When you so woke, you asleep. 😜 pic.twitter.com/USEgKWPExM— BBC Comedy (@bbccomedy) June 22, 2018
“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
domingo, 24 de junio de 2018
Cuando los periodistas escriben papers
En la prensa de hoy domingo hay dos artículos que deberían no leer. Ya los he leído yo por ustedes. Uno es el que publica EL PAIS sobre el “enfermo de Europa”, o sea Italia. Lo firma Alexander Stille, un catedrático de la Facultad de Periodismo de Columbia ¡nada menos! que ha escrito un par de libros sobre la mafia y la corrupción en Italia. Pero de economía, sabe muy poco y el artículo no va de la mafia ni de la corrupción en Italia. Va de las causas de la decadencia y parálisis de la Economía italiana. Al respecto, hay bibliotecas escritas. Y los que saben – no los periodistas – dicen que la causa no es el euro sino la caída de la productividad. La Economía italiana no ha crecido prácticamente desde los inicios de los años noventa. Las causas las ha resumido Matthew Klein como sigue:
Algo cambió a mediados de la década de 1990. Los trabajadores italianos ahora producen 21% menos por hora que sus correspondientes alemanes. La causa inmediata es que los gerentes de las compañías italianas y los bancos han realizado una deficiente asignación de los recursos. Generosa financiación y subsidios públicos a los salarios mantienen vivas a las empresas menos productivas dentro de cada industria y bajan la media. Los economistas estiman que la productividad manufacturera sería ahora un 20% mayor -y la productividad del sector servicios casi un 70% más alta- si las relaciones entre los préstamos, la inversión de capital y la rentabilidad en Italia no se hubieran separado desde 1995.
Los economistas atribuyen la mayor parte de la desaceleración de la productividad desde mediados de la década de 1990 a los problemas en los fabricantes del norte, no en las empresas del sur. Mientras tanto, la recesión mundial y la crisis del euro golpearon al norte casi tanto como al sur. A pesar de la modesta recuperación, el número de italianos con empleos a tiempo completo sigue siendo alrededor de un 5% más bajo que en 2008. Para los ricos del norte, el empleo a tiempo completo es aún más del 4% por debajo del pico
¿Y qué dice nuestro catedrático-cum-periodista sobre el particular?
sábado, 23 de junio de 2018
La sabiduría de los padres y las innovaciones en Educación
En esta columna, (la foto es de la columna) unos investigadores de la educación en países en desarrollo cuentan su frustración. Intentaron mejorar el aprendizaje en las escuelas de preescolar en Ghana trabajando con los maestros y con los padres para que se abandonara el sistema clásico de enseñanza a base de que los niños repitan lo que dice el maestro, lo aprendan de memoria, lo regurgiten el día del examen y lo olviden a continuación (más o menos es lo que hice yo en algunas de las asignaturas de mi carrera de Derecho como la de Derecho Romano, Historia del Derecho o Derecho Administrativo II (“aguas, montes y minas”).
La autora explica que lo que avanzaban con los maestros – éstos se mostraron dispuestos a utilizar nuevas técnicas de enseñanza – lo retrocedían con los padres que exigían que se siguiera enseñando a sus niños de acuerdo con el método tradicional temerosos de que los muchos dineros que gastaban en la educación de sus hijos se desperdiciaran. La autora añade que deberían, tal vez, hacer como se hace en el sector sanitario: campañas de concienciación sobre las ventajas de practicar hábitos sanitarios.
Creo que el caso refleja muy bien que la gente no es tonta. Y que la gente de Ghana puede ser pobre pero no idiota. ¿Por qué habrían de confiar en los pedagogos? Confiar en los médicos y personal sanitario es racional porque se ven los resultados en comparación con utilizar los métodos tradicionales de tratamiento y curación de las enfermedades. Pero, ¿cómo podrían convencerse los padres que los nuevos métodos de enseñanza (según los cuales se enseñaba a los niños a razonar y esas cosas) producirían mejores resultados que los tradicionales? ¿Podrían los investigadores presentar a los padres pruebas de que el método tradicional produce adultos menos exitosos que el método que pretenden implantar? Hacemos bien en ser muy conservadores en lo que a la Educación se refiere.
Queridos de Agenda Pública ¿cómo publicáis a Nieva-Fenoll?
Sois, en alguna medida, competencia de Almacén de Derecho, un proyecto mucho más modesto que el vuestro y sin apoyo en ningún medio de comunicación. Más modesto y menos ambicioso porque el Almacén se limita al Derecho y trata de servir, sobre todo, a los que estudian Derecho. Suelo leer las columnas que se publican en Agenda Pública y suelo encontrarlas instructivas aunque, creo, soy demasiado exigente para quedar satisfecho con la lectura de la mayoría de ellas.
Lo de publicarle “cosas” a Nieva-Fenoll deberíais revisarlo. Es, simplemente, inaceptable. Nieva-Fenoll debe publicar en sitios como Público que no tienen interés alguno en mantener ninguna reputación ya que su objetivo es, simplemente, dar publicidad a mensajes que benefician las causas del empresario que lo sostiene. Entiendo que no es el caso de Agenda Pública. Desde luego, yo no permitiría publicar en Almacén de Derecho a un tipo que dice que lo de Alsasua fue “una pelea de bar, con los añadidos ideológicos que se quieran, pero pelea de bar al fin”
Debe haber alguna posibilidad de distinguir los textos que analizan cuestiones de actualidad e interés público de los panfletos con agenda política firmados por académicos. Nieva-Fenoll usa su cátedra al servicio de una agenda política bastante deleznable. ¿Por qué habría de tener cobijo bajo un sitio web que pretende tratar las cuestiones de actualidad desde una perspectiva mínimamente académica?
Los dos últimos párrafos no habrían pasado ningún filtro, ni siquiera uno para capturar tiburones. No creo que haya nadie entre los editores de Agenda Pública que se lo haya leído. Es cierto que el Derecho Procesal, en España, no ha tenido nunca tanto prestigio en las facultades de Derecho (la culpa es de los capos de la asignatura en la postguerra) como para que no se colasen en las cátedras tipos como éste, pero los colegas de Nieva-Fenoll no merecen que se sepa que es Catedrático de Derecho Procesal. Tener un colega que dice estas cosas (pongo en negrita las fantasías animadas del sr. Nieva-Fenoll) es, como en el chiste, para cambiarse la tarjeta de visita y decir que uno toca el piano en un prostíbulo
Y en ese punto se queda la sociedad sin entender qué sucede. Urdangarín gozando de su libertad hasta antes de ayer con una pena de siete años. Los condenados de Alsasua en prisión por una pelea de bar, con los añadidos ideológicos que se quieran, pero pelea de bar al fin, y desde luego no terrorismo. Los reos del caso “procés” en prisión por un supuesto delito de rebelión difícilmente concebible sin violencia. Y ahora unos condenados por abuso sexual en grupo, en libertad. No es extraño que el ciudadano no entienda absolutamente nada.
Actualización: Nieva sigue diciendo sandeces en el mismo periódicoLas instituciones deben, no sólo explicar a la ciudadanía que la pena no es un castigo, sino más bien un tratamiento sólo para quien se sospecha que puede volver a delinquir, a fin de rehabilitarlo, pero que la privación de libertad es quizás inútil en otro caso. Asimismo hay que hacer entender que la prisión provisional es una medida extrema, subsidiaria de las que debieran ser absolutamente preferentes -como ocurre en otros países- si se dispusiera de los medios adecuados: el arresto domiciliario y las pulseras telemáticas. Pero no sólo es la ciudadanía la que debe, por fin, aprender algo de derecho. También es la formación de jueces la que debe mejorar sustancialmente en varios terrenos. Y créanme que lamento decirlo.
Cálculo del plazo de un año del art. 205 LSC: dies a quo non computatur in termino
Turmalina
En el supuesto de autos, el acuerdo impugnado es 25 de noviembre de 2014 y la demanda fue registrada en el Servicio Común de Reparto del Decanato de los Juzgados de Barcelona el 25 de noviembre de 2015.
La tesis que defiende la parte demandada, recurrente en esta instancia, es que la acción de impugnación caducaba el 24 de noviembre de 2015, dado que, si debía establecerse como día inicial el día en el que se adoptaba el acuerdo, el plazo de un año se agotaba el 24 de noviembre del año siguiente. De otro modo se daba la circunstancia de que el socio impugnante contaba con un año y un día para impugnar, criterio contrario al artículo 205 de la LSC.
Tanto la parte actora como la sentencia impugnada acuden al Código Civil (artículo 5 ) para considerar que el criterio de cómputo del año es el de fecha a fecha: «Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes.» Decisión del tribunal. 8.- Consideramos que el criterio aplicado por el juez de instancia es acertado.
El artículo 205 de la LSC establece el plazo para el ejercicio de la acción, pero no establece la pauta para su cómputo, pauta que encontramos en el artículo 5 del Código civil , que indica que debe hacerse de fecha a fecha, es decir, el plazo para interponer la demanda vencería el mismo día en el que se adoptó el acuerdo del año siguiente
Ese modo de computar el plazo no es contrario al artículo 205 de la LSC, sino que es el modo correcto de realizar el cálculo. El Tribunal Supremo ( STS de 7 de junio de 1989 . ECLI:ES:TS:1989:15570) indica, en un caso sobre el cómputo del plazo de impugnación sujeto a la Ley de Sociedades Anónimas, que: «debido a que es el aspecto histórico, en que, siguiendo la orientación del Derecho Romano, se adoptó por modo general, el cómputo de días completos (días civiles) y no el de momento a momento ("dies naturalis»), salvo casos concretos de excepción, incluyendo como primero del término aquel en que tenía lugar el primer acto de los que habían de repetirse en el tiempo ("dies a quo non computatur in termino»), formalizando así la máxima, que ha llegado a constituir un auténtico principio general de que "dies a quo non computatur in termino» válido en todos los órdenes jurídicos modernos y fuertemente arraigado en las vigentes codificaciones con reflejo en nuestro ordenamiento en el número 1.º del artículo 5 del Código Civil , como proyección del hecho histórico a que alude el número 1 del artículo 3 del mismo cuerpo legal sustantivo, y a cuya sujeción hay que entender se contrae en el número 1.º del artículo 9 de la Constitución Española .»
A continuación, sin embargo, la Audiencia estima el recurso de la sociedad porque considera que había cumplido con el deber de suministrar información al socio en relación con un aumento de capital por compensación de créditos. Al parecer, el socio mayoritario había pagado las cuotas de un leasing del que era usuario la sociedad y había procedido a utilizar esos créditos para desembolsar un aumento de capital. Dado que se habían facilitado al socio minoritario los documentos correspondientes, la Audiencia no considera infringido el derecho de información en relación con el aumento de capital.
La escritura de arrendamiento financiero, de 15 de julio de 2005, se incorpora junto al escrito de contestación a la demanda. La parte demandante, junto a su escrito de demanda, aporta copia del listado de cuentas corrientes de Equipos con Atholon, allí consta el saldo a favor de Equipos en la suma que coincide con la ampliación de capital. A partir del folio 402 de los autos constan los pagos hechos por Equipos vinculados al arrendamiento financiero. Todos estos documentos los aporta la demandante a su escrito de demanda, por lo que consideramos que dispuso de esa documentación tras el requerimiento efectuado el 14 de noviembre de 2014 y antes de la junta. El acta de la junta, incorporada con el documento 14 de la demanda, permite constatar con precisión qué información complementaria requirió el hoy demandante, información que evidencia que había recibido el informe del administrador y la documentación requerida el 14 de noviembre, es decir, antes de celebrarse la junta. En el acta se indica que la información complementaria se refería a identificar al ordenante de las transferencias en nombre de Equipos, las razones por las que se domiciliaron los pagos del leasing de Atholon en una cuenta de Equipos. También se reclama información sobre Equipos y otra documentación complementaria de las conexiones entre el administrador de Atholon ( Ezequiel , hermano del demandante) y la sociedad Equipos de Simulación y Ensayos, S.L.
Es la sentencia de la audiencia provincial de Barcelona de 17 de mayo de 2018, ECLI: ES:APB:2018:5121
Nombres de dominio y marcas
La sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona de 24 de mayo de 2018 ECLI: ES:APB:2018:5100 reitera que los nombres de dominio no son mas que formas de uso de una marca u otro signo distintivo, pero no signos distintivos en sí mismos, por lo que el titular de una marca puede oponerse e impedir el uso como nombre de dominio de sus marcas y de cualquier otro signo que se confunda con ellas.
La parte apelada reitera que… la marca registrada "API" lo está en favor del colegio oficial de "apis" de Barcelona y del Consejo General de Colegios profesionales de España, (por lo que)… ningún profesional no colegiado puede hacer uso de esta marca salvo consentimiento expreso de los titulares. Debe entenderse intrascendente a los efectos del presente procedimiento la adquisición del dominio www.api.info por parte del recurrente, como ya se ha acreditado, pues este procedimiento no tiene por objeto debatir y resolver sobre la titularidad de la marca sino sobre el uso de la misma que expresamente ha reconocido la propia parte demandante.
La parte recurrente insiste en remitirse una vez más a la intermediación que sobre el dominio "ww.api.info" tuvo lugar en el año 2015, afirmando que la resolución fue errónea y que el mediador era desconocedor del ordenamiento español.
Se trata de una apreciación carente de fundamento y absolutamente gratuita, que no puede merecer mayor dedicación por parte de este Tribunal.
La resolución que finalizó la mediación es tajante en sus conclusiones,
la titularidad de las marcas registradas corresponde al COLEGIO OFICIAL DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE BARCELONA para servicios relacionados con negocios inmobiliarios y la actora no tiene derecho alguno sobre el signo que constituye la marca, siendo el uso realizado por la misma un uso de mala fe
La STS de 2 de marzo de 2017 ( ROJ: STS 726/2017 - ECLI:ES:TS:2017:726) zanja la cuestión que se plantea al decir que " Desde el momento en que la vigencia de la marca de la demandante permanece inalterada, puesto que no se ha declarado su nulidad ni su caducidad, ni se ha estimado una acción reivindicatoria que haya despojado a la demandante de la marca y la haya atribuido a quien ostente un mejor derecho sobre ella, la titular de la marca, en virtud de lo previsto en los apartados 2.b y 3. e del art. 34 de la Ley de Marcas , puede prohibir a terceros que usen como nombre de dominio cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público ", por lo que habiendo afirmado de forma expresa la recurrente en su recurso que rechazaba ejercitar toda acción de nulidad frente a las marcas de la demandada, solo cabe la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida
¡Pobre abogado!
En el presente caso, la recurrente, pudiendo impugnar la estimación de las dos acciones que le eran, cada una de ellas, igualmente perjudiciales y contrarias a sus intereses, sólo recurrió una (la acción individual), con lo que, por aplicación de la regla antes citada, la otra acción (responsabilidad por deudas sociales ex art. 367 LSC), no recurrida, devino firme e inimpugnable, desplegando todos los efectos condenatorios que la misma recoge en el pronunciamiento de instancia. Por ende, la sentencia que pone fin a esta alzada, aún en el hipotético supuesto que estimara el recurso interpuesto contra la acción individual, no podría modificar el pronunciamiento condenatorio ya firme, al no haber sido objeto de recurso la estimación de la acción de responsabilidad por deudas sociales.
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de mayo de 2018
Lámpara mandolino
La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de mayo de 2018 ECLI: ES:APB:2018:5104 se ocupa de dos cuestiones interesantes de Derecho de obligaciones. Por un lado, de la relevancia o no de que el acreedor de una comisión – una parte del pago que haría un tercero- tuviera registrados o no a su nombre los derechos de propiedad intelectual o industrial que son objeto del contrato. La respuesta es negativa: si se incumple un contrato, no se puede alegar, para justificar el incumplimiento, que la contraparte no tenía registrados los derechos de propiedad intelectual o industrial a su favor. Esto ya lo sabíamos de los contratos de franquicia pero es aplicable en general. La idea es que, si el deudor ha podido utilizar el diseño – o el derecho de que se trate – sin perturbación por parte de terceros, negarse a pagar lo prometido sobre la base de que el que le permitió el uso no es el titular registral es inaceptable.
En segundo lugar, para condenar a alguien por lesión extracontractual de un derecho de crédito (tutela aquiliana de los derechos de crédito) el tercero ha de ser de mala fe. Es decir, que un tercero se beneficie del incumplimiento del deudor no legitima al acreedor para exigir su responsabilidad ex 1902 CC sin demostrar que el tercero actuó a sabiendas en perjuicio del acreedor (se repartió “el botín”) o cooperó de cualquier modo para asistir al deudor en su estrategia de incumplimiento. Si el tercero ignoraba que, al contratar con el deudor éste estaba incumpliendo con su acreedor, en principio, no responderá. Para él, el contrato es res inter alios acta.
Respecto del incumplimiento y el registro de los derechos de propiedad industrial
La sentencia tiene por probado que las demandadas LIGHTLED y LED A PORTER incumplieron el contrato para la fabricación y la distribución de la lámpara mandolino firmado con el demandante el 15 de marzo de 2010, toda vez que suministraron la citada lámpara a FIRA 2000 (fundamento tercero de la sentencia). La apelante, aunque admite que, efectivamente, LIGHTLED fabricó la lámpara para PROSEÑAL, adjudicataria del concurso realizado por FIRA 2000, rechaza el incumplimiento, por cuanto estima que la eficacia del contrato quedó condicionada a que el Sr. Torcuato viera reconocida legalmente su condición de autor de la obra mediante su registro en el Registro de la Propiedad Intelectual y mediante la designación de un agente de Patentes y Marcas para la protección de los derechos de propiedad industrial. Además, insiste en que la JURISPRUDENCIA 4 adjudicación del contrato a PROSEÑAL fue por concurso, en el que concurrieron distintos oferentes, por lo que en ningún caso cabe entender que hubo amaño en la licitación como sugiere la sentencia apelada.
Pues bien, debemos descartar, de entrada, que la validez o la eficacia del contrato quedara condicionada al registro del diseño. Es cierto que en la estipulación cuarta del contrato las partes convienen que el diseñador registraría su derecho en el Registro de la Propiedad Intelectual y que ambas partes designarían a un agente de Patentes y Marcas para la protección de los derechos de propiedad industrial. Ahora bien, esa obligación en buena medida incumbía a ambas partes, que se comprometieron a compartir por mitad los costes de los registros. En cualquier caso, el contrato no supedita la remuneración del diseñador al registro efectivo del derecho, ni consta que las demandadas requirieran al actor a tal efecto.
Respecto de la intromisión del tercero en el contrato
La sentencia apelada condena a PROSEÑAL por haber incurrido en la responsabilidad extracontractual establecida en el artículo 1902 del Código Civil . El juez a quo deduce de la prueba practicada que LIGHTLED y LED A PORTER buscaron a otra empresa (PROSEÑAL), que no tenía relación alguna con el actor, para soslayar las obligaciones contraídas en el contrato de 15 de marzo de 2010. Su responsabilidad, por tanto, no nace del contrato, sino de los acuerdos alcanzados con las otras dos demandadas.
PROSEÑAL alega errónea valoración de la prueba, pues insiste en que es ajena a lo contratado por las otras partes en el contrato de 15 de marzo de 2010, contrato en el que no intervino. PROSEÑAL se limitó a concurrir a un concurso público convocado por FIRA 2000 y a encargar la fabricación a la entidad ALUMBRADOS VARIOS S.A., que finalmente subcontrató el trabajo a LIGHTLED. Rechaza, por tanto, cualquier tipo de concierto o apaño entre las sociedades demandadas, entre las que no existe ningún tipo de vinculación.
Delimitadas las posiciones de ambas partes, debemos estimar el recurso. No hay prueba alguna de que la recurrente colaborara con las otras dos demandadas para que estas eludieran las obligaciones asumidas con el actor. Tampoco lo podemos deducir del relato de hechos probados o de la circunstancia de que PROSEÑAL resultara adjudicataria del concurso convocado por FIRA 2000 y que fabricara las lámparas por encargo de LIGHTLED.
En este sentido estimamos contradictorio que PROSEÑAL sea condenada por haber cometido un acto ilícito de naturaleza extracontractual y que se le apliquen como consecuencia de ello los efectos jurídicos previstos en el contrato.
Cuentas en participación
Carlo Scarpa. Tienda Olivetti vía @mario_jsg
Los hechos:
un inversor entrega una cantidad de dinero a un empresario para que éste lo invierta en el montaje de Grease en Barcelona. Hay una cesión de los fondos y finalmente una cesión de los derechos de representación. La cosa acaba mal y el inversor-cuentapartícipe demanda al empresario, a su cesionario y a los administradores de ambas sociedades en ejercicio de la acción”individual” de responsabilidad del 241 LSC (aunque la audiencia, erróneamente, se refiere al art. 236 LSC que se refiere a la acción social). El juzgado de lo mercantil estima íntegramente la demanda.
En el recurso de apelación, la Audiencia dice que un primer incumplimiento por parte del empresario estuvo en ceder el contrato sin consentimiento del cuentapartícipe porque “en los contratos de participación en cuentas analizados no existía pacto alguno que permitiera la cesión del contrato a terceros”
En cuanto al fondo, hubo incumplimiento del contrato por dos razones. Porque no se llevó la contabilidad adecuada del negocio en el que se había interesado el cuentapartícipe y, en consecuencia, porque no hubo adecuada rendición de cuentas. La sospecha, pues, de deslealtad, aumentaba.
Iluminati no actuó con la diligencia propia de un ordenado empresario. Los peritos coinciden al afirmar que la llevanza de las cuentas de Iluminati no es ni clara, ni ordenada. No aparece referencia alguna a las cantidades entregadas por la actora, cantidades que se han identificado a partir del cheque en el que se instrumentaliza la inversión, pero no hay un reflejo contable ordenado que permita identificar al cuentapartícipe. De hecho, el perito Sr. Luis Antonio indica que no ha podido contar con la totalidad de extractos bancarios, faltan partes del libro mayor, no hay referencia a los contratos existentes entre sociedades vinculadas y la factura de los servicios prestados por esas sociedades. Estas circunstancias han hecho que la contabilidad pueda considerarse poco fiable , en palabras del perito. La lectura del fundamento jurídico séptimo de la sentencia y su contraste con la prueba pericial practicada pone de manifiesto las graves irregularidades contables observadas en la contabilidad de las sociedades demandadas… En estas circunstancias, la pretendida rendición de cuentas realizada y el resultado de la explotación no tienen tampoco fiabilidad.
La Audiencia considera, sin embargo, que el hecho de que Iluminati hubiera cedido el contrato de cuentas en participación a favor de Pinkerton sin consentimiento del cuentapartícipe justifica la legitimidad de la reclamación por éste, a ambas sociedades, de los 80.000 euros que puso. Pero no vemos de qué modo perjudicó al cuentapartícipe que el dinero fuera invertido en el negocio pactado por una u otra sociedad. Es decir, no vemos la relación causal entre la cesión y el daño.
En relación con la responsabilidad personal del administrador social de Iluminati frente al cuentapartícipe,
Revisada la prueba practicada, consideramos suficientemente acreditados los incumplimientos imputables al administrador de la compañía, referidos a la desordenada llevanza de la contabilidad de la compañía, desorden que afecta en general a todas las partidas de la contabilidad y, específicamente, a lo que son las relaciones con otras sociedades vinculadas. Ese desorden también se ha constatado y concretado en lo referido a la gestión de las cantidades recibidas como consecuencia del contrato de cuentas en participación, cantidades que no fueron gestionadas de modo diligente. Estos actos orgánicos referidos a la llevanza contable y a la gestión de la cuenta eran los propios de las funciones atribuidas al administrador, a quien se pueden imputar los actos y omisiones a título de negligencia grave. Al quebrarse la relación de confianza entre el cuentapartícipe y el gestor, el daño directo causado a la hoy demandante queda también acreditado. La sociedad demandada incumplió con las obligaciones propias del contrato de cuentas en participación, justificando, con ello, la resolución del contrato por el cuentapartícipe. La situación patrimonial de Iluminati, reconocida por los propios recurrentes que afirman que la gestión de la producción del espectáculo fue deficitaria, generando importantes pérdidas en la sociedad, por lo que las expectativas de recuperación del dinero invertido son nulas. Por tanto, se cumplen todos los requisitos para el ejercicio de la acción individual. Rechazándose los motivos de apelación referidos a la acción de responsabilidad personal.
De nuevo, no nos parece que esa sea la argumentación correcta para fundar la responsabilidad personal del administrador de Iluminati. Aunque el fallo no habría variado, lo relevante es que, tratándose de una sociedad – Iluminati – de pequeñísima envergadura, no hay inconveniente en imputar personalmente al administrador la infracción de las obligaciones de llevanza de la contabilidad que generaron la imposibilidad de que Iluminati devolviera su inversión al cuentapartícipe.
Por fin, la Audiencia considera que debe absolverse a Pinkerton.
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de mayo de 2018 ECLI: ES:APB:2018:5120
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Costas y allanamiento en cláusula suelo: el que manda, manda
Tienda Olivetti Nueva York (vía@mario_jsg)
Es la SAP Barcelona 1 de junio de 2018 ECLI: ES:APB:2018:5107
Leandro ejercitó frente a Banco Sabadell, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la condena de la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.
Banco Sabadell, S.A. se opuso a la demanda solicitando su íntegra desestimación.
Posteriormente la demandada se allanó a la demanda y la resolución recurrida la estimó íntegramente declarando la nulidad de la estipulación impugnada a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver al actor las cantidades reclamadas con sus intereses legales, si bien no impuso las costas.
El recurso de Leandro cuestiona el pronunciamiento sobre costas argumentando que el juzgado no se ha atenido a lo que dispone el art. 395 LEC
Este tribunal ha venido considerando que, cuando el recurso que resuelve venía avalado, como en el caso ocurre, por una doctrina jurisprudencial aparentemente sólida era preciso apreciar la concurrencia de dudas de derecho, aunque más tarde esa doctrina se haya revelado equivocada porque lo trascendente, a efectos de resolver sobre las costas, es la perspectiva de la parte y el hecho de que la misma actuara confiando en el estado de las cosas vigente en el momento de llevar a cabo su acto.
No obstante, nuestro parecer, aunque creemos que sólido y razonable, debe ceder, en pro de la seguridad jurídica, ante el que resulta de la jurisprudencia. La STS 4 de julio de 2017 (ROJ: STS 2501/2017 - ECLI:ES: TS:2017:2501), una sentencia de Pleno,
ha entendido que el principio de efectividad que resulta de la Directiva 1993/13 debe imponerse a las normas de nuestro derecho procesal interno, concretamente a lo que resulta del art. 394 LEC .
Que tengamos dudas sobre el acierto de tal doctrina (y sobre su equidad) no significa que no la debamos seguir cuando están en juego valores tan importantes como el de seguridad jurídica…
FALLAMOS Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Leandro
La Audiencia de Barcelona interpreta el art. 71.5º de la ley concursal
En ningún caso podrán ser objeto de rescisión… Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales
Los hechos del caso: una familia tiene unos terrenos que cede, vía permuta, a una promotora para que construya. El contrato de permuta se firma en 2006 y la promotora promete entregar parte de los edificios construidos en el terreno. En 2010, dieciocho meses antes de la declaración de concurso de la promotora, el administrador de ésta ejecuta la permuta y adjudica a la familia – o sea, a su madre – nueve de los veinticuatro inmuebles que formaban la promoción. Declarado el concurso, se pretende la reintegración de esos inmuebles a la masa. Dice la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 12 de junio de 2018 ECLI: ES:APB:2018:5773
No creemos, contra el criterio de la sentencia apelada, quela adjudicación de los inmuebles objeto de la acción de reintegración constituya un acto ordinario en el sentido del artículo 71.5º de la Ley Concursal
En términos económicos, la adjudicación tuvo una notable transcendencia, dado que se entregaron a la adjudicataria nueve de las veinticuatro fincas de la promoción, cuyo valor superaban los 3 millones de euros. Por mucho que la permuta de la que trae causa la adjudicación tenga cabida en el objeto social de la concursada (la construcción y ejecución de obras y la promoción, adquisición, transmisión, urbanización, arrendamiento y administración de toda clase de bienes inmuebles), además de su carácter extraordinario por la relevancia económica, falta el requisito de la regularidad formal y sustantiva. No se trata de un acto recurrente o que se realice con cierta periodicidad, por lo que estimamos que puede analizarse como susceptible de haber provocado un perjuicio injustificado a la masa activa del concurso
… El recurso insiste en que ha de presumirse el perjuicio patrimonial, por cuanto la beneficiaria del acto impugnado es la madre del administrador único de la concursada. Sin embargo, el parentesco del demandado con el administrador no se contempla en el artículo 93.2º de la Ley Concursal como circunstancia que permite considerar a aquél persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica. Sí tienen esa condición, por el contrario, el cónyuge, los ascendientes, los descendientes y los hermanos de los socios personas naturales que sean titulares de al menos un 10% del capital social (artículo 93.2º, apartado primero). Y esa es la situación que se da en el presente caso, dado que Juan Carlos , además de administrador único de la concursa, es titular del 100% de las participaciones sociales de PROARC VILAFRANCA. Así se indica en el informe de la administración concursal que se aporta con la demanda como documento uno (folio 30). En definitiva, hemos de presumir el perjuicio patrimonial, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 71.3º, apartado primero, por tratarse de un acto de disposición a título oneroso a favor de persona especialmente relacionada con la concursada
Pues bien, aunque resulta ciertamente discutible, estimamos quela entrega en marzo de 2011 de las fincas comprometidas en el contrato de permuta firmado el 27 de junio de 2006 no puede considerarse un acto perjudicial para la masa activa.
No consta, de entrada, como sostuvo la actora principalmente en la demanda, que PROARC VILAFRANCA acelerara el certificado de final de obras con la única finalidad de cumplir con la demandada mediante la adjudicación de los inmuebles objeto de permuta.Consta, por el contrario, pues no se discute por la demandante, que el plazo de entrega ya había vencido y, en consecuencia, que esa obligación podía ser exigida por la Sra. María .No puede desvincularse por completo la adjudicación de los inmuebles del año 2011 del contrato de permuta firmado en el año 2006, puesla adjudicación equivale al precio por la entrega del terreno en el que se levantó la promoción.
No estamos, por tanto, ante una mera adjudicación en pago a un acreedor concreto sino ante el cumplimiento de una obligación de entrega de bienes inmuebles que ya había vencido.
Tampoco se ha cuestionado que el valor de los bienes adjudicados sea equivalente al precio del solar (9/24)
En cuanto a si ha existido un trato de favor o se ha quebrantado la par condicio creditorum, de acuerdo con la doctrina expuesta, para que sea rescindible por tal motivo un pago o una prestación debida y exigible, es preciso que concurran circunstancias excepcionales que entendemos no se dan en el presente caso.
En primer lugar, la adjudicación tiene lugar 18 meses antes de declararse el concurso, esto es, aunque se realizó dentro del periodo de sospecha de dos años, el acto está alejado de la declaración.
En segundo lugar, no consta que PROARC VILAFRANCA estuviera en situación de insolvencia y, en definitiva, que la concursada hubiera tenido intención de beneficiar a un concreto acreedor en demérito del resto. Antes al contrario, el concurso fue calificado como fortuito, de lo que cabe colegir que el deudor cumplió con el deber legal de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a que se revelara la situación de insolvencia.
Por último y como venimos exponiendo, la adjudicación de inmuebles lo fue en cumplimiento de un contrato de permuta firmado muchos años antes. La condición de la acreedora (madre del administrador de la compañía) no es suficiente para concluir que el sacrificio patrimonial no estuvo justificado.
Concurso culpable: pagos por prestaciones inexistentes que son objeto de una acción de reintegración
Barbara Regina Dietzsch (1706-1783)
La Audiencia de Barcelona interpreta y aplica el art. 164.1 LC
La Administración Concursal (AC) consideró que Sapic había pagado a dos sociedades vinculadas cantidades que no correspondían a servicios efectivamente prestados. Era el caso de Umbracle, a la que se afirmaba que se había pagado la suma de 220.288,30 euros entre julio de 2011 y julio de 2013 por servicios de gestión (general, laboral y contable) que en realidad se prestaron por empleados de la propia concursada. Se afirmaba que tales pagos habían sido objeto de una acción de reintegración y que por esa razón no habían agravado la insolvencia. Y respecto de Sapic Habitat la alegación consistía en que había estado pagando unas rentas arrendaticias muy superiores a las de mercado, lo que comportaba un exceso mensual de 5.800 euros, lo que comportaba un mayor gasto de 64.000 euros anuales de gasto.
… lo que afirma la AC es que tales salidas injustificadas se produjeron y que si no son susceptibles de producir agravamiento de la insolvencia es como consecuencia del probable éxito de la acción de reintegración.
No obstante, que prospere o no la acción de reintegración creemos que resulta indiferente pues
lo relevante es si las salidas se llegaron a producir y con ello se originó un perjuicio para el patrimonio de la concursada, lo que implica un agravamiento de la insolvencia. El éxito de las acciones de reintegración puede evitar que las cantidades que posteriormente han vuelto a la masa no se tomen en consideración para determinar la responsabilidad concursal pero no debe impedir que pueda prosperar la calificación culpable
Más bien creemos lo contrario: si la reintegración llega a prosperar es porque no existía justificación para que tales salidas se produjeran o bien porque los pagos fueran perjudiciales para la masa. Aunque con ello no sea suficiente para justificar la apreciación de la existencia de esta causa de culpabilidad sino que antes es preciso examinar si concurren otros elementos del tipo, no podemos concluir que el hecho de que se haya ejercitado la acción de reintegración impida considerar estos hechos a los efectos de la calificación culpable.
… En cuanto a Umbracle… tal imputación aparece debidamente justificada en los documentos acompañados a la propuesta de calificación… El examen de las facturas indica que el concepto por el que se factura corresponde a servicios prestados por Umbracle a Sapic, concretamente, a gestión de personal, administrativa y de contabilidad. La AC fue tajante al afirmar que tales servicios no se llegaron a prestar y que
era imposible que se hubieran podido prestar porque Umbracle no disponía de recursos materiales y humanos para ello, ya que solo tenía un empleado
Y también afirma que, en realidad, tales servicios se prestaban por empleados de la propia Sapic.
… En cuanto a Sapic Habitat, el doc. 31 acompañado a la propuesta de calificación es asimismo indicativo de que el propio auditor de la concursada llegó a la conclusión que
las rentas pactadas, cuyo importe debía examinar por tratarse de una operación vinculada, eran notoriamente excesivas, aproximadamente el doble de los precios de mercado. Por tanto, también en este caso estamos ante una salida injustificada,
tal y como ha apreciado la propia resolución recurrida. La cuantía de la misma es la suma de 64.000 euros/anuales (a razón de 5.800 euros mensuales de exceso). En dos años, la salida injustificada fue de 128.000 euros.
En suma, la cuestión está en si unas salidas injustificadas de 220.288,30 euros y de otros 128.000 euros pueden determinar que el concurso se declare culpable al amparo de la causa de culpabilidad en examen y la respuesta que esa cuestión merece nos parece que debe ser afirmativa. Existe agravamiento de la insolvencia y el hecho nos parece en ambos casos constitutivo de dolo o culpa grave.
Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de junio de 2018 ECLI: ES:APB:2018:5873
La indignación moral como mecanismo de sincronización
Retrato de Andrea Odoni, de Lorenzo Lotto
El papel del castigo colectivo en el sostenimiento de la cooperación en el seno de grupos humanos es bien conocido (v., entradas relacionadas). En el trabajo que resumimos ahora (gracias @elnalfaro) se aportan indicios de que,
la conciencia de que la indignación moral ante la conducta de alguno de los miembros del grupo es compartida facilita la coordinación entre todos los miembros del grupo y aumenta la intensidad y la extensión del castigo altruista, esto es, aumenta la participación de todos en el castigo colectivo al que ha infringido las normas.
Como dice Elena Alfaro, es así como se forman “las turbas ciegas. Así se pasa de víctimas a verdugos. Así se manipula a las masas”.
La cuestión de la que se ocupan los autores en este trabajo es la siguiente: ¿cómo reducen los miembros de un grupo el coste que tiene para ellos individualmente participar en el castigo colectivo a otro de los miembros? Porque si ese coste es elevado, lo racional sería no castigar al infractor y aprovecharse del sostenimiento de la cooperación – y del castigo a los infractores – que resulta de que otros miembros del grupo sí que castiguen “altruistamente”. Es decir, lo racional es, como casi siempre, comportarse como un gorrón. Si esta composición de lugar anida en un número suficientemente alto de los miembros del grupo, el infractor quedará sin castigo y la cooperación en el seno del grupo colapsará.
Si, por el contrario, todos los que están dispuestos a castigar tienen razones para creer que los demás también castigarán, el coste individual de castigar se reduce. La garantía de que el castigo tendrá éxito aumenta, con lo que aumenta también su eficacia preventiva frente a todos los futuros infractores. La turba ciega – esto es, la coordinación tácita - no es tan mala cosa cuando de lo que se trata es, por ejemplo, de derribar una puerta que nos impide abandonar un edificio en llamas. Naturalmente, la posibilidad de ser víctimas del castigo colectivo injustamente debería llevar a la evolución a proporcionarnos mecanismos que limitaran nuestro “seguidismo” y la asunción personal de las convicciones ajenas.
Teóricamente, es difícil explicar cómo los que castigan, que incurren en costes adicionales de castigo, pueden superar en número a los gorrones de segundo orden, que no castigan a los infractores. De hecho, la investigación de campo indica que aunque el castigo es esencial para mantener la cooperación, las personas tienden a minimizar el coste que les supone personalmente el castigo coordinándolo. Teóricamente, al condicionar su decisión de castigar a que los otros miembros de grupo tengan la misma actitud mental, cada castigador puede evitar incurrir en un coste de castigo excesivo. El castigo coordinado, en efecto, anula la diferencia de aptitud evolutiva entre los que castigan y los que no castigan (es decir, elimina la ventaja adaptativa de los gorrones de segundo orden). Un modelo teórico reciente muestra que el castigo coordinado es una explicación evolutiva viable para la cooperación a gran escala entre humanos.
El dilema de cada uno de los que están dispuesto a participar en el castigo colectivo asumiendo algún coste es “quedarse solos” castigando, lo que, por un lado, eleva el riesgo de ineficacia del castigo y, por otro, puede convertir al que castiga en el próximo objeto de la reprobación por parte del grupo (nadie tiene simpatía por los verdugos). Por el contrario, si basta con “seguir la corriente” para producir un castigo eficaz, la tendencia individual será la de sumarse, esto es, coordinarse. La conformidad con el grupo – Vicente va donde va la gente – es una motivación muy fuerte para los individuos que “quieren gustar y ser queridos y quieren acertar” en sus juicios y en sus decisiones. Pero la conformidad con el grupo supone que los individuos “son conscientes de cuál es la opinión mayoritaria en el grupo respecto de una cuestión”, sucede, sin embargo que tal conciencia “es una navaja de doble filo” porque, por un lado, reduce los costes de la coordinación pero, por otro, aumenta los incentivos para comportarse como un gorrón y dejar que sean los demás los que incurran en el coste de castigar al infractor. Aquí es donde entran las emociones morales, o sea la indignación o el pánico moral. Castigar no solo deja de tener costes para el que castiga sino que produce beneficios – bienestar emocional –.
En particular, si cada miembro de la comunidad se indigna ante una infracción de las normas, en sincronía con los demás, esto es, cuando los demás también se indignan, la decisión de castigar tomada por cada individuo se hace congruente con la de los demás. En consecuencia… la intensidad de las emociones morales aumenta/disminuye a medida que aumenta o disminuye la expectativa de que la condena de una infracción sea compartida socialmente.
Lo nuevo de la aproximación de los autores es que examinan de qué modo juega en el castigo prosocial y colectivo la empatía por el infractor.
tener empatía por un tipo de delincuente específico hace que las actitudes de los terceros hacia los delincuentes como grupo sean más indulgentes. En segundo lugar, después de ser tratado de manera injusta, la empatía de las víctimas (especialmente las víctimas masculinas) por los infractores tiende a disminuir, y la disminución de la empatía predice el placer de ver sufrir al infractor. Finalmente, en un reciente experimento de castigo por parte de terceros, los individuos con baja empatía estaban más inclinados a castigar. Con base en estos hallazgos, conjeturamos que la disminución de la empatía reduciría la vacilación a presenciar el sufrimiento del infractor y que facilitaría el castigo
Los resultados de los experimentos:
Cuando los participantes esperaban que los demás condenarían una violación concreta de las normas, aumentaba la indignación moral y el disgusto moral, mientras que disminuía su empatía hacia el infractor
Para otro día: la locomoción humana explica todo en la Evolución. También, como en este caso, la sincronización en la respuesta del grupo frente a las infracciones de las reglas a través de las emociones morales.
Konishi, Naoki/ Oe, Tomoko/ Shimizu, Hiroshi/ Tanaka, Kanako/ Ohtsubo, Yohsuke, Perceived Shared Condemnation Intensifies Punitive Moral Emotions
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Ahora nos toca callar (y II): los de extremo centro nos hemos quedado en tierra de nadie
Lorenzo Lotto, Retrato de un caballero joven, Museo del Prado
En pocas semanas, los de “extremo centro” hemos visto cómo los “nuestros” se comportan de forma indefendible. Mientras el PP estaba en el Gobierno, los de “extremo centro” de la banda izquierda tenían abundante material contra el que clamar. Casi cualquier cosa de las que hizo el PP en el gobierno – cuando tenía mayoría absoluta y cuando dejó de tenerla – tenía flancos criticables. Y, dado que estaban en la oposición, tampoco tenían muchos incentivos para criticar a los suyos o a los separatistas y populistas. Los de extremo centro de la banda derecha podíamos criticar sin piedad a los separatistas y populistas (daba votos) y, de vez en cuando, al gobierno (robaba votos). Nuestra justificación para esa crítica limitada es que ya estaban los de extremo centro banda izquierda para poner a parir inmisericordemente al gobierno del PP.
¡Ay! Pero las cosas han cambiado ¡y lo han hecho tan rápidamente!
Ahora, los de la banda izquierda callan porque en el gobierno está “el suyo” (ojo, no cualquiera del PSOE, sino “el deseado”) y ni siquiera pueden criticar a populistas o separatistas porque los necesitan para sacar adelante cualquier iniciativa que no quieran o puedan pactar con el PP (que es cero). Que a nadie haya escandalizado en el Gobierno el trato del racista Torra al Rey o que se mantenga la subida de las pensiones en la conciencia de que el déficit de la Seguridad Social se irá a los 20 mil millones es de juzgado de guardia.
Y los de la banda derecha del extremo centro callamos porque los nuestros – temerosos de que los votos tan duramente ganados vuelvan al redil del PP – se han apuntado a las maneras y prácticas por las que dejamos de votar al PP y al PSOE en primer lugar. Me refiero, no a lo de RTVE (donde la desvergüenza del PSOE es evidente), ni siquiera a lo de la gestación subrogada (hay que regular la retribuida, la altruista, simplemente, no existe), sino al Estatuto del Artista, a la reducción del IVA para algunos canónigos, etc. Es decir, a apoyar privilegios.
Pero lo que es (o debería ser) mucho más difícil de tragar para las dos bandas del extremo centro es que el PSOE y Ciudadanos se hayan sumado a la ola de críticas populistas y completamente contrarias a los principios del Estado de Derecho contra el auto de libertad de los de la manada. Vergonzoso y liberador. Espero que muchos, de ambas bandas, levanten la voz.
Ahora nos toca callar (I): la deriva totalitaria de EL PAIS
Lorenzo Lotto, Museo del Prado
Nuevo día y nuevo editorial infumable de EL PAIS. El feminismo posmoderno y sectario controla el que ha sido el “intelectual colectivo” de la democracia española. Por posmoderno entiendo acientífico, literario, que no atiende a las reglas de la lógica en el discurso y que incurre en contradicciones en los términos. Cuando el discurso literario, con sus tropos y sus objetivos, se apodera del discurso académico o del público en general, la Ciencia, la salud pública y el bienestar general peligran. Porque entonces no se trata de averiguar la verdad o de mejorar la vida de todos sino de hacernos sentir mejor y esto está reñido con lo primero, sobre todo cuando sentirse mejor depende, en alguna medida, de que otros se sientan peor. Esto es inevitable porque empezamos a jugar, masivamente, juegos de suma cero.
La bobada del día de nuestros periodistas-cum-intelectual-colectivo es la de que hay que formar a los jueces en la ideología de género para evitar resoluciones como la de dejar en libertad vigilada a los de “La Manada” tras la condena a 9 años de cárcel.
¿Qué nos dice la editorialista hoy?
Primero, una obviedad “El respeto a las resoluciones judiciales no está reñido con el legítimo derecho a la crítica”… (la resolución de la AP Navarra) “resulta altamente objetable”.
¿Por qué le parece mal? ¿Porque no le gusta a la editorialista o porque cree que infringe la Ley? Al parecer, porque es contradictoria con la actuación previa de la propia sala. Este es un argumento lógico pero incorrecto jurídicamente. Ningún tribunal superior revocaría la resolución por esa razón si la AP aduce razones para el cambio de criterio. Nuestra Constitución prohíbe, en este punto, la arbitrariedad de las resoluciones judiciales y una resolución motivada no es arbitraria aunque se cambie el criterio. Dice EL PAIS
Hay que resaltar que es la cuarta vez que la sala estudia la petición de libertad de los acusados, en prisión preventiva desde julio de 2016, y, a diferencia de las tres anteriores, en las que se denegó esa libertad por riesgo de fuga y reiteración del delito, esta vez se ha concedido sin que se hayan modificado sustancialmente las circunstancias. Si acaso, se han agravado por la perspectiva de un posible endurecimiento de la condena.
El riesgo de fuga era muy superior cuando todavía no se había dictado sentencia. Porque la fiscalía y las acusaciones particulares habían pedido una pena muy superior a la de la condena y, para muchos, la sentencia y el voto particular fueron una sorpresa. Hoy, los condenados tienen mejores expectativas de que el TSJ o el TS reduzcan la condena que las que tenían hace un año. ¿De dónde saca la editorialista de EL PAIS que se han agravado los riesgos de reiteración y de fuga “por la perspectiva de un posible endurecimiento de la condena”? ¿Con un voto particular que pide la absolución? Como bien dice el Auto, con las fotos de estos sujetos en todos los periódicos, ¿alguien en su sano juicio que no sea un sectario del género cree que se atreverán a repetir su “hazaña”?
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