencia de acceso y explotación de los datos del Registro Mercantil (asunto C-418/01, IMS Health).

El recurso de Compass ante los tribunales austriacos fue desestimado en primera instancia y la empresa recurrió en casación. Es en el marco de este recurso, en el que el OGH ha planteado las cuestiones prejudiciales de las que nos hacíamos eco en una entrada anterior

Según narra MLex, en la vista oral se debatió, por un lado, si el Gobierno austriaco actuaba en ejecución de sus tareas como poder público o si desarrollaba a este respecto una actividad comercial y si están justificadas las restricciones que se imponen al uso sucesivo de la información obtenida.

La sanción a Contador

Foto: Aranguren

“A los míos, con razón y sin ella” dice el refrán. Pero el laudo arbitral en el caso Contador parece correcto. Algún tuitero ha dicho que el principio de culpabilidad (no hay sanción sin culpa) no ha sido respetado. Pero la cuestión, así, no está bien planteada. Contador participa en carreras organizadas por la UCI y acepta, por ese mero hecho, someterse a las reglas establecidas por la organización (de la misma manera que un socio acepta someterse a las reglas estatutarias de una asociación o sociedad cuando ingresa como socio). Y estas reglas pueden ser más o menos irracionales o salvajes. Lo bueno de la sociedad civil es que las reglas pueden ser muy diversas y los particulares podemos desarrollar nuestra personalidad “en compañía de otros” persiguiendo los fines que consideramos más valiosos saliéndonos de la asociación, creando otra etc. Por tanto, no hay que enjuiciar las reglas de una asociación sobre la base de su racionalidad, sino sobre la base de que hayan sido aceptadas voluntariamente.

Los límites a la libertad de las asociaciones para fijar reglas y aplicarlas a sus miembros son los del orden público: no santificamos reglas de una asociación para la promoción de la pederastia.

En el caso Contador, la regla dice que, probada la existencia de una sustancia prohibida en el organismo del corredor, corresponde a éste probar que la ingirió inopinadamente y sin culpa o negligencia por su parte. Y, al analizar las pruebas presentadas, concluye que la teoría avanzada por Contador (que la presencia de clembuterol en una proporción 10 veces superior a la permitida fue causada por la ingestión de carne tratada con la sustancia) es muy poco probable. Y que igualmente resulta poco plausible la teoría avanzada por la otra parte según la cual, Contador se habría hecho una trasfusión sanguínea. El tribunal arbitral considera más probable que Contador tomara un suplemento alimenticio contaminado.

El problema de los activos libres de riesgo

Even sophisticated investors may find it optimal not to make a serious risk assessment of any asset which has little idiosyncratic risks and is exposed only to systemic risks if the probability of such an asset (or rather its investors) being bailed out is quite high.

Safe (or informationally insensitive) assets

Cómo reducir los costes de agencia cuando se invierte a través de private equity

“Closing this latest [$1.5 billion] round from our investors was a pretty straightforward process. The key thing is, we’re really focused on the alignment of our interests with the people who invest in us. Each of us at Andreessen Horowitz has a significant personal investment in the firm ourselves. We each pay full management fees and carried interest, so we’re exactly side-by-side with our investors.

We also have a hard commitment that none of our partners will make private technology investments outside of Andreessen Horowitz — you won’t see me investing in a startup as an individual. Our investors really like that, it makes them feel that we’re real partners.”

http://gigaom.com/2012/02/02/marc-andreessen-horowitz-silicon-valley-startups/

Trabajo en grupo

Groupthink, Jonah Lehrer

1. Evitar la crítica de los demás miembros del grupo es malo para la productividad: las “tormentas de ideas” sin examen crítico no funcionan

2. La gente no realiza asociaciones espontáneas que vayan más allá de las obvias: (“azul”, cielo; verde “hierba…). O sea, que ser creativo es difícil.

3. Formar un grupo que trabaje eficientemente lleva tiempo. Los grupos “nuevos” (formados por gente que no ha trabajado previamente junta) son menos eficientes que los grupos cuyos miembros han trabajado juntos en el pasado. Pero, demasiado tiempo trabajando juntos reduce la creatividad del grupo. Hay que insuflar sangre nueva a los grupos para maximizar los resultados. Moraleja: si el trabajo tiene que estar listo en un corto espacio de tiempo, no montes un equipo de gente que no ha trabajado junta antes. Pero si tienes tiempo…

4. La proximidad física entre los miembros del equipo mejora los resultados del trabajo en grupo: tienen que verse fácil y espontáneamente y a menudo. Hay que crear las ocasiones del intercambio (un espacio modificable por los que lo usan ayuda) y de la exposición recíproca a las ideas procedentes de otras ramas. Chomsky reconoció que su idea de que todas las lenguas comparten una estructura profunda que refleja las estructuras cognitivas de nuestro cerebro surgió gracias a que el departamento de Lingüística compartía edificio, de manera muy promiscua, con los departamentos de ciencias e ingeniería. Algunos hábitos sociales españoles pueden ayudar a mejorar la producción en un entorno en el que los miembros del grupo estén entusiasmados con lo que hacen.

Conclusión: No hay un guión que pueda seguirse para asegurarse de que el grupo obtendrá más que la suma de sus partes. Lo importante es que el grupo esté formado por gente diversa; que se comuniquen de forma no teledirigida y dejar que aparezcan los resultados.

El maestro Miquel, sobre el pacto de non cedendo

Venancio y Cornelio celebran un contrato de compraventa por el que Venancio entrega una carga de leña a Cornelio que le pagará dentro de un año. Venancio quiere usar el crédito que ahora tiene contra Cornelio para que Fructuoso le preste dinero y, a tal efecto, está dispuesto a cederle el crédito que ostenta – por la venta de la leña – contra Cornelio. Lo normal es que, en tal situación, Venancio hubiera emitido una letra de cambio – como librador – aceptada por Cornelio que Venancio entregará a Fructuoso (que figurará como tomador). Cornelio, sin embargo, no quiere que Venancio ceda el crédito. No le firma tal letra y le hace saber que, siendo quien es, no puede soportar la idea de que se enteren en el pueblo que no ha podido pagar la leña al contado y que Venancio le ha dado crédito. De ahí que, en el reconocimiento de deuda haya incluido un pacto con Venancio de non cedendo. Venancio se esperará hasta el año próximo para cobrar y no podrá ceder el crédito a ningún tercero. Venancio, apurado, convence a Fructuoso para que le adelante el precio de la leña y, a tal fin, le cede el crédito contra Cornelio a pesar del pacto.

En términos dogmáticos, se trata de interpretar el art. 1112 CC cuando dice que todos los derechos son transmisibles “si no se hubiese pactado lo contrario”. la respuesta de Miquel:

Canción del Viernes: The Last Royals

¿De quién son los registros públicos?

El Abogado General publicará sus conclusiones y el Tribunal de Justicia decidirá próximamente sobre una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo austríaco (OGH) en los siguientes términos

¿Ha de interpretarse el art. 102 del Tratado en el sentido de que una autoridad pública actúa empresarialmente si almacena en una base de datos la información proporcionada por obligación legal por las empresas y permite el acceso y la extracción de dicha información solo a cambio de un precio prohibiendo cualquier uso de dicha información que vaya más allá?

¿Puede ampararse la autoridad pública en el derecho sui generis de los titulares de bases de datos para impedir cualquier uso masivo de los datos recogidos?

¿Se aplica la doctrina de las essential facilities a un caso como este?

El caso recuerda y mucho a la polémica desatada por el CGPJ con su reglamento sobre uso de las sentencias recopiladas en la base de datos CENDOJ, reglamento que ha sido declarado nulo por el Tribunal Supremo sobre la base de la incompetencia del CGPJ para regular las actividades de terceros

A bote pronto, creo que el Gobierno austríaco va a perder. El TJ tiene la oportunidad de explicar que los Gobiernos no tienen ningún interés legítimo en la gestión empresarial de registros públicos que se alimentan de informaciones facilitadas, obligadamente, por los particulares. Desde luego, no debería reconocérsele ningún derecho de propiedad intelectual, ni siquiera el derecho sui generis. Cuestión distinta es que el registro tenga ingresos que permitan su sostenimiento. Pero, cuando como sucede con los registros públicos, son los propios obligados a la inscripción los que pagan precios públicos por realizarlas, resulta difícil de entender que el Estado pretenda hacer negocio con la explotación comercial de los datos o, lo que es casi peor, reservarse la actividad de explotación de dichos datos cerrando el paso a negocios en los mercados descendentes que pueden aumentar el bienestar social.

La Comisión debería modificar sus directrices sobre fijación de la cuantía de las multas

Cuenta MLex (solo por suscripción) que el Juez Van der Woude ha dicho en el European Competition Forum 2012 que la Comisión debería modificar sus directrices sobre multas para tener en cuenta, al determinar su cuantía, si el acuerdo colusorio tuvo efectos o no sobre el mercado. Como hemos criticado en este blog, a menudo, la categoría de acuerdos anticompetitivos “por el objeto” es una categoría que debe revisarse ya que conduce a una extensión indebida del ámbito de aplicación del art. 101 TFUE. Como es sabido, si un acuerdo es restrictivo de la competencia “por su objeto”, se califica automáticamente como prohibido, como una infracción muy seria del Derecho de la Competencia y la multa se impone en cuantías muy elevadas con independencia de que el acuerdo hubiera tenido algún efecto sobre el mercado. El Juez cree que “an infringement which is only by object is less severe than an infringement which had real effects". For the moment, they are treated the same way”.

Una norma cuasipenal que sanciona por igual dos conductas cuando ambas han lesionado de forma diferente el bien jurídico protegido no es compatible con las reglas constitucionales que constriñen el Derecho Sancionador. Gracias a la Abogado General Kokkot (Conclusiones en T-Mobile) sabemos que el art. 101 TFUE es un tipo (cuasipenal) de peligro, de manera que la sanción se produce porque la conducta típica es idónea para poner en peligro concreto (no abstracto) el bien jurídico protegido (la competencia), pero no pueden sancionarse del mismo modo las conductas que ponen en peligro el bien jurídico que las conductas que lesionan efectivamente el mismo. Si los artículos 101 y 102 TFUE fueran un Código Penal, un legislador respetuoso con el principio de tipicidad y legalidad de las sanciones elaboraría subtipos – y anudaría consecuencias jurídicas en forma de sanciones más o menos graves – en función de que la conducta hubiera puesto en peligro la competencia o la hubiera dañado efectivamente.

Y el disparate se completa cuando se aplica la categoría de “infracciones por el objeto” a acuerdos verticales (como la fijación del precio de reventa o la prohibición de ventas pasivas o la prohibición de venta por Internet). Porque, en tales casos, es que ni siquiera se pone en peligro concreto la competencia si el que impone tales restricciones no tiene posición de dominio en el mercado correspondiente.

Prueba de la resistencia y voto en conflicto de interés

La Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 18 de noviembre de 2011 pone de manifiesto lo defectuoso de la regulación legal de la representación del socio en las juntas del art. 183.1 LSC. Es innecesariamente restrictivo, no se corresponde con la voluntad hipotética de los socios (por muy “cerrada” que se pinte la sociedad limitada) y facilita conductas estratégicas por parte de los socios minoritarios (pleitos) ya que obliga a otorgar un poder general para gestionar todo el patrimonio del socio si se pretende delegar el voto en una Junta.

En el caso, la Audiencia, tras reconocer que la norma legal no deja espacio para otra interpretación, concluye que los poderes otorgados por una de las sociedades socias no cumplía los requisitos legales (respecto del problema que había con el poder de otra no conseguimos entender qué es lo que pasó) y, por tanto, sus votos se computaron indebidamente pero no anula el acuerdo

“al no alterar el resultado final o las mayorías alcanzadas en los acuerdos 1º y 2º aun descontando las participaciones o voto de aquélla (no votó el punto 3º)”.

Es decir, aplica la prueba de la resistencia. Si el acuerdo habría sido aprobado incluso descontando los votos indebidamente computados, la validez del acuerdo se mantiene. Nada que objetar. Pero ha de recordarse que la prueba de la resistencia no se aplica en todo caso. Si así fuera, la minoría podría verse privada de cualquier derecho que le atribuye la Ley impunemente por la mayoría que siempre podría alegar que el resultado de la votación habría sido el mismo. Para los supuestos de infracciones procedimentales se utiliza la prueba – no de la resistencia – sino de la relevancia, esto es, se examina si el error u omisión en la celebración de la Junta tiene relevancia suficiente como para afectar, hipotéticamente, a la formación de la voluntad de cada uno de los socios.

Analiza, además, la sentencia, si existió conflicto de interés en la emisión del voto por parte de uno de los socios. Y concluye declarando aplicable el supuesto del art. 190.1 LSC, en concreto, el relativo al acuerdo por el que se le conceda un derecho a un socio.

El acuerdo 3º aprobó, con los votos de SERCLINIC y otros socios que representaban el 50,49% del capital social frente al 40,39% en contra, "actualizar el pago de Reconocimientos Médicos realizados por SERCLINIC, S.L. a 32,00 € y aprobados en Junta General Extraordinaria del día 30.01.2009, aprobando en la presente con carácter retroactivo desde el 01.09.2007". Además de aprobarse la retroactividad de la elevación, no se votó como dos puntos separados del orden del día (uno la elevación a 32 euros servicio y otro la retroactividad), sino como un mismo acuerdo. No cabía que la socia que pudiera verse afectada por causa legal de abstención lo hiciera en parte o condicionadamente… una cosa es la aprobación de un nuevo precio a partir de entonces en contraprestación por los servicios contratados de duración en principio indefinida, por lo que no puede considerarse lesivo para la sociedad ni implicar la concesión de un derecho a la socia que de lugar a un conflicto de intereses constitutivo de obstáculo legal que le impida votar un acuerdo societario tal, al ser los supuestos del artículo 52 numerus clausus y de interpretación restrictiva en tanto que excepción a la regla general y norma limitativa de los derechos de los socios; y otra cosa distinta es hacerlo con efectos retroactivos desde un momento anterior, como sucede con el acuerdo 3º de litis, supuesto éste en que se está otorgando un derecho económico que no se tenía por servicios que se suponen ya prestados y abonados conforme a lo pactado y que además trae consigo el pago por la sociedad SEGAPREL de una elevada suma dineraria por inexistentes atrasos, al socaire de una actualización, en beneficio particular de una socia.

Falta de independencia del auditor respecto de la sociedad auditada y remuneración del gerente-administrador

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 30 de noviembre de 2011 confirma la del Juzgado que anuló los acuerdos de aprobación de cuentas de la sociedad CONACO. La Audiencia realiza tres afirmaciones relevantes:

1º En cuanto a la infracción del derecho de información del socio, lo afirma porque el socio solicitó las cuentas “el 28 de mayo de 2008 y las recibió el 21 de junio de 2008, esto es, apenas dos días hábiles antes e de al celebración de la Junta, luego no se ha respetado el principio de inmediatez y el acceso a la información no se ha dispuesto con antelación razonable y suficiente para poder formar, con conocimiento, el sentido del voto” y porque la información era incompleta, completándose “un mes después” de celebrada la Junta.

2º El nombramiento de auditor se anula por falta de independencia del auditor, que la sentencia deduce de las vinculaciones existentes entre el auditor y los socios mayoritarios (“los socios de Conaco tienen el mismo domicilio que la empresa auditora”) y del hecho de que la auditora obtenía más del 20 % de sus honorarios de la sociedad cuyos acuerdos se impugnan (recuérdese, la independencia es imposible si perder al cliente te hace perder una parte importante de tus ingresos. No puedes ser independiente de quien te da de comer)

3º Las cuentas no reflejan la imagen fiel si en la memoria no constan la totalidad de los ingresos percibidos por los administradores por cualquier título

“Respecto de la retribución del Consejero Delegado D, Ángel , … en la memoria deben constar las retribuciones de los miembros del Consejo de Administración, tanto en su condición de tales, como por ocupar otros cargos, como es el caso, de gerente y ello en base a la consulta resuelta por el ICAC en el año 1990… de donde se colige la necesidad de que todas las retribuciones que percibe el consejero-delegado y gerente deben estar detalladas (sueldo, dietas, remuneraciones, e incluso las que perciban por otros cargos e incluso por prestación de servicios externos) de modo que la información deberá ser global por concepto retributivo, lo que no acontece en el presente caso. Si a lo anterior se añade que no consta acreditado en qué Junta se acordó la retribución del gerente, y se omite en la memoria dato tan relevante cuando las percepciones del mismo rondan los doscientos mil euros, es lógico sostener, como manifiesta la apelada, que no nos encontramos en presencia de meras discrepancias o criterios dispares, sino de una memoria que no refleja la imagen fiel“.

y todas las transacciones vinculadas

Respecto de las relaciones entre Conaco y Cash la Roda, S.L no se discute por la apelante la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora " a quo" sino la no obligación de plasmarlo en la memoria dado que la misma es obligatoria a partir del 1 de enero de 2008, y siendo eso cierto, no los es menos que conforme al Real Decreto 1643/1990 , deben figura en la memoria las transacciones efectuadas entre empresas del grupo, circunstancia que encaja en el supuesto de autos por cuánto la entidad Cash La Roda, S.L está constituida por los cuatro hermanos socios de Conaco, a excepción de la actora.

¿Está bien utilizado el contrafáctico?

Geradin/Girgenson

Finally, counterfactuals can also be used to demonstrate the lack of consumer harm. Let us, for instance, imagine a scenario where the Commission is investigating a telecommunications operator for allegedly refusing to open its copper network to competitors (as in the Telekomunikacja Polska case). Let us also assume that, due to this alleged refusal to deal, competitors built their own networks. It is well known that facilities-based operators are much better able to compete than service-based competitors relying on the incumbent’s network.83 So as a result of the alleged refusal to deal, the retail prices on the investigated market are lower than on markets where market players rely on the incumbent’s network. In this case, the incumbent could legitimately argue that, if it had granted access to its rivals, the market outcome would have in fact been worse with higher prices, lower quality, and less innovation. Although the Commission may reject this reasoning, the fact of the matter is that mandating firms to give access to alleged essential facilities (in the above, not so essential since rivals built their own network) may negatively affect the incentives of both the dominant firms and its rivals.84

Yo creo que no. Porque no sabemos si la inversión realizada por los competidores en construir su propia red fue una inversión racional y no un exceso innecesario. Es decir, que el resultado de la negativa a contratar pudo ser un exceso de capacidad en el mercado polaco de telecomunicaciones. Naturalmente, siempre que hay exceso de oferta, los precios bajan, pero precios bajos no significa precios eficientes. Puede significar precios por debajo de los que la competencia establecería. Al margen de que la reacción de los competidores podría haber sido la de abandonar el mercado. Cuestión distinta es que limitemos el daño relevante al daño a los consumidores y no al daño al bienestar general.

Por tanto, el contrafáctico no prueba que la negativa a permitir el acceso a su red por parte del incumbente en el caso polaco no provocara un daño. El mismo autor ha colgado una interesante presentación sobre la modernización del Derecho de la Competencia

El Tribunal General lo intenta de nuevo: bases para imputar responsabilidad a la matriz

En la Sentencia del Tribunal General de 2 de febrero de 2012 se analiza, de nuevo, la imputación de responsabilidad a la matriz por la participación de una filial en un cártel. Lo especial del caso es que la Comisión imputó a las dos matrices de una filial común (joint-venture) al 50 % que era la que había participado en el cártel.

El TG comienza recordando la doctrina sobre la imputación de la matriz. Esta es que los que cometen las infracciones de los arts. 101 y 102 TFUE son las “empresas” entendidas como unidades económicas pero que las multas hay que ponerlas a "personas jurídicas” por lo que hay que determinar qué personas jurídicas pueden ser responsables. En principio, la matriz responde de las conductas ilícitas de la filial porque forman una unidad económica (presunción) salvo que la matriz demuestre que la filial actuaba autónomamente en el mercado.

A partir de ahí, hay dudas acerca de qué pruebas son suficientes para refutar la presunción y cuándo hay que considerar que la filial actua autónomamente en el mercado. Parece una probatio diabolica. Pero el TG, en esta sentencia, no menciona la presunción (¿porque las matrices no tenían el 90/100 % de la filial y solo el 50 %?)y dice que “para imputar la conducta de una filial a la matriz, la Comisión no puede limitarse a probar que la matriz está en condiciones de ejercer una influencia decisiva sobre la conducta de la filial, sino que ha de comprobar también si tal influencia se ejerció efectivamente (y cita la Sentencia AEG-Telefunken que es de ¡1983!). A tal efecto, no es necesario (esto es correcto, desde el punto de vista del principio de personalidad de las penas) que la matriz diese instrucciones a la filial. Aunque no las diera, – añadimos nosotros – puede haber culpa in vigilando o in eligendo de la matriz que justifique la imputación subjetiva de la conducta de la filial a la matriz incluso aunque ésta no supiera de la conducta colusoria de la matriz.

62… A parent company may exercise decisive influence over its subsidiaries even when it does not make use of any actual rights of co-determination and refrains from giving any specific instructions or guidelines on individual elements of commercial policy. Thus, a single commercial policy within a group may also be inferred indirectly from the totality of the economic and legal links between the parent company and its subsidiaries. For example, the parent company’s influence over its subsidiaries as regards corporate strategy, operational policy, business plans, investment, capacity, provision of finance, human resources and legal matters may have indirect effects on the market conduct of the subsidiaries and of the whole group. In the end, the decisive factor is whether the parent company, by reason of the intensity of its influence, can direct the conduct of its subsidiary to such an extent that the two must be regarded as one economic unit.

A partir de la forma en que las matrices controlaban la filial, resulta fácil para el TG desestimar el motivo: las matrices habían constituido un comité que dirigía la actividad de la filial, de forma que era muy difícil afirmar que ésta actuaba de forma autónoma en el mercado.

Sigue sin gustarnos el fundamento de la responsabilidad de la matriz. El Tribunal de Justicia solo puede justificar la imposición de una multa a una persona jurídica después de haber establecido cuál es el criterio de imputación de la conducta infractora a la persona jurídica. Ser propietario de las acciones no es, per se, suficiente.

La campaña publicitaria de la Mutua Madrileña y la sentencia de la Audiencia Provincial reconociendo el derecho de Ramírez Pomatta a que la Mutua le pague una pensión valorada en 14 millones de euros

La Mutua Madrileña ha iniciado una nueva campaña de publicidad en la que subraya que, dado su carácter de mutua y no de sociedad anónima, “gran parte del dinero que gana la Mutua, vuelve a nosotros” (los mutualistas) y “ese dinero, lo emplea en mejorar precios y servicios” acompañado de la canción de Amy Winehouse que contesta “no, no, no” a la pregunta del actor del anuncio sobre si otras compañías hacen lo mismo.

No voy a decir que se trata de publicidad engañosa, pero es, cuando menos, discutible que las afirmaciones del anuncio se correspondan con la realidad. En primer lugar,  todas las compañías de seguro que tengan la forma de Mutua hacen lo mismo. En segundo lugar, y como hemos expuesto en otro lugar, lo característico de una Mutua, como forma societaria, es que la mutua no “gana” dinero. Una Mutua es una sociedad cuyos propietarios – titulares residuales – son los mutualistas, es decir, sus clientes. Los propietarios de una sociedad anónima son los accionistas y los de una cooperativa de trabajo asociado, los trabajadores.

Esto significa que los ingresos de la Mutua son ingresos que provienen de los asegurados-clientes-propietarios y, si la Mutua gana dinero es porque carga una prima que excede de lo que la Mutua necesita para pagar las indemnizaciones que resulten de los siniestros que padezcan los mutualistas más la cobertura de los gastos de administración. Y, el exceso debería destinarse a lo que la Ley denomina una “derrama activa” (esto es, devolverse a los mutualistas) o bien a reducir la prima del año siguiente. Es así porque la Mutua no puede hacer otra cosa con dicho excedente y es así porque, en realidad, si una Mutua “gana” dinero un año tras otro es porque sus gestores están calculando mal las primas – exigiendo una prima excesivamente elevada a los mutualistas –.

Por tanto, la Mutua debe – por Ley – dedicar “todo” el dinero que gana – y no solo una parte – a retribuir a sus mutualistas en forma de derrama activa o en forma de reducción de la prima en los años siguientes.

Naturalmente, como en todas las formas societarias en las que se separa la propiedad del control, en las Mutuas hay elevados costes de agencia entre administradores y mutualistas. Los intereses de ambos no están perfectamente alineados. Los mutualistas quieren que el seguro les salga lo más barato posible, ceteris paribus. Los administradores de una Mutua, en general, querrán ganar sueldos lo más elevados posible; ser gestores de una empresa lo más grande posible (porque hay una relación proporcional empíricamente comprobada entre los sueldos que perciben los administradores y el tamaño de la empresa) e incrementar las reservas hasta el infinito ya que son ellos los que manejan tales reservas (la Mutua tiene reservas que suman varios miles de millones de euros).

Estos costes de agencia son especialmente elevados en el caso de grandes mutuas porque el interés individual de cada mutualista es muy pequeño y, por tanto, carecen de incentivos para vigilar y controlar lo que hacen los gestores. Además, el mutualista – a diferencia del accionista de una sociedad anónima – no puede vender su acción (y realizar así su derecho sobre las reservas) en un mercado bursátil. Y tampoco puede esperar que aparezca un tercero que quiera comprar la Mutua mediante una OPA. Puede dejar la Mutua y contratar el seguro con otra compañía, pero pierde, en tal caso, su derecho sobre las reservas. La única esperanza de acceder a las reservas pasa por la reducción de las primas o la transformación de una Mutua en una sociedad anónima. Pero, en el caso de la Mutua Madrileña, tal transformación ha sido imposibilitada, de nuevo, por una modificación estatutaria llevada a cabo cuando el Sr. Ramírez Pomatta era Presidente.

Además, cuando – como hizo la Mutua Madrileña hace unos pocos años – se eliminan las restricciones a la entrada de nuevos mutualistas, se genera un conflicto de intereses entre los distintos mutualistas. Los más antiguos – que han contribuido con sus primas a formar las reservas – reciben el mismo trato (a partir del tercer año de antigüedad en el caso de la Mutua) que los nuevos aunque, obviamente, su “parte” de las reservas puede ser hasta 10 o 15 veces mayor. Este conflicto no aparece si la Mutua destina todo el excedente a retribuir al mutualista en alguna de las dos formas descritas. Ni, en tal caso, hay traba alguna para abandonar la Mutua puesto que no hay reservas sobre las que el mutualista tuviera expectativa alguna.

Y aquí es donde entra el conflicto que la Mutua mantiene con su antiguo presidente el Sr. Ramírez Pomatta. Fue el Sr. Ramírez Pomatta el que hizo que la Mutua perdiera buena parte de los rasgos típicos de una mutua: subió las primas, acumuló el excedente en forma de reservas, remuneró espléndidamente a los consejeros y eliminó las restricciones a la entrada. La Mutua empezó a gastar mucho dinero en publicidad y patrocinio. En Expansión, el día 23 de junio de 2004, publiqué un artículo en el que hacía referencia a estas modificaciones estatutarias. El texto del mismo está aquí

Los costes de agencia descritos permitieron al Consejo de la Mutua presidido por este señor hacer aprobar por la Junta de Mutualistas una modificación de los estatutos sociales en la que se incluyó el derecho de los consejeros a ser remunerados (hasta entonces era un cargo gratuito) y, en la remuneración, incluyeron el derecho a una pensión heredable por los cónyuges que, en el caso del Sr. Ramírez Pomatta ascendía a más de 20 millones de euros debidamente capitalizada. La Audiencia Provincial ha dicho que sólo 14 millones. Los restantes consejeros renunciaron a esa pensión y propusieron a la Junta la supresión del precepto estatutario correspondiente. El Consejo, sin embargo, cuando se propuso ejercer la acción social de responsabilidad contra el Sr. Ramírez Pomatta, votó en contra de tal propuesta.

La OCU presentó una demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta de la Mutua de 2008, Junta en la que yo intervine en representación de 800 mutualistas y que se encuentra, en la actualidad, pendiente de recurso de apelación.
PS. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de enero de 2012 sobre la pensión del Sr. Ramírez-Pomatta con un voto particular está aquí; la Sentencia del Tribunal Supremo, acogiendo el recurso de casación de la Mutua está aquí.

Rajan le da una vuelta a la theory of the firm: diferenciación y estandarización

Para los que no están familiarizados con la “theory of the firm”, la lectura de este trabajo puede ser una vía rápida para lograrlo (espero). El planteamiento de Rajan consiste en poner en relación la delimitación de lo que constituye una empresa por oposición a conjunto de contratos spot celebrados en el mercado con la financiación de la misma.

Se centra en empresas que se crean para lanzar al mercado un producto innovador (por oposición a la empresa que se crea para montar un bar o una tintorería – de ahí que estas empresas se creen a través de un sistema de franquicias. En tal caso la innovación está en la idea que se pretende franquiciar). Solo empresas innovadoras pueden obtener ganancias supracompetitivas y obtener márgenes elevados.

En la fase inicial, el empresario tiene que ser propietario – control residual - de los activos críticos (aquellos cuyo control es imprescindible para el éxito de la empresa). Sólo así podrá el empresario “diferenciar” su empresa de las demás existentes en el mercado. Pero estas empresas no encuentran financiación de terceros fácilmente porque los activos de esas empresas tienen escaso valor de liquidación y, por lo tanto, de garantía para acreedores. La empresa tiene, pues, que sufrir una segunda transformación (tras la diferenciación) que es la de su estandarización, o sea, hacer fungible al empresario (al capital humano de la empresa) de manera que su valor en garantía crezca porque éste no depende de que el empresario siga al frente de la misma. En ese momento, los terceros estarán dispuestos a prestar dinero a esa empresa o a invertir en su capital, en la medida en que están más seguros de que podrán hacerse con una parte del valor de la empresa en funcionamiento. Cuando la estandarización es máxima, incluso inversores dispersos estarán dispuestos a adquirir parte del capital lo que se logra a través de la salida a Bolsa.

En cuanto a la diferenciación: El empresario tiene que desarrollar un producto diferenciado si quiere crear valor y obtener beneficios supracompetitivos. Para ello tiene que formar un equipo. Y ese equipo no se puede formar mediante contratos de mercado (spot) porque

When contracts are incomplete, the entrepreneur will find it hard to ensure through contract alone that independent contractors coordinate and specialize to the desired extent

o, en otros términos, el proveedor (de trabajo, mercancías, o cualquier otro insumo) no especializará su producción para servir a la empresa porque supone asumir un riesgo elevado de pérdida (que fracase el empresario y que el valor de mercado del insumo producido para el empresario no tenga valor de mercado porque ha sido fabricado específicamente para el empresario y no hay compradores alternativos), al margen de los incentivos del proveedor para comportarse estratégicamente (apropiarse de un mayor trozo de la tarta del éxito del empresario).

O sea, que no puede constituirse una empresa a base de contratos de mercado entre el empresario y los demás participantes (rectius, sí que se puede, pero sólo una empresa que no genere ganancias supracompetitivas. El mercado proporciona de forma muy eficiente y a través de contratos spot todos los insumos que necesita una tintorería.

De ahí que, en empresas innovadoras, el empresario recurra a los contratos de trabajo. Los empleados no son dueños de los activos a los que aplican su fuerza de trabajo pero su grado de vinculación a la empresa es más intenso, sus incentivos están mejor alineados con los del empresario y el empresario – y no los empleados - conserva el control sobre los activos críticos para el éxito de la empresa (“without it, neither the project nor the redeployment option generate value”), activos que no son fácilmente replicables (si lo son, estamos en el caso de la tintorería) y tienen un valor muy bajo de liquidación (destinarlo a otros fines).

Y en este entorno, el contrato de trabajo (ajenidad y dependencia) tiene bastantes ventajas para articular la participación del colaborador cuyo capital humano es importante para el éxito de la empresa porque reduce el riesgo de que se vaya y le “robe” la idea de la empresa al empresario en comparación con contratos de colaboración con otros empresarios independientes

In practice, when the assets are on the entrepreneur’s premises, she also has a greater ability to direct the efforts of her collaborator, which is an additional advantage of ownership. Essentially, the collaborator would be subject to an employment agreement that specifies the employee will obey reasonable commands, in return for reasonable pay and working conditions – in a sense, the entrepreneur obtains the residual control rights associated with having an employee. By requiring regular attendance at the workplace, the entrepreneur could effectively rule out frequent contact between the collaborator and the competition, which would be essential for the collaborator to preserve his outside options. The entrepreneur can also prohibit certain activities by the chosen collaborator, such as practicing old skills, or taking on debt (that could serve as a mechanism to extract rents from the entrepreneur). Conversely, an independent contractor would only be responsible for the final output, could keep the entrepreneur off his premises, and have greater freedom to maintain outside options or choose financial structure.

Y como el empresario es el propietario del “activo crítico”, el trabajador lo tiene más difícil para montárselo por su cuenta si, como hemos visto, este activo no es fácilmente replicable.  Aquí viene la primera vuelta de tuerca de Rajan (lo de los activos o recursos críticos ya lo había dicho hace tiempo en un trabajo con Zingales): esta mayor dificultad para expropiar al empresario genera ex ante los incentivos adecuados en el trabajador: se interesará más intensamente en el éxito de la empresa (“undertake enterprise-building activities that complement the entrepreneur’s skills”) porque las vías alternativas para apoderarse de parte del valor de la misma (montárselo por su cuenta) son menos atractivas. Esto diferencia su teoría de la de Williamson que se centra en los problemas de oportunismo ex-post. Y, respecto a la doctrina que explica la empresa desde los property rights, la que expone Rajan se diferencia porque – dice – que la suya pone el acento, no en asignar la propiedad (derechos residuales de control) al que tiene los incentivos para invertir, sino en reducir el valor de los comportamientos alternativos para los miembros del equipo: hacer que irse del equipo sea lo menos atractivo posible para todos excepto para el empresario. Porque este, como titular residual, lógicamente, no tiene ningún incentivo para hacerlo.

ownership in my model works by closing down the outside options of all except the entrepreneur, who is the only one trusted to lead. By owning the key assets, the entrepreneur in my model actually takes the enterprise in the direction she chooses, while having greater assurance that the collaborator will follow. It is precisely by eliminating the market options of the collaborator that ownership “works” in my framework…

El Derecho – de sociedades – reduce los costes de la formación de empresas otorgando personalidad jurídica a la compañía – patrimonio separado del patrimonio individual de los socios - y responsabilidad limitada – acreedores de los socios no pueden atacar el patrimonio social (“none of the collaborators can jeopardize the enterprise through injudicious personal borrowing so, once again, other collaborators can focus on enterprise-building rather than preserving outside options”)- en el sentido de independizarla de las vicisitudes de los individuos que la componen (incluido el empresario) que tampoco pueden retirar los activos sino a través de la disolución de la compañía. Y lo hace, igual que dice Rajan, reduciendo el valor de “largarse” como opción para los miembros de la sociedad (elevando los costes de disolverla y reduciendo las ganancias de hacerlo).

Rajan desarrolla así las ideas que había empezado a elaborar con Zingales: en la fase inicial, el problema fundamental de las empresas es la diferenciación respecto de las demás existentes en el mercado.

Y aquí entra la financiación. Para “poner juntos” todos los activos que necesita, el empresario necesita financiación. Y el financiador, que le aseguren que le van a devolver su dinero. Estos activos, en una empresa diferenciada no tienen mucho valor en liquidación y, por tanto, no tranquilizan al acreedor porque, fuera de la empresa, pierden mucha de su capacidad para generar rendimientos. Así que lo que hay que hacer es dar a los financiadores un interés sobre el valor de la empresa en funcionamiento.

Instead of relying on the liquidation value of assets, the financier should improve his threat of replacing the firm’s human capital by making it more “liquid”, that is, replaceable, especially at the top of the hierarchy where key decisions and surplus gravitate.

Claro que, para que el empresario sea fácilmente reemplazable, la empresa ha de poder sobrevivir sin él, y esto significa que

“the firm must therefore undergo a second transformation – standardization – …Standardization should result in a substantial reduction in the importance of specific human capital…

Se explican así las pautas de financiación de las empresas nacientes que se observan en la práctica: los financiadores de estas empresas son “venture capitalists” que ayudan en la estandarización (porque tienen experiencia previa y contactos para atraer miembros al equipo que lo permitan) y fuerzan al empresario a estandarizar (recuérdese que el empresario es insustituible en tanto la empresa no esté estandarizada).

La financiación es, normalmente, en forma de suscripción de acciones, no de deuda. Y la razón es fácil de entender. No es solo que la incertidumbre respecto del éxito de la empresa es grande y, por tanto, un financiador no estará dispuesto a estar a las duras (perdiendo su crédito si la empresa quiebra) y no a las maduras (recibiendo sólo el interés por el dinero aportado como crédito si la empresa es un éxito) sino que un accionista tiene derechos de control mientras que un acreedor, no (salvo que quiebre la empresa). Por tanto, el financiador preferirá ser accionista para vigilar así al empresario y obligarle a estandarizar la empresa.

En empresas maduras, las pautas de financiación son distintas y los incentivos de los innovadores, también, de modo que no es extraño que sean menos innovadoras

Rajan, Raghuram G., The Corporation in Finance (January 12, 2012)

Los programas de cumplimiento como circunstancia atenuante en el Derecho de la Competencia

Por Clara Lombao

En un primer momento, la Comisión Europea sí parecía tener en cuenta la implantación de programas de cumplimiento a la hora de determinar el importe de la sanción. Así, en la Decisión de 18 de diciembre de 1987, Fisher Price/Quaker Oats se lee

Por otro lado, la Comisión ha valorado en su justa medida la puesta en marcha, por parte de Quaker Oats Ltd., de un programa general para la Comunidad en su conjunto, aun cuando esta iniciativa sólo tuvo lugar tras las inspecciones de la Comisión en junio de 1985,

Y en la Decisión de 22 de diciembre de 1987, Eurofix- Bauco contra Hilti:

Por otro lado, la Comisión tiene en cuenta la cooperación que ha recibido por parte de Hilti, sobre todo: la promesa temporal ofrecida por Hilti en respuesta al procedimiento para adoptar medidas provisionales, y el hecho de que Hilti iniciase un programa de cumplimiento y sometiese a la Comisión un compromiso permanente basado en una declaración de intenciones de procurar solucionar las objeciones y preocupaciones de la Comisión (se adjunta a esta Decisión el mencionado comprmiso) o la admisión por parte de Hilti de un comportamiento que la Comisión considera abusivo tanto en su réplica a su declaración de objeciones como después de la transmisión a Hilti por parte de la Comisión de las quejas.

En la Decisión de 15 de julio de 1992, Viho/ Parker Pen o en Decisión de 5 de junio de 1991, Viho/ Toshiba:

Toshiba ha elaborado, e introducido en octubre de 1989, un importante programa de adecuación a la legislación comunitaria sobre competencia dirigido a sus filiales en la Comunidad, TEG incluido, a fin de garantizar que las normas de competencia sean respetadas en el futuro.

No obstante, en los precedentes más actuales, cambió de opinión, cambio refrendado por la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de octubre de 2008, T-74/04, Carbone Lorraine/ Comisión:

“En lo que atañe, en segundo lugar, a la implantación de un programa de cumplimiento de las reglas de la competencia, ya se ha expuesto que, aunque es sin duda importante que una empresa tome medidas para impedir que los miembros de su personal cometan en el futuro nuevas infracciones del Derecho comunitario de la competencia, la adopción de tales medidas en nada cambia la realidad de la infracción probada. La Comisión no está, pues, obligada a calificar ese elemento como una circunstancia atenuante (sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 68 supra, apartado 373), especialmente cuando la infracción de la que se trata constituye, como en el presente caso, una violación manifiesta del artículo 81 CE”.

Y lo ha reflejado de forma contundente en su reciente Paper de 23 de noviembre de 2011“What companies can do better to respect EU competition rules” donde se lee que:

“For the purpose of setting the level of fines, the specific situation of a company is duly taken into account. But the mere existence of a compliance programme will not be considered as an attenuating circumstance. Nor will the setting-up of a compliance programme be considered as a valid argument justifying a reduction of the fine in the wake of investigation of an infringement”

Otras jurisdicciones tienen una opinión distinta. En Gran Bretaña, por ejemplo, se concede una reducción de hasta un 10% (v., Informe de la OFT de mayo de 2010, “Drivers of compliance and non-compliance with competition law”:

Where, in an individual case, we consider that the existence or adoption of a compliance programme should be regarded as a mitigating factor, we will generally reduce the financial penalty by up to 10 per cent.

o Decisión de la OFT de 30 de enero de 2002, Asunto CP/1163-0, Arriva First Group:

Sin embargo, en circunstancias excepcionales, la existencia de un programa de cumplimiento también se apreciará como circunstancia agravante: i.e. cuando existe evidencia de que el programa de cumplimiento se ha utilizado para ocultar o facilitar un incumplimiento o para engañar a la OFT durante su investigación (párrafo 6.13 del Informe de la OFT “Drivers of compliance and non-compliance with competition law”).

En Francia, el párrafo III del artículo L. 464-2 del Código de comercio otorga la posibilidad de reducir la sanción cuando la empresa no conteste las imputaciones y de otorgar una reducción adicional en caso de que el interesado se comprometa a modificar su comportamiento en el futuro. Este último párrafo permite a la Autoridad de competencia francesa tener en cuenta especialmente el compromiso de modificar su comportamiento a través de programas de cumplimiento.

El 14 de octubre de 2011 la Autoridad francesa lanzó una consulta pública sobre los programas de cumplimiento. El proyecto de líneas directrices sobre los programas de cumplimiento establece que la Autoridad de competencia francesa concederá una reducción de hasta un 10% de la multa cuando la empresa se comprometa a poner en marcha un programa de cumplimiento o se comprometa a mejorar su programa de cumplimiento ya existente.

En caso de que se cometa una infracción y la empresa no presente una solicitud de clemencia, la Autoridad francesa considera que no estaría justificado tener en cuenta la existencia de su programa de cumplimiento como circunstancia atenuante.

Asimismo, para la Autoridad francesa, los programas de cumplimiento deben cumplir una serie de requisitos: (i) el personal directivo debe comprometerse clara y firmemente con el programa de cumplimiento; (ii) se designará a una persona especialmente encargada del programa de cumplimiento; (iii) se pondrán en marcha medidas efectivas de información, formación y sensibilización; (iv) se pondrán en marcha mecanismos eficaces de control, auditoría y alarma; (v) se pondrá en marcha un dispositivo eficaz de seguimiento.

El papel de los consejeros independientes

In this paper we argue that boards of directors lack the mandate, the incentives and the ability to control insiders, especially in jurisdictions where the main agency problem arises between controlling and minority shareholders. We analyze the problems that render independents an inefficient monitoring device for companies with concentrated ownership structures and conclude that the current focus of the regulators and codes of best practice on empowering independents is ineffective and companies would be better off choosing their board members at liberty. Nevertheless, we also present two different proposals for reform: independents as gatekeepers for the regulator and independents as surrogates of the minority. Both proposals are based on the idea that if independent directors are expected to monitor controlling shareholders their most important characteristic should be accountability rather than mere independence.

Gutiérrez Urtiaga, María and Saez, Maribel, Deconstructing Independent Directors (January 17, 2012). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1986842 or doi:10.2139/ssrn.1986842