miércoles, 25 de julio de 2018

Más sentencias Mazacruz: la donación remuneratoria es colacionable si así se deduce de la voluntad del causante

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El hijo sostuvo que su padre le había donado un 25 % de las participaciones sociales de Mazacruz – la sociedad en la que estaban incluidos todos los bienes que formaban el patrimonio familiar – por los servicios que el hijo había prestado administrando el patrimonio familiar. Las hijas discutieron hasta la saciedad la realidad de tal donación y el propio padre renegó de la misma, redactó un nuevo testamento y la revocó. Los tribunales de Albacete dieron la razón al hijo – incorrectamente a mi juicio y en medio de algunas circunstancias sospechosas –  en cuanto a la validez de la donación y ni siquiera aceptaron que se trataba de una donación mortis causa (lo que hubiera obligado a considerarla válidamente revocada por el padre en el testamento posterior). Tras la muerte del padre, el hijo, que debía recibir su legítima en metálico, reclama el pago de ésta a su hermana lo que obliga a ésta a declararse en concurso porque sus únicos bienes son participaciones de Mazacruz SL y el hijo alegó una valoración de dichas participaciones muy por debajo de su valor real al pedir la ejecución de los bienes de su hermana para cobrarse su legítima. Con la sentencia que reseñamos a continuación, el Supremo da otro vuelco a una de las disputas más enrevesadas de la historia reciente de España. Nuevamente, los tribunales de Albacete dan la razón al hijo y el Supremo, en esta ocasión, revoca la sentencia de la Audiencia Provincial. (las sentencias de Albacete que son casadas por el Supremo no están en CENDOJ).

Esta sentencia del Supremo se dicta tras haberse dictado – hace algún tiempo – un laudo arbitral en el que se reconoce el derecho de las hermanas a disolver la sociedad Mazacruz y recibir su cuota de liquidación del 75 % del capital (el laudo presumía la validez de la donación del 25 % a favor del hijo). Como el laudo no incluía las cuestiones sucesorias, esta sentencia reconoce el derecho de la hija a su herencia y deja al hijo con una porción del patrimonio del padre que se corresponde con la voluntad de éste en mucha mayor medida que la que resultaba de la presunta donación.

En efecto, se discute, al fallecimiento del padre, si esta donación era colacionable o no. Puede imaginarse la relevancia de la cuestión, puesto que, si es colacionable y dado que el padre había dejado a su hijo la legítima estricta, la donación devenía inoficiosa en su mayor parte (si suponemos que todo el patrimonio del padre estaba en Mazacruz y que, por tanto, el 25 % del capital de Mazacruz representaba el 25 % del caudal hereditario, el hijo, al que sólo correspondía – como legítima estricta – en torno al 6 % de Mazacruz, debería restituir a aquél el 19 % del capital de Mazacruz aproximadamente). Esta no es la consecuencia, sin embargo, que el Supremo extrae de la estimación del recurso de las hijas y de la madre porque, dice, nadie pidió la declaración como inoficiosa de la donación porque no perjudicaba la legítima de las hijas. De modo que el fallo se limita a declarar que el hijo no tiene derecho alguno a participar en la herencia del padre, esto es, que la hija no puede ser condenada a pagarle la legítima estricta en metálico como se había previsto en el testamento del padre puesto que la computación y la colación de la donación remuneratoria conduce a que el hijo hubiera recibido más por vía de donación de lo que le correspondería como legitimario.


Dice el Supremo en la Sentencia de 20 de julio de 2018 ECLI: ES:TS:2018:2756

En el presente caso, debemos partir de que la donación es remuneratoria (lo que es discutido por Luisa - madre en su recurso), porque así se estableció en el procedimiento anterior en el que se discutió sobre la validez de la donación.

En principio, esta calificación tiene interés porque es uno de los argumentos utilizados para negar que proceda la colación. Hay que advertir sin embargo, por lo que se dirá a continuación, que a juicio de esta sala resulta irrelevante que la donación sea remuneratoria, porque la colación de la donación remuneratoria depende de la voluntad del causante, que es a la que debe estarse en todo caso

a) El código civil no alude a la colación en las donaciones remuneratorias, ni para decir que no se colacionan ni para impedir al causante que imponga la colación. El art. 1041 CC excluye la colación de algunos gastos (alimentos, educación, curación de enfermedad); el causante no puede imponer su colación porque tampoco son liberalidades. El art. 1042 CC deja en cambio en manos del causante la colación de algunos gastos (por ejemplo, los destinados a dar al hijo una carrera profesional).

b) Por lo que se refiere a la jurisprudencia, las partes han citado en las distintas instancias sentencias a favor y en contra de la colación de las donaciones remuneratorias, pero ninguna de ellas resulta definitiva. Luis Miguel -hijo, en su demanda, en contra de la procedencia de la colación citó la sentencia 613/2005, de 29 de julio . En ese caso, la sentencia de apelación declaró la inexistencia de una compraventa por simulación y la ilicitud de la causa de una donación remuneratoria (ocho años de servicios como secretaria-enfermera ayudante de una persona con parálisis) por haberse realizado en fraude de los derechos de los legitimarios; esta sala confirmó tal sentencia porque entendió que, aunque era muy digno de reconocimiento lo realizado, no se podía valorar la cuantía de lo que superaría la supuesta remuneración, que la actividad además ya había habido remunerada y que, en cualquier caso, en lo que excediera de la retribución podría reducirse por inoficiosa. En conclusión, la doctrina de esta sentencia poco tiene que ver con lo que ahora se analiza, ni realmente beneficia al demandante ahora recurrido. De hecho, quien cita ahora a su favor esta sentencia es Luisa -hija en su recurso de casación (pp. 29 y 30) para argumentar, subsidiariamente: 1) que en lo que exceda del valor de lo remunerado debería colacionarse y 2) que la causa remuneratoria se sitúa en la órbita de los negocios gratuitos, y no en la de los negocios onerosos (que es otra afirmación que se contiene en la sentencia 613/2005, de 29 de julio ). Por su parte, en la contestación a la demanda Sagrario citó unas sentencias de esta sala que, según decía, admitían la colación de la donación remuneratoria. Buscadas y leídas hay que concluir que nada tienen que ver con la colación, sino con la operación de computación y con la inoficiosidad de las donaciones. Su doctrina no es aplicable al caso, donde ninguna de las partes se opone a sumar la donación para el cómputo de la legítima y nadie sostiene que la donación sea inoficiosa.

Así, en la sentencia 463/1984, de 12 de julio , se ejercita una acción de reducción de donaciones en lo que perjudiquen la legítima, en un caso en el que se había realizado una donación con la carga de vivir en el caserío; después de fallecer el padre, la madre da por cumplida la convivencia para la plena efectividad de la donación, y la sentencia dice que en realidad no era una donación (sociedad/mancomunidad uso del país) y que en cualquier caso, si lo fuera, para reducir la donación habría que probar en qué medida lo donado excede del gravamen. Y en la sentencia 881/1989, de 29 noviembre , lo que se analiza es la inoficiosidad de una donación remuneratoria simulada.

c) Un sector de la doctrina científica invoca la aplicación del art. 622 CC , que conduciría a la colación de la donación por lo que exceda de la remuneración. En el caso, se trata de una petición subsidiaria de las tres recurrentes, que ya la plantearon como tal en sus contestaciones a la demanda. De hecho, la principal dificultad práctica que comporta la aplicación a las donaciones remuneratorias del art. 622, esto es, cómo determinar la diferencia entre el servicio remunerado y el valor de los bienes donados, se habría tratado de superar por las demandadas mediante la aportación en el juicio de una pericial referida a lo que cobraría un consejero por las gestiones que hizo el hijo en la empresa y por las que se le remuneraría. En ese dictamen, con distintos métodos, se alcanzaban diferentes resultados. La sentencia de apelación no entró a valorar los servicios remunerados porque consideró que no era colacionable, pero la sentencia de primera instancia hizo mención a ese informe. Pero cabe formular objeciones a la aplicación de la tesis de la naturaleza mixta de estas donaciones en sede de colación, por lo que es descartada por esta sala. No es de extrañar que tanto las recurrentes (como argumento principal para apoyar su tesis de la colación completa de la donación, incluso por aquellas recurrentes que aceptan como hecho que la donación es remuneratoria) como el recurrido (para negar que proceda la colación en ninguna cuantía) invoquen la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia del pleno 1394/2007, de 11 de enero , en materia de forma y simulación, ha declarado que el art. 622 CC se aplica a las donaciones con carga, pero no a las remuneratorias. La citada sentencia expresamente dice que, a pesar de su tenor literal, el art. 622 «es absolutamente inaplicable a la donación remuneratoria, en cuanto que, por definición , art. 619 CC , no se impone ningún gravamen al donante, sino que se remuneran servicios ya prestados que no constituyan deudas exigibles».

Más recientemente, la sentencia 828/2012, de 16 de enero de 2013 , ha reiterado, en sentido parecido, «que la remuneratoria no tiene ningún régimen especial, es el móvil remuneratorio el que guía el animus donandi del donante, móvil indiferente jurídicamente para el derecho, que no causa del negocio jurídico». Podría argumentarse que la forma es indivisible y la colación no, lo que explicaría que en un caso no pudiera aplicarse el art. 622 y en otro sí. Sin embargo, las razones que se exponen a continuación llevan a concluir que la remuneratoria es una donación que como tal debe tratarse en la sucesión, tanto a efectos de la computación, esto es, del cálculo de la legítima (lo que Luis Miguel -hijo expresamente admite, porque le conviene) como a efectos de su colación.



El agradecimiento no se puede fragmentar

ni cabe pensar que solo se quiso donar, en su caso, por el exceso. No cabe establecer una proporción entre el valor del servicio y el objeto de la donación, y el donante puede valorar los servicios en lo que quiera, con independencia de su valor objetivo. Por eso no es despreciable el argumento de Luis Miguel -hijo de que su padre hizo la donación asesorado por una consultoría y le donó exactamente las participaciones que le donó porque calculó que esa era la retribución que le correspondía, porque la causa de la donación remuneratoria es indivisible.

e) La causa de la donación es indivisible y responde al ánimo liberal; la remuneración es un móvil subjetivo para hacer la donación, pero no la causa de la donación ( art. 1274 CC ). Otra cosa sería que, en los casos en los que la remuneración se eleve a motivo causalizado, la existencia de error acerca de la realidad de los servicios, permitiera impugnar la validez de la donación.

f) En la literatura antigua se utilizó como argumento para excluir la procedencia de la colación de la donación remuneratoria la aplicación analógica del art. 880.5 del código de comercio de 1885, que reputaba fraudulentas las donaciones «que no tengan conocidamente el carácter de remuneratorias», otorgadas después del balance anterior a la quiebra, pero este argumento, que tampoco era definitivo, ha perdido valor. En el vigente art. 71.2 de la Ley concursal (acciones de reintegración), que presume el perjuicio patrimonial en los actos de disposición a título gratuito, solo se exceptúan legalmente las liberalidades de uso.

g) El principal argumento en contra de la colación de las donaciones remuneratorias es una aplicación de la misma objeción que los autores que la formulan hacen genéricamente a la propia colación, por la que sin embargo ha optado el legislador, si bien dotándola de un carácter disponible para el causante que hizo la donación. La idea de que si la donación remuneratoria es expresión de agradecimiento a unos servicios perdería su naturaleza si se computara en la cuota sucesoria, es igualmente afirmada por los críticos respecto de la colación de las donaciones simples, para las que se dice que la colación destruye la esencia de la donación, porque entones no se enriquecería al donatario, sino que solo se le anticiparía lo que le correspondería cuando el patrimonio del donante se convirtiera en herencia.


Pero, como se ha dicho, es el código civil el que prevé la colación de las donaciones, sin distinción.


h) En el código civil la colación, que no tiene por finalidad proteger la legítima, tiende a procurar una cierta igualdad en lo que han recibido los legitimarios llamados a una cuota. Por eso, en el diseño legal, cuenta con una regulación netamente dispositiva. Por tanto, para concretar en cada caso el alcance de la colación debe estarse a la voluntad del causante. La peculiaridad en la colación de la donación remuneratoria es que, en función de las circunstancias, puede llegar a interpretarse la voluntad del causante de que no se colacione la donación. Es decir, que aunque el donante/causante no lo ordene expresamente, la referencia a la remuneración de servicios, junto a otros datos, puede revelar la voluntad implícita de que no se colacione.

A pesar de que el art. 1036 CC exige que la dispensa sea expresa, puesto que no son necesarias fórmulas sacramentales, puede ser suficiente una voluntad no ambigua que resulte con claridad de la interpretación de la voluntad. La colación de la donación remuneratoria depende, en definitiva, como la de las donaciones simples, de la voluntad del causante.

i) En el caso, lo que ha sucedido es que el causante dispensó de la colación en el documento privado de donación, pero en el testamento otorgado en escritura pública dijo que las donaciones a los hijos varones eran colacionables. Puesto que en el momento de otorgar testamento solo se había realizado a favor de Luis Miguel -hijo la donación que estamos considerando, es obvio que el testador se estaba refiriendo a ella y, si no la mencionó por su fecha es, precisamente, porque el causante negaba su validez, lo que mantuvo en el proceso iniciado por el hijo contra él así como en una querella contra el hijo.


Declarada por sentencia firme la validez de la donación, es evidente la voluntad testamentaria del causante de que se colacione. La cuestión, por tanto, es independiente de si la donación es o no remuneratoria y lo que plantea es un problema diferente, el de la



revocabilidad de la dispensa de colación.

… Esta sala considera que la dispensa de colación hecha en la donación es revocable por el causante. La colación, a diferencia de las acciones de reducción por inoficiosidad, no puede hacer llegar a los demás legitimarios una parte de los bienes donados ( art. 1045 CC ), pero aumenta la base sobre la que se calcula la participación de los legitimarios llamados a una cuota sin concretar los bienes sobre los que recae (aunque sea la que les corresponda por legítima), con la consecuencia de que el legitimario donatario tomará de menos ( art. 1047 CC ).

En la medida en que supone traer a la masa (en el código civil, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, solo en la comunidad existente con los herederos forzosos) el valor de los bienes donados, la colación modifica la formación de las cuotas sucesorias.

Por eso mismo, la dispensa de colación a que se refiere el art. 1036 CC tiene influencia en la organización de la sucesión y, en consecuencia, es revocable.

Se ha discutido sin embargo en la doctrina científica


si la dispensa hecha en la propia donación es revocable.

a) No existe una jurisprudencia consolidada de la sala sobre este asunto. i) Las exposiciones doctrinales citan a favor de la irrevocabilidad algunas sentencias de esta sala: - La sentencia de 21 de marzo de 1902 , n.º 86 CL (la cita también Luis Miguel -hijo): en el caso, la testadora impone en el testamento la obligación de colacionar lo recibido por donación o dote por sus hijos y nieta pero, anteriormente, en una donación a una hija había manifestado que la donación de una casa se hacía sin obligación de colacionar. Dice la sentencia que «y aceptada la donación con tales condiciones, sin que consten otras en este particular, es manifiesto que la casa referida estaba exceptuada de colación por la misma testadora , que pudiendo así irrevocablemente disponerlo mientras la donación no fuera inoficiosa , como no podía serlo en el presente caso, nada alteró expresamente con respecto a tal excepción». Realmente esta es la única sentencia que se pronuncia sobre la irrevocabilidad de la dispensa. - La sentencia de 15 de junio de 1929 , n.º 142 CL (la cita también Luis Miguel -hijo): en el caso, el suegro ejercita contra el yerno, y después de la muerte de su hija, una acción de resolución o revocación de la donación que hizo a aquella. La STS dice que el que la hija le diera luego el dinero a su marido en concepto de dote no permite al padre ejercer una acción de resolución contra el yerno, que no fue parte en la donación, por lo que no es aplicable el art. 1124 CC , y añade: «Siendo también evidente la inaplicación del art. 1036 de aquel Cuerpo legal en atención a que su pertinencia sólo puede tener lugar cuando se discuta por los herederos forzosos acerca de la herencia del donante, pero en modo alguno por éste durante su vida, porque esto equivaldría a solicitar la revocación de un acto que no es revocable por su propia naturaleza; es decir, que aquel art. concede un derecho post mortem y en modo alguno efectivo durante la vida del causante de la herencia». En realidad, por tanto, no dice nada de la revocabilidad de la dispensa. - La sentencia 1149/2000, de 13 de diciembre (la cita Luis Miguel -hijo en su oposición al recurso): en realidad, en el pleito se discute si la finca era o no colacionable y acreditada por prueba documental la dispensa de colación, y no constando su revocación, se declara que no procede la colación. Luego, para rechazar el motivo del recurso que denunciaba infracción del art. 1036 CC dice: «En efecto, el éxito estimatorio alcanzado por el motivo anterior, hace ineludible el del actual, porque así se infiere del dato de no aplicabilidad del referido art. 1036 del código civil que regula la dispensa de la colación, pues del documento público ya mencionado, el donante dispuso expresamente la donación no colacionable de la finca en cuestión. Y en este sentido es preciso tener en cuenta lo que dice la sentencia de esta sala de 15 de junio de 1929 , cuando en ella se afirma que «sólo puede tener lugar la aplicación del art. 1036 cuando se discuta por los herederos forzosos acerca de la herencia del donante, pero en modo alguno por este donante en su vida, porque esto equivaldría a solicitar la revocación de un acto que no es revocable por su propia naturaleza, es decir, que el art. 1036 concede un derecho post mortem y en modo alguno efectivo durante la vida del causante de la herencia». No dice nada de la irrevocabilidad de la dispensa.

ii) Por el contrario, se citan a favor de la revocabilidad otras sentencias de la sala: - La sentencia 224/1989, de 13 de marzo (la cita Luisa -hija en su recurso de casación y la suele citar la doctrina a favor de la revocabilidad en la solución pero con el comentario de que el argumento es «oscuro»): la demandante pide la declaración de nulidad de una cláusula testamentaria que declaraba que el valor de los bienes donados (donaciones hechas expresamente con el carácter de no colacionable) era superior al que figuraba en la escritura, por lo que cubrían con exceso las legítimas de las hijas donatarias, a las que se imputaban, y el exceso a los tercios de mejora y libre disposición; la sentencia utiliza como argumento para rechazar la nulidad de la cláusula testamentaria que «las diferencias que el código civil establece entre las donaciones no colacionables y las sujetas a colación radica en realidad, en que mientras las segundas han de traerse a la masa hereditaria para su computación ( art. 1035 CC ), en las no colacionables esto no acontece, si bien puede operarse su reducción en la medida en que resulten inoficiosas por aplicación de lo dispuesto en el art. 1036 en relación con los 636 y 654 y en su caso los 819 y 825 del citado código civil ». Cabría entender que, al admitir la validez de la cláusula testamentaria la sentencia admite la validez de la revocación de la dispensa de colación, pero desde luego no lo dice. - La sentencia 29/2008, de 24 de enero (la cita la sentencia de primera instancia y la suele citar la doctrina para decir que la dispensa es revocable): en realidad no contempla un supuesto de revocación, sino un caso de no revocación y dice que porque se le dejara la legítima estricta no se puede interpretar que revocara tácitamente la dispensa de colacionar y añade «lo cierto es que no revocó, pudiendo hacerlo, la dispensa en dicho testamento». Afirma la revocabilidad en un caso en el que no tuvo lugar tal revocación. - La sentencia 748/2012, de 29 de noviembre (la cita la sentencia de primera instancia en apoyo de la revocabilidad): en realidad la sentencia se ocupa de un caso de desheredación injusta y se calcula cómo debe computarse las donaciones para calcular la legítima que le corresponde a la demandante. Y para salir al paso de alguna afirmación de la recurrente sobre esa cuestión transcribe la cita de la sentencia anterior 29/2008, de 24 de enero.

b) Un sector de la doctrina científica ha argumentado a favor de la irrevocabilidad que la dispensa hecha en la misma donación adquiere carácter irrevocable por la naturaleza contractual del acto en el que se realiza; sería una dispensa acordada, contractual. También que la dispensa formó parte del negocio lucrativo, que fue aceptado por el donatario como un conjunto y la revocación de la dispensa supone alterar la base de aquel negocio.

c) Frente a estos argumentos, sin embargo, esta sala considera que debe atenderse a la verdadera naturaleza y a la eficacia que el código civil atribuye a la dispensa de colación. La conclusión no puede ser otra entonces que la de la revocabilidad de la dispensa y la necesidad de estar a la última voluntad del causante.


La dispensa es una declaración de voluntad que da lugar a que la partición se deba realizar sin tener en cuenta en ella las liberalidades percibidas en vida por los legitimarios. Se trata, por tanto, de un acto de naturaleza y eficacia mortis causa , regido por el principio de la revocabilidad por el que, como opción de política legislativa, se inclina el código civil, tal y como con claridad resulta de los arts. 737 y 1271 CC así como de las escasas excepciones en las que el código acepta la eficacia de un contrato sucesorio


(art. 826, promesa de mejorar en capitulaciones; art. 827, mejora contractual irrevocable; art. 1341, donación en capitulaciones de bienes futuros). Con independencia de la forma en que se manifieste y del documento que la recoja, la dispensa de colación no pierde su naturaleza de declaración unilateral y revocable. Afirmar que la dispensa formó parte del negocio lucrativo aceptado por el donatario implicaría convertir la dispensa en causa de la donación y sostener que el donatario aceptó la donación por su carácter no colacionable, lo que resulta difícil de imaginar, solo podría dar lugar, en su caso, a plantear bien el error en la aceptación bien la renuncia a la donación.

A ello debe sumarse que, sabiendo que la dispensa es un acto unilateral y revocable, el donatario… siempre debe asumir que el causante puede revocar su decisión para privarle, no de la donación, sino de las expectativas que tuviera de recibir más en la sucesión, por lo que una revocación de la dispensa, como la revocación de otro acto dirigido a ordenar la sucesión, nunca puede considerarse que contraríe los actos propios.

A efectos prácticos cabe añadir que es ilógico considerar irrevocable la dispensa cuando el causante puede lograr el mismo efecto disminuyendo la cuota de institución del donatario, por ejemplo, mediante donaciones no colacionables a los demás.

En consecuencia, procede estimar el recurso de Luisa -hija y estimar los motivos de los recursos de Luisa - madre (motivos primero y quinto) y de Sagrario (motivos segundo a quinto) dirigidos a impugnar la eficacia de la dispensa de colación contenida en la donación de 19 de mayo de 2000. La consecuencia de esta estimación es la revocación de los pronunciamientos contenidos en las letras b) y c) del fallo de la sentencia recurrida, puesto que, por todo lo dicho, Luis Miguel -hijo no tiene derecho a percibir cantidad alguna en la partición de la herencia del causante, ni tampoco los intereses a los que se hacía referencia en los autos de aclaración de 23 de septiembre y 13 de octubre de 2015.

martes, 24 de julio de 2018

El voto de la junta de la sociedad controlada en transacciones vinculadas en el seno de grupos de sociedades (art. 190.3 LSC y la India)


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El caso de la adquisición de United Spirits por parte de Diageo

United Spirits (UI) es la mayor empresa de bebidas alcohólicas de la India. Diageo compró una participación del 55 % de su capital que estaba en manos de un multimillonario bastante frívolo llamado Mallya al que mantuvo como presidente del consejo de administración. Mallya, hasta la adquisición, manejaba UI como si fuera suya y sacaba dinero que destinaba a sufragar sus gastos y las pérdidas de otras empresas que también controlaba (entre otras, una compañía aérea). Los acreedores de Mallya reclamaron a Diageo que UI pagara las deudas de Mallya porque Diageo sabía – eso dice Mallya – que Mallya había sacado dinero de UI para cubrir esas pérdidas. Di

Cuando en 2014, se celebró una junta de UI en la que se sometió a aprobación de los socios 11 transacciones con partes relacionadas, los accionistas dispersos (Diageo y Mallya no podían votar porque las transacciones eran entre UI y alguno de ellos) votaron en contra de 9 de ellas.

En respuesta al resultado de la votación, United Spirits redujo las transacciones con partes vinculadas en varias categorías, tales como préstamos, dividendos y garantías, proporcionando  sustancialmente más datos sobre éstas en su informe anual de ese año. Al mismo tiempo, la compañía aumentó las provisiones para pérdidas crediticias adicionales derivadas de las relaciones con partes vinculadas, sugiriendo la intención de amortizar algunos préstamos intragrupo existentes. En el ejercicio de 2016, United Spirits amplió aún más la información publicada sobre transacciones con partes vinculadas e incluyo una breve explicación que justificaba la realización de cada una de ellas. Después de la embarazosa derrota, el conflicto entre Vijay Mallya y Diageo se intensificó. Una investigación interna emprendida por Diageo descubrió que Vijay Mallya había estado transfiriendo indebidamente fondos de United Spirits para salvar a su casi insolvente compañía aérea King sher Airlines y otras empresas. El Consejo de Administración, finalmente, obligó a Vijay Mallya a dimitir como Presidente, a cambio de una indemnización de $ 75 millones. Sin embargo, un tribunal embargó dicha cantidad a petición de los acreedores de las compañías controladas por Vijay Mallya. Según se dice, en marzo de 2016, Vijay Mallya abandonó la India huyendo de las demandas judiciales justo antes de que se emitiera una orden de arresto contra él.

La aprobación por la Junta de las transacciones con partes vinculadas

En la Directiva 2017/82 se da una nueva regulación a las operaciones societarias con partes vinculadas para proteger los derechos de los accionistas minoritarios. Como es sabido, la forma más eficaz para el accionista de control de expropiar a los minoritarios es vender o comprar activos a la sociedad controlada o prestar o hacerse prestar dinero de la sociedad controlada. Como el precio de esas transacciones (equilibrio económico del contrato) lo puede fijar el socio de control – que está a ambos lados de la transacción – el riesgo de expropiación (infracción de su deber de lealtad por parte del socio de control) para los minoritarios es muy elevado.

El autor de este trabajo examina empíricamente si exigir la aprobación por la Junta de socios de estas transacciones tal como prevé, grosso modo, la legislación española, es eficiente, esto es, reduce la expropiación y protege, por tanto a los socios minoritarios. Esta protección derivaría del efecto preventivo y de control que tal votación tendría. El socio de control, temeroso de una derrota en la Junta, se abstendría de proponer transacciones claramente inequitativas para la sociedad e, incluso si ganara la votación, que haya muchos votos en contra – como ocurre con la remuneración de los administradores – podría afectar a la reputación del socio de control en relación con la forma en que “trata” a los socios minoritarios y reducir las posibilidades de allegar nuevos recursos financieros para la compañía si ésta los necesitara.

Se pregunta también el autor si hay algo de “sabiduría de las masas” en estas votaciones, de modo que el voto a favor o en contra de una transacción vinculada sea indicativo de la bondad de la misma para el interés social, lo cual no es a primera vista, probable porque los accionistas dispersos no tienen incentivos para votar ni para hacerlo informadamente (apatía racional), de forma que existe un riesgo de manipulación de su voto por parte de accionistas activistas para chantajear al socio de control o a los gestores.

El autor usa datos indios, lo que tiene especial sentido dada la abundante presencia de grupos de sociedades en aquél país (a la cabeza viene el nombre de Tata pero, como ejemplo señero de tunneling por parte del socio de control de un grupo, también el escándalo Satyam). Pero el uso de datos indios está especialmente indicado porque cabe esperar que una mejora en las reglas de gobierno corporativo y en la exigencia de su cumplimiento tenga un efecto “potente” sobre el valor de las empresas, para bien o para mal. En países desarrollados, donde el nivel de expropiación de los minoritarios es pequeño porque todo el sistema institucional constriñe suficientemente las conductas desleales por parte de administradores y socios de control – de los insiders – no es probable que la introducción o cambio de una regla como la que impone la obligación de someter a la junta la aprobación de las transacciones con partes vinculadas reduzca significativamente el número de éstas, precisamente porque las más claramente expropiatorias ya no se realizan si el sistema jurídico e institucional funciona de forma mínimamente eficaz. Pero, como el caso United Spirits demuestra, no parece que escaseen en la India los casos de tunneling de los activos y bienes de una compañía por parte de sus socio de control que, a menudo, es la cabecera de un grupo de sociedades lo que extrema el riesgo de que se produzcan transacciones intragrupo que perjudican a las sociedades en mejor situación financiera o, simplemente, a aquellas en las que la cabeza del grupo tiene una participación menor. Así que, con datos de la India, se puede ver más claramente si imponer una regla de este tipo es o no eficiente.

En la India, desde 2013, las sociedades cotizadas tienen que someter al voto de los accionistas “desinteresados”, esto es, los que no forman parte del grupo de control, las transacciones con partes vinculadas de cierto volumen.

Los resultados de su análisis son los siguientes

De una muestra de 348 acuerdos sociales sobre transacciones con partes vinculadas (en adelante RPT) en 2014 y 2015 (los dos primeros años después de la implementación de la regla de votación RPT), resulta que el 9.77% de las resoluciones RPT reciben más del 25% de los votos en contra de los accionistas minoritarios, cifra notablemente más alta que la correspondiente a otros acuerdos de la junta (0.56%) en la misma compañía. Además, y es llamativo, el 7.78% de los acuerdos de la junta resultan en que la transacción no es aprobada por los socios, lo que sugiere que la amenaza de perder la votación para el socio de control es una amenaza real.

Realizando las correspondientes regresiones para explicar qué determina los resultados descritos, resulta que… el volumen total de transacciones con partes vinculadas de una compañía está relacionado con el volumen de éstas que no son aprobadas por la junta, es decir, que es más probable que los accionistas voten en contra cuanto mayor sea el número de operaciones con partes vinculadas.

Pero lo más interesante, a mi juicio – por lo que nos dice sobre el papel de los accionistas dispersos en el control de los administradores y de los socios mayoritarios – es que, al parecer, los acuerdos contrarios a la aprobación de una transacción vinculada se concentran en las operaciones financieras, no en las transacciones operativas (las que tienen que ver con el objeto social de la compañía).  Este resultado es intuitivo si se tiene en cuenta, por un lado, que los accionistas dispersos no tienen incentivos ni información para controlar la gestión empresarial pero pueden ser buenos “vigilantes” de las conductas expropiatorias más burdas, conductas que se llevan a cabo, normalmente, a través de operaciones financieras. Mover el dinero es más sencillo (y puede ocultarse mejor) que mover bienes o empleados. Una compraventa de un inmueble requiere la intervención de intermediarios y la inscripción en registros públicos. Es mucho más fácil fingir un préstamo y por tanto, extraer fondos de la compañía a través de una transacción financiera.

Además, y a través de una separación de la compañías estudiadas en dos grupos, el autor es capaz de concluir que las compañías con mayor volumen de transacciones vinculadas antes de la entrada en vigor de la obligación legal de someterlas a la votación en la junta, son las que experimentan una reducción mayor en el volumen de éstas tras la entrada en vigor de la ley lo que indica que, efectivamente, la obligación legal tiene un cierto efecto preventivo de las operaciones vinculadas más groseramente expropiatorias, lo que se confirma, según el autor, por el hecho de que las que sufren una reducción mayor en su número son las transacciones vinculadas de carácter financiero.

En general, y a tenor de la reacción de los mercados al anuncio de la imposición legal de la obligación de someter a un acuerdo de la junta las transacciones vinculadas, los inversores consideran que una regla semejante aumenta el valor de las compañías (reduce el volumen de transacciones vinculadas expropiatorias) lo que se confirma por el hecho de que también aumenta la participación en el capital de inversores institucionales (extranjeros).

¿También para los grupos de sociedades no cotizados?

En relación con el Derecho de grupos, este estudio sugiere que este tipo de reglas pueden aumentar el valor de las filiales de grupos y la protección, por tanto, de los accionistas externos en los grupos cotizados. No estamos tan seguros de que el voto de la junta (en el que no pudiera participar el socio mayoritario) como requisito para poder realizar transacciones vinculadas (con otras sociedades del grupo) sea una solución eficiente en grupos de sociedades no cotizados en los que los accionistas externos de las filiales no están dispersos sino que son solo unos pocos. En estos casos, la tentación del minoritario para chantajear al mayoritario y el efecto preventivo de transacciones eficientes puede ser mucho mayor que en el caso de sociedades cotizadas donde los accionistas dispersos difícilmente pueden coordinarse para chantajear al socio de control.

Por tanto, debe alabarse una vez más la sabiduría del legislador español que, en el art. 190.3 LSC sustituyó la prohibición de voto al socio mayoritario por una inversión de la carga de la prueba y de la argumentación en caso de impugnación del acuerdo por parte de la minoría: tratándose de una transacción vinculada (entre la sociedad y otra sociedad del grupo o la misma matriz o dominante), corresponde a la sociedad – o al socio dominante – probar que la transacción es conforme con el interés social de la filial. Esta solución es preferible a la prevista, para los administradores, en el art. 228 c) en relación con el art. 229 a) (deber de abstención) que, sin embargo, es la preferible cuando el conflicto de interés afecta personalmente al administrador, pero no cuando el conflicto afecta al socio que ha designado a ese administrador. Y el régimen del art. 190.3 es también preferible a la de la propia Directiva europea que, en este punto, – si puede votar o no el socio de control – no es todo lo clara que debiera.

Li, Nan, Do Greater Shareholder Voting Rights Reduce Expropriation? Evidence from Related Party Transactions, 2018

La corrupción y los conflictos de interés transaccionales (art. 228 LSC)

thefffrom

foto: @thefromthetree

“Un Estado institucionalmente corrupto en sentido moral es aquel cuyas instituciones, de iure o de facto, permiten a los funcionarios o cargos públicos usar el poder del Estado como si fuera propio”… tal corrupción es contradictoria con la soberanía popular y con el imperio de la Ley. Un Estado corrupto en un grado significativo pierde su legitimidad”

Esta es la conclusión del autor a partir de la distinción entre dos significados de la palabra “corrupto”. En un primer sentido, decimos que alguien o algo se ha corrompido cuando ha recibido una influencia externa que le ha hecho perder su “buen” estado (“dañado, perverso, torcido” dice el diccionario de la RAE como segunda acepción de “corrupto” y podría añadirse “contaminado”).

El primer sentido – corrupción como “contaminación” – es el que se encuentra en la famosa frase sobre el poder de Lord Acton: el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente. Acton no está diciendo que el que tiene el poder vende ese poder, en el sentido de que alguien se deja sobornar o se vende al mejor postor. Sería superfluo: si detentas un poder absoluto, no necesitas intercambiar favores por dinero. Tienes un ejército para apoderarte de todo el que quieras. Es más, los tiranos, históricamente, desde Atenas hasta Hitler han preferido la confiscación a la negociación. Más bien, lo que dice Lord Acton es que el poder deforma, contamina el alma del que lo detenta.

Entregar el poder a individuos de carácter débil o mal formado generará una oligarquía (Platón, Maquiavelo, Montesquieu), es la “corrupción del alma por el deseo de riquezas” como el deseo de heroína corrompe al adicto. Dice Gowder que esta descripción de la corrupción no incluye, necesariamente, un reproche moral. Un adicto es un adicto, como es un niño malcriado. No controla sus actos y la respuesta social es la de aplicarle un tratamiento para deshabituarlo.

En el segundo sentido, cuando alguien que ocupa un puesto público lo utiliza en su propio interés, o sea hace prevalecer el propio interés sobre el interés público. Dado que la legitimidad del ejercicio del poder que atribuimos a los cargos y funcionarios públicos deriva de que lo ejerzan en interés general, el “deber de lealtad” de los cargos y funcionarios públicos es semejante al de los administradores de una corporación: no anteponer el interés propio sobre el interés social/corporativo/general. Por tanto, dice Gowder, corrupción en este segundo sentido, se equipara a deslealtad. Y el reproche es moral: “lo que más nos preocupa no es el estado de su alma sino la maldad de su conducta… Y la quintaesencia de la corrupción en este sentido es el cohecho: un funcionario o cargo público traiciona sus deberes a cambio de dinero”. Gowder generaliza el “cohecho” para identificar la corrupción en este sentido moral con la “deslealtad transaccional”. Recuérdese que, precisamente, son los conflictos de interés transaccionales los que han de ser reprimidos – y prevenidos – vigorosamente cuando se regula la conducta de los administradores sociales y, en general, de cualquiera que desarrolla una función en interés de otro y tiene capacidad para actuar discrecionalmente. Y, añade Gowder, el reproche moral no va dirigido – necesariamente – al carácter del sujeto que incurre en la conducta inmoral: un funcionario público puede aceptar una coima ocasionalmente y ser un ciudadano y padre ejemplar por lo demás. Es corrupto, en la medida en que acepta la coima (pro tanto) y lo que hay que hacer con el sujeto es castigarlo, no reformarlo porque puede haber sido un error de conducta que no afecta a la “integridad” de su carácter.

Aunque la distinción no es completa, es útil (que es el sentido de hacer una distinción): la conducta del corrupto en el segundo sentido es reprochable mientras que la del primero, no lo es. Lo que tiene toda la relevancia en el ámbito jurídico. La corrupción, en el primer sentido, no es “objeto” de las normas jurídicas y no pone en peligro la integridad del sistema jurídico. La segunda, sí.

Y la segunda es idéntica a la infracción de su deber de lealtad por parte de un fiduciario en el caso, por ejemplo, de un administrador de una sociedad anónima. Gowder dice que el corrupto en el segundo sentido (pone el ejemplo de una inspectora de Hacienda que condona una infracción a un particular a cambio de que éste logre que el hijo de la inspectora entre en la Universidad de Yale) es una ladrona. Se apodera de los bienes cuya “administración” le ha sido encargada, “usa las facultades que se le han atribuido como si fueran suyas”. Lo característico de su posición es que goza de discrecionalidad (de iure o de facto) para disponer sobre esos bienes. (A propósito, ¿es la valoración idéntica cuando un profesor universitario da un aprobado a cambio de un favor o una cantidad de dinero?). La inmoralidad de su conducta – de la inspectora de Hacienda – deriva de que ocupa una función pública, es decir, que gestiona bienes e intereses ajeno y que tiene el encargo de hacerlo en interés de su principal, esto es, de “los intereses generales” (art. 103 CE del interés social en el caso de los administradores sociales art. 225 LSC). La infracción de su deber de lealtad – dice Gowder – no exige, para ser completa, ni siquiera que el cargo o funcionario público reciba a cambio una cantidad de dinero u otro favor. Pero ese caso es completamente irreal (Gowder pone el ejemplo de que el inspector de hacienda esté dispuesto a perdonar una deuda tributaria a cambio de que el contribuyente trabaje gratis para los pobres durante un año) y el Derecho Penal hace bien en exigir el ánimo de lucro (“dádiva” art. 409 CP).

Gowder añade un segundo elemento a la corrupción que está ínsito, sin embargo, en la idea de deslealtad y que explica igualmente por qué exigimos la existencia de una contraprestación recibida por el agente para hablar de corrupción: el agente – el cargo o funcionario público – antepone el interés propio o el interés de un tercero relacionado con él sobre el interés al que ha de servir (el interés público o el interés social en nuestros ejemplos). Es decir, el agente utiliza su poder “transaccionalmente”

la forma en que el agente corrupto utiliza los bienes de su principal como propios es transaccional: utiliza el poder que ostenta para representar al principal para realizar una transacción por su propia cuenta con un tercero, una transacción por cuenta propia o por cuenta de otra persona en lugar del principal ; al hacerlo, su lealtad hacia su principal se ve menoscabada y al menos parcialmente transferida a esa otra persona.

De forma que, concluye Gowder, el reproche moral de la conducta del agente será más intenso cuanto mayor valor atribuyamos a la lealtad debida por el agente que se corrompe: por eso sancionamos con una pena mucho más grave la corrupción de un funcionario o cargo público – delito de cohecho – que la corrupción entre particulares, en la que también se produce un comportamiento desleal por parte del empleado que se deja comprar por un proveedor o un cliente de su empleador (de hecho, corromper a otro particular no era delito hasta fechas recientes).

Gowder añade – criticando a Underkuffler – que también es corrupción la que genera una consecuencia “justa” (el guardia de un campo de concentración nazi que libera a una familia judía a cambio de un soborno) lo que ocurre, generalizando, cuando la norma que el funcionario o cargo público tiene que hacer cumplir es injusta (por eso, Gowder tiene razón cuando imagina el caso de un guardia nazi que libera a uno de cada 10 judíos aleatoriamente). Se explica así por qué, en la lucha contra la corrupción internacional, las autoridades que ponen enormes multas a las empresas no atribuyan especial gravedad a los sobornos pagados a los agentes de aduanas en países donde éstas funcionan extraordinariamente mal y tal funcionamiento es provocado dolosamente por los propios funcionarios para extraer sobornos de los comerciantes que quieren importar o exportar productos.

El resto del trabajo está dedicado a analizar cuándo podemos hablar de corrupción institucionalizada. En su opinión, ésta es una corrupción, no de las conductas, sino de las normas: los agentes tienen la autorización de las normas para utilizar sus facultades en su propio beneficio y para hacer prevalecer los intereses propios o de terceros relacionados con ellos sobre el interés general. Es pues, una situación en la que los corruptos se han apoderado del poder normativo.

Paul Gowder, Institutional Corruption and the Rule of Law, 2014

Cómo se trata a un bosnio cristiano y a un catalán no nacionalista

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Jean François Rauzier


Lo que ahora se plantea como solución a la crisis catalana… es… entregar a Cataluña las competencias exclusivas y blindadas en materia lingüística, cultural y de enseñanza, de manera que su gobierno pueda llevar a cabo sin restricción alguna una política de cohesión identitaria de la sociedad, reformando en lo necesario a las personas que la componen para que se amolden al tipo nacional catalán predefinido por ese mismo gobierno

Pero, además, entregar el control de la construcción identitaria de las personas a las instituciones de obediencia “solo catalana” lo único que garantiza a medio plazo es que la reclamación de secesión encuentre pronto mayor base social de apoyo, precisamente lo que le ha faltado en la intentona que ahora agoniza. Si no se hizo suficiente país como para triunfar en los cuarenta años pasados… se hará más con los instrumentos que el Estado nos entrega en su visión cortoplacista.

José María Ruiz-Soroa

“Austria-Hungría fue un espectador neutral de la guerra ruso-turca de 1877-1878. Tal prudencia ofendió al propio emperador Francisco José que, junto con sus generales y consejeros más próximos, quería hacer una demostración de fuerza del poder imperial. Andrássy (primer ministro del emperador Francisco José), sin embargo, mantuvo con obstinación el precario balance. La crisis sobrevino en febrero de 1878 cuando los rusos, a los que la victoria les volvió imprudentes, impusieron una paz paneslava con Turquía. Andrássy no estaba de acuerdo con los términos rusos pero, por otro lado, quería evitar aliarse con Inglaterra porque tal alianza le hubiera obligado a participar en la guerra. Hasta que la rendición rusa convirtió todo en una formalidad. Los rusos, sacudidos por los esfuerzos de 1877, evitaron meterse en una gran guerra europea y retiraron sus condiciones extremas permitiendo, finalmente, revertir en el Congreso de Berlín, los resultados que había logrado con su victoria sobre los turcos. El arreglo de Berlín permitió a Turquía y también a la monarquía austro-húngara sobrevivir durante otra generación pero no sobre la base de la fortaleza turca o austrohúngara, sino sobre la creencia, por parte de Rusia, de que los británicos y quizá los alemanes, estaban interesados en mantener esos precarios imperios. Ambos eran una necesidad europea con todos los inconvenientes que supusieran.

Quedaba otro problema: Bosnia – Hercegovina, las dos provincias turcas donde habían empezado las revueltas en 1875, no podían devolverse a manos turcas. Rusia se las había ofrecido a Austria-Hungría para tentarle respecto de lo que podría ser un reparto territorial de los Balcanes. Andrássy intentó rechazar la oferta además de que no podía permitir la unión de estas dos provincias con el Estado eslavo de Serbia. En el Congreso de Berlín consiguió cuadrar el círculo. Las grandes potencias convencieron solemnemente a Austria-Hungría para que se hiciera cargo de las dos provincias: ambas permanecerían bajo administración austro-húngara pero seguirían formando parte del imperio turco y, de hecho, Andrássy esperaba que pudieran devolverse efectivamente a un Estado turco reformado pasada una generación… el destino de Turquía se entrelazaba ahora con el de Austria-Hungría.

Bosnia y Hercegovina no resultaron, pues, anexionadas, de manera que no podían adscribirse ni a Austria ni a Hungría. Se convirtieron en una expresión territorial de la <<monarquía común>> y de esta forma en la última reliquia de la gran monarquía de los Habsburgo que en el pasado había gobernado un Imperio unido. Las dos provincias se convirtieron en la <<carga del hombre blanco>> de Austria-Hungría. Mientras que otras potencias europeas colonizaron África a propósito, la monarquía de los Habsburgo exportó a Bosnia y Hercegovina su producción intelectual excedente, o sea, la función pública, la construcción de carreteras, la arqueología y la etnografía e incluso envío expatriados sufragados desde Viena. Las dos provincias recibieron todos los beneficios del gobierno imperial: impresionantes edificios públicos, cuarteles modélicos para el ejército de ocupación, bancos, hoteles y cafés; un buen suministro de agua corriente para los centros de administración y para los hoteles rurales donde los administradores y los oficiales del ejército se recuperaban de la pesada carga del imperio. Pero el verdadero logro de Austria-Hungría no era aparente: cuando cayó el Imperio austro-húngaro en 1918, el 88 por ciento de la población de Bosnia-Hercegovina era todavía analfabeta. Temerosos del nacionalismo de los eslavos del sur, los administradores austríacos impidieron que se desarrollara cualquier posibilidad de educación o de autogobierno.

Kállay, el ministro de finanzas que gobernó las provincias durante más de 20 años en nombre del emperador, prohibió incluso que circulara su propio libro, un libro titulado Historia de Serbia. Un pueblo “histórico” (los magiares de Hungría) apeló al otro y los Magiares favorecieron especialmente la hegemonía musulmana en ambas provincias, paradójicamente, la hegemonía que casi destruyó a la nación magiar trescientos años antes. Los musulmanes eran los grandes terratenientes en Bosnia y Hercegovina y la administración de los Habsburgo conservó el sistema feudal de propiedad de la tierra que había constituido la peor de las características del dominio turco. Incluso los edificios públicos se construyeron en un estilo falsamente turco pero verdaderamente expresivo del espíritu imperial. Para la mayoría cristiana, sólo hubo un cambio: ya no podían rebelarse contra sus gobernantes. Así cumplió con su <<misión>> la dinastía de los Habsburgo en Bosnia-Hercegovina.

A J P Taylor, The Habsburg Monarchy 1809-1918: A History of the Austrian Empire and Austria-Hungary, pp 165-167

Cómo se fabrica un húngaro (catalán) a partir del magiar (catalán): dándole el monopolio del empleo público

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Lajos Kossuth


“Los alemanes eran el menor de los problemas de los magiares. Los alemanes vivían en las ciudades y, excepción hecha de los sajones de Transilvania, no tenían raíces rurales. Pero grandes áreas de Hungría carecían de cualquier población magiar, quitando a los terratenientes absentistas. Y los magiares eran una minoría en el Estado que reclamaban como propio. Esto fue clave para la política húngara en los siguientes cien años: los magiares pusieron en marcha una política pseudo-liberal que sólo pudieron ejecutar por métodos antiliberales. Sólo pudieron mantener su posición nacionalista estableciendo un monopolio artificial sobre toda la vida pública e impidiendo que despertaran culturalmente el resto de los pueblos que vivían en Hungría. No era una política originariamente deliberada, sino que surgió espontáneamente del inevitable abandono del Latín. Kossuth lo convirtió en una herramienta para la hegemonía nacional. En 1840, el idioma magyar fue declarado el único oficial. La Dieta de 1844 reflejó la victoria completa de Kossuth: abolió completamente el latín y estableció el magyar como lengua exclusiva del Derecho, de la Administración y, sobre todo, de la educación pública. La ley lingüística de 1844 fue un golpe doble en beneficio de la burguesía. Les protegió de la intrusión de los funcionarios imperiales (del imperio austro-húngaro) que hablaban en alemán y cerró el camino contra los intelectuales de origen rural. Hungría no podría permanecer para siempre económicamente aislada del mundo; y una vez que este aislamiento se rompió, la fuente de riqueza basada en la propiedad de las tierras en manos de los burgueses magyares decaería. Kossuth le dio a la burguesía magyar un nuevo medio de existencia; un monopolio sobre el empleo público”


A J P Taylor, The Habsburg Monarchy 1809-1918: A History of the Austrian Empire and Austria-Hungary, p 59


lunes, 23 de julio de 2018

Contratos verbales de cesión de propiedad intelectual (art. 61 LPI)

Lola Calzada

Lola Calzada

No probada la existencia material de los documentos contractuales, se llega al punto de razonar sobre la validez de unos contratos de edición concertados verbalmente entre las partes. La demanda ilustra sobre la polémica doctrinal al respecto, lo que resulta un hecho notorio. En la tesitura de dotar de carácter ad solemnitatem a la forma escrita, en interpretación literal del artículo 61 de Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, la Sala opta por la interpretación que proponen los recurrentes. La exigencia de la forma con carácter constitutivo constituye una excepción en nuestro Derecho contractual, y en el particular relativo al contrato de edición se consagraría un resultado antijurídico, pues el autor habría cedido la explotación de la obra mediante un acuerdo con el editor, que la explota, sin retribución de ninguna clase, pues el pacto habría de reputarse ineficaz. De esta manera, atendiendo a la finalidad de la esfera de protección de la norma, operamos con un criterio sistemático que armoniza los efectos derivados de la transmisión consensual de la cesión de los derechos de autor (argu. ex art. 45 LPI ), criterio que entendemos mayoritario en la doctrina, y del que se ha hecho eco la jurisprudencia (cfr. STS 1.2.1995 , SAP Madrid 24.11.2003 , entre otros). No nos resulta admisible que el cesionario, que ha explotado la creación del autor, pueda invocar una nulidad por no haber enviado los documentos firmados. Del mismo modo, sería contrario a toda lógica jurídica que el cesionario invocara en su favor una nulidad derivada, por ejemplo, de la omisión de otras menciones mínimas del contrato, a las que la literalidad de la ley también se refiere como causante de la nulidad (incumplimiento de la edición de un número máximo y mínimo de ejemplares, constancia de la retribución, por ejemplo). En cualquier caso, la ejecución de la prestación consistente en tutorizar los cursos nos parece también acreditada, tal como se sigue de las comunicaciones entre las partes.

SAP Pontevedra 10 de mayo de 2018 - ECLI: ES:APPO:2018:483

¿Se quedó el marido con una parte mayor de los bienes gananciales de los que le correspondía a la muerte de su esposa?

Puerta de una casa de Toledo, Martín Rico.

Puerta de una casa de Toledo, Martín Rico

La sentencia tiene interés por las razones que alega la Audiencia de Pontevedra (sentencia de 11 de mayo de 2018 ECLI: ES:APPO:2018:448 ) para sustentar la estimación del recurso y acabar afirmando que el marido, poco antes del fallecimiento de la esposa, extrajo para sí cantidades que deberían haber formado parte de los gananciales y, por tanto, una vez liquidados éstos, pasar a manos de las hijas – herederas de la mujer:

El informe de alta fechado el 21.4.05 describe a una paciente de 80 años, consciente, orientada en el espacio pero desorientada en el tiempo, que responde a órdenes sencillas; se describe como paciente senil, a la que se pauta simplemente tratamiento paliativo para su patología de tumoración cancerígena renal; los informes de enfermería (folios 245 y ss.) describen a una paciente desorientada; el 6.6.05 la paciente se encuentra en un estado deteriorado, a la que se suministra sedación. El día 10.6.05 se produjo el fallecimiento.

Es cierto que no existe prueba directa del estado mental, -de las capacidades intelectivas y volitivas de la paciente-, en la fecha en que se realizaron las disposiciones. Pero tampoco existe la más mínima actividad probatoria sobre el destino de las cantidades que supusieron la disposición de los ahorros de la pareja. Nada justifica, -ni se ha efectuado el más mínimo intento en tal sentido-, una disposición de tal cuantía dentro del mes anterior al fallecimiento, cuando la paciente ya se encontraba en su domicilio en cuidados paliativos; no se apunta la existencia de ningún gasto extraordinario.

Esta situación, objetivada por los informes médicos, nos lleva a entender que la disposición se realizó unilateralmente por el esposo, y en virtud de la prueba de presunciones consideramos que una cantidad de tan elevado importe, en el nivel de gastos habitual de la familia (los movimientos de la cuenta son ilustrativos en tal sentido, vid. folios 218 y ss.), no pudo destinarse a atenciones habituales de la familia o a los fines previstos en el art. 1362 del Código sustantivo. No seguido el procedimiento del art. 1377, resulta lógica la conclusión de que los bienes se integraron en el patrimonio privativo del esposo y que éste dispuso según su propio interés. Por esta razón resulta justificada la pretensión de que en el inventario de los gananciales se incluyan las sumas dispuestas unilateralmente, como crédito de la sociedad frente al cónyuge supérstite. Se estima el recurso.

Reserva de dominio no inscrita y concurso

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Michael Eastman, Havana

En el supuesto enjuiciado, al recogerse el pacto de reserva de dominio en un documento privado y no figurar la garantía inscrita, el acreedor ni cuenta con un crédito privilegiado -como se ha declaró en la sentencia de 24/03/2017 , ni puede ejercitar un derecho de ejecución separada ni puede acudir, claro está, al estar declarado el concurso, al procedimiento especial previsto en la ley procesal común. Por tanto, para hacer efectiva la reserva del dominio, el vendedor tan sólo podría pretender la resolución contractual en el concurso, pero al tratarse de incumplimientos anteriores de un contrato de tracto único, carece de esta facultad. En consecuencia, la demanda ha sido correctamente desestimada: el acreedor cuenta con un crédito concursal por el importe del precio adeudado y el bien ha sido incluido correctamente en el inventario de la masa activa.

En estas condiciones, la (reserva de dominio) estipulación no puede perjudicar a terceros, esto es, al resto de acreedores que con el demandante forman la masa pasiva ( art. 15 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , de venta a plazos de bienes muebles), de suerte que el pacto no puede ser inmune a la declaración del concurso, a diferencia de lo que acontecería de haber logrado la publicidad registral. En esta línea, la STS 434/2000, de 28 de abril

Es verdad que la STS 558/2011, de 28 de julio , invocada por la recurrente, afirma la oponibilidad frente a terceros de un pacto de reserva de dominio contenido en un contrato de arrendamiento financiero -fuente del crédito reclamado por el acreedor- aunque no esté inscrito. Pero el estudio de la sentencia evidencia que dicha interpretación obedece a que, según la legislación específica del contrato, contempla la inscripción como una mera posibilidad no revestida del carácter de esencialidad -apartado 1 de la disposición adicional primera-. A la vez, dicha disposición adicional -apartado 2- faculta al arrendador financiero para reclamar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, mediante el ejercicio, entre otras, de la acción ejecutiva sobre el patrimonio del deudor, si es que aquel consta en alguno de los documentos a que se refieren los ordinales cuarto y quinto del apartado 2 del art. 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, finalmente, la misma norma -apartado 3- permite al arrendador, en caso de incumplimiento del contrato, la recuperación del bien, con tal de que aquel conste en documento del tipo dicho o inscrito en el Registro de venta a plazos de bienes muebles. De otro lado, la sentencia también se hace eco de que el art. 56 de la Ley 22/2003 , al referirse a la ejecución de garantías reales, tampoco exige como requisito necesario o esencial la inscripción del contrato de arrendamiento financiero en el referido registro, antes bien, admite como alternativa para el ejercicio de la acción de recuperación del bien arrendado, la formalización de aquel en documento que lleve aparejada ejecución, requisito que si se da en el caso enjuiciado por esta sentencia.

SAP 1 de febrero de 2018 ECLI: ES:APPO:2018:194

Concesiones de amarre pagadas por anticipado y concurso del puerto (art. 61 LC)

[Elliott Erwitt]

Elliott Erwitt

El estudio de los ejemplares de los contratos que se aportan con el escrito de demanda revela que se trata de contratos estereotipados que tienen por objeto la cesión por parte del Real Club Náutico de Vigo, en cuanto titular de la concesión de las instalaciones náutico-deportivas de la dársena de A Laxe del Puerto de Vigo, del derecho de uso de plazas de amarre en las mencionadas instalaciones, para la embarcación que se identifica, por el plazo de tiempo que en cada caso se indica, a cambio de una contraprestación económica que se estructura en dos partes: la "tarifa de cesión" y la "tarifa de mantenimiento", la primera responde al importe de la renta calculada para todo el plazo de duración del contrato, en función de las características de la embarcación y de la plaza de amarre, y se abona por anticipado a la firma del contrato; la segunda obedece a los gastos períodos de conservación y utilización de las plazas. Nos hallamos, por tanto, ante contratos en virtud de los cuales el titular de la concesión arrienda el uso de determinado espacio por un precio, con la particularidad de que la renta no se paga por períodos preestablecidos, sino que se abona a la celebración del contrato la totalidad del precio que correspondería al disfrute del uso durante la completa duración del arriendo. Es un contrato bilateral o sinalagmático

Cuando se declaró en concurso al Real Club Náutico, por Auto de fecha 02/11/2016 , los respectivos cesionarios/arrendatarios ya habían cumplido su obligación principal -pago de la renta del total plazo de duración-, mientras que el titular de la concesión solo lo había hecho parcialmente, dado que restaba por garantizar al respectivo arrendatario el uso de la plaza de atraque por un plazo variable en función de cada caso. Dicho de otra manera, no hay duda de que los arrendatarios tienen, en virtud del contrato suscrito, un derecho a continuar usando la plaza durante el tiempo fijado hasta la conclusión del plazo, o, para el caso de que el contrato fuera resuelto, un derecho a la compensación económica correspondiente, cuya forma de cálculo se prevé en las condiciones generales que forman parte del contrato. Se trata de un derecho a una prestación, inicialmente no dineraria, pero que tiene una equivalencia no dineraria; un derecho sujeto a plazo y de naturaleza menguante, puesto que su componente económico disminuye mes a mes conforme se disfruta la plaza de atraque. La discusión surge a la hora de dilucidar si este derecho debe plasmarse en el inventario y, caso de contestar afirmativamente, cómo se materializa.

El art. 61.1 LC dispone que " [En los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso. "

En el supuesto enjuiciado, es un pasivo, porque Real Club Náutico de Vigo, titular de la concesión y hoy en concurso, ha percibido íntegro el importe de la cesión/arriendo de la plaza, y debe continuar cumpliendo su obligación.

El contrato, por el hecho del concurso, no se resuelve.

Al constituir un pasivo debe tener su reflejo en la lista de acreedores por su importe económico. Ahora bien, como se ha indicado, mientras el cedente/arrendador siga cumpliendo, ese pasivo irá minorando hasta que se resuelva el contrato o se agote, mes a mes, por el mero hecho del transcurso del tiempo. Porque el contrato continúa vigente y el arrendatario continua disfrutando del goce de la plaza de atraque. En realidad, no es un crédito dinerario a la devolución de las cantidades, sino un derecho a mantener la posesión pacífica durante el tiempo pactado, o, en otras palabras, un crédito no dinerario que se valora, como establece el art. 88.3 LC , por el valor de las prestaciones, que en el caso se toma como el de las rentas que corresponden al período que resta por cumplir. De ahí que la actuación de la Administración concursal, al asentar en la lista de acreedores la valoración económica de ese derecho/crédito menguante, en la cuantía pendiente a la fecha de la declaración del concurso, deba considerarse correcta, sin perjuicio de que, dado el carácter informativo del inventario, deba hacerse una llamada en los créditos afectados a que esa doble naturaleza de prestación no dineraria y de índole progresivamente menguante.

SAP Pontevedra 8 de mayo de 2018 ECLI: ES:APPO:2018:44

Un bono perpetuo sigue pagando intereses 367 años después de ser emitido

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Según cuenta la Universidad de Yale, en su biblioteca Beinecke de manuscritos y libros hay, desde el año 2003, un bono emitido por la Compañia de Aguas de Amsterdam (Stichtse Rijnlanden)  hace 367 años.

Según la Compañía, el bono de Yale es uno de los cinco que se sabe que existen. Los bonos fueron emitidos por Hoogheemraadschap Lekdijk Bovendams, una junta de agua compuesta por terratenientes y ciudadanos prominentes que gestionaban los diques, canales y un tramo de 20 millas del bajo Rhin en Holanda llamado Lek. (Stichtse Rijnlanden es una organización sucesora de Lekdijk Bovendams).

El bono de Yale, escrito en piel de cabra, se emitió el 15 de mayo de 1648 al Sr. Niclaes de Meijer por la "suma de 1,000 Florines". De acuerdo con sus términos originales, el bono pagaría 5% de interés a perpetuidad . (El tipo de interés se redujo a 3,5% y después 2,5% durante el siglo XVII). Los pagos de intereses se recogían en el propio bono y los fondos así recaudados se utilizaron para pagar a los trabajadores de la compañía.

La universidad ha cobrado los intereses hace 15 años y de nuevo, en 2015

¿18 o 20? Coordinación sin comunicación explícita

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Te han pillado husmeando en un cementerio fantasmagórico con tu mejor amigo. El vigilante es un viejo aburrido aficionado a los acertijos… os encierra a los dos, cada uno en una habitación diferente, os quita los teléfonos y os dice: <<sólo tu mente puede liberarte>>. Señala a la ventana con barrotes de la celda y te dice que mires. A través de los barrotes, puedes ver doce estatuas. Tu amigo, en su celda, que da al lado opuesto del cementerio puede ver ocho. Ninguno de los dos sabe cuántas ve el otro.

El vigilante dice a ambos, por separado, que juntos pueden ver 18 o 20 estatuas. Pero, lamentablemente, no os podéis comunicar entre vosotros y no podéis deciros recíprocamente cuántas estatuas ves.La única forma de que ambos escapen es que uno de los dos acierte el número total de estatuas visibles. Si no acertáis, no se va ninguno. El vigilante pregunta a cada uno de los encerrados una vez al día. Cada uno de ellos puede elegir responder o callar. Ambos saben a quién se ha preguntado primero, de modo que el vigilante pregunta sucesivamente a uno y a otro y ambos prisioneros saben a quién se le ha preguntado primero cada día…

Brian Gallagher, The Logic Puzzle You Can Only Solve with Your Brightest Friend , Nautilus

viernes, 20 de julio de 2018

Enlaces del viernes

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“Por cada aumento de un dólar en sus ingresos del 40 % más pobre, el 10 % más rico ganó 34 dólares, de los cuales, 22 fueron a parar al 1 % más rico”.

El gráfico es de Branko Milanovic y la frase de @ThomasPogge




El capitalismo es inevitable en sociedades de cierto tamaño: ubi magna societas, ibi capitalismo


I am not saying “capitalism is natural”! I did not make any ‘Smithian’ argument! Indeed some kind of “primitive communism” (or gift exchange economy) may be ‘natural’ in small-scale societies. But the issue is scalability!

Pseudoerasmus




Un hombre es un hombre y una mujer es una mujer

"Gongsun Hei es guapo, sin duda, pero You Chu es varonil. El hombre ha de ser varonil y la mujer, femenina, así es como debe ser. De modo que la joven eligió a You Chu como marido”

Having watched from her bedchamber, the girl said, “Gongsun Hei is handsome, to be sure, but You Chu is manly. For the man to be manly and the wife wifely: that is what is fitting.

“Gongsun Hei was sincere and fine, but You Chu was a man. For a man to be a man and a woman a woman is what we call true order.”

El problema viene con la frase "para que un hombre sea varonil y una mujer femenina/para que un hombre sea un hombre y una mujer sea una mujer ". En el chino clásico, esta frase completa tiene solo cuatro palabras: 夫 夫婦 婦 (en mandarín moderno: fū fū fù fù). Si se traduces literalmente, todo lo que lady Wu dice es: "hombre hombre, mujer mujer".

¿Cómo darle sentido a esto? La clave es que en chino clásico, el número de clases de palabras a las que puede pertenecer una palabra  concreta suele ser mucho mayor que en el inglés moderno. La palabra "hombre" puede usarse no solo como sustantivo, sino también como adjetivo, adverbio o verbo. En esta oración, el segundo "hombre" y "mujer" son verbos…

Quizá la explicación sea que los chinos antiguos tenían concepciones muy claras del significado – rol social – de ser hijo, hija, hombre o mujer, de modo que idearon palabras para describir a las personas que desempeñaban cada uno de esos roles.

Sin embargo, sospecho (y al no haber estudiado el estado actual de la investigación inspirada por Sapir-Whorf, es solo una sospecha) que la causalidad funciona al revés. El chino clásico te obliga a pensar en términos de hacer, no en términos de ser. Sospecho que los chinos antiguos tenían una concepción tan firme de lo que significaba ser un hijo, una hija, un hombre o una mujer porque no preguntaban "¿qué significa ser un hombre?", Sino ¿cómo se comporta un hombre? ¿qué conductas definen la hombría?

Manning Up in Ancient China

Being vs. Doing in Ancient Chinese Thought--A Note

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Pensiero stupendo, Patty Bravo





“No pienses en una extradición”

Por Jesús Alfaro Águila-Real Introducción "Si el Gobierno español hubiera consultado a la red judicial de expertos en Derecho europeo, tal vez no habría pedido la detención de Puigdemont en Alemania" dijo alguien en una sobremesa. Tal afirmación explica el título de...
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La actio pro socio
Jul 13, 2018 | Derecho CivilDerecho MercantilJesús AlfaroLeccionesPor Jesús Alfaro Águila-Real Introducción. La actio pro socio en la Wikipedia alemana “Actio pro socio (v., más ampliamente, Reinhard Bork y Klaus Oepen, ZGR 2001, 515 - 553) es un concepto de derecho de sociedades y se refiere al ejercicio de acciones o derechos que...leer más

Las sentencias del Tribunal Constitucional sobre el artículo 128 del Código de consumo catalán desde la perspectiva de la libertad individual

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Michael Eastman, Havana

En el blog nos hemos ocupado de la cuestión de las multas lingüísticas en alguna ocasión y de la imposición de obligaciones de utilizar determinadas lenguas en el tráfico comercial desde la perspectiva del Derecho Europeo. Cuando escribimos esta entrada nos preguntábamos qué había pasado con la impugnación del art. 128 del Código de Consumo catalán. El Tribunal Constitucional resolvió el recurso del Defensor del Pueblo por medio de la sentencia de 4 de julio de 2017 ECLI:ES:TC:2017:88  y, a través de la sentencia de la que nos ocupamos ahora, de 25 de enero de 2018, ECLI:ES:TC:2018:7, ha resuelto el del Partido Popular. El Tribunal Constitucional ha tardado siete años en resolver estos recursos. ¿Todavía hay alguien que se extrañe de que nuestros jueces sean los que más recurren a la cuestión prejudicial ante el TJUE?

Concluiremos que, en la interpretación del Tribunal Constitucional, imponer a los comerciantes la obligación de etiquetar y tener la documentación publicitaria, precontractual y contractual en la lengua cooficial no infringe la libertad de empresa ni limita indebidamente la libre circulación de mercancías. Básicamente porque el Estado ha decidido imponer esa obligación respecto del castellano de manera que las comunidades autónomas que tienen lengua co-oficial, en su deber de promover el uso de la lengua propia están legitimados para imponer una obligación semejante a la que impone el Estado con el castellano. Y los comerciantes y empresarios deben asumir los costes adicionales que tal regulación suponga como asumen cualquier otra carga o regulación de su actividad por parte de los poderes públicos.

Así pues, desde la perspectiva de la libertad de empresa y como siempre ocurre con el Tribunal Constitucional español, cualquier objetivo legítimo justifica – casi – cualquier limitación de la libertad de empresa siempre que no equivalga a impedir el ejercicio de la actividad económica de que se trate. La constitucionalidad de las limitaciones públicas a la libertad de empresa no se miden por su necesidad (si había a disposición del poder público una limitación menos restrictiva para conseguir el objetivo perseguido) ni por su proporcionalidad en sentido estricto (¿la ganancia para la extensión del uso del catalán que se logra con la imposición del deber “vale” o “compensa” la limitación a la libertad de los comerciantes que genera?)

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