En el juicio cambiario no se puede oponer la excepción de compensación con otras deudas de otras relaciones contractuales

Gassed, John Singer Sargent, 1919 Soldados británicos gaseados con gas mostaza en la batalla de La Lys, 1918

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2019,  ECLI: ES:TS:2019:382

A juicio del recurrente, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia cuando parte del carácter sumario del procedimiento cambiario, y mantiene la vigencia del inutilis circuitus de condenar al pago a quien no tiene que pagar y obligarle a ir a un segundo procedimiento que declare la inutilidad de todo lo actuado en el primero. .

…la jurisprudencia aplicable al caso está compendiada en la 455/2013, de 10 de julio: "El art. 67 LCCh… "comprende la posibilidad de oponerse al pago, tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria -incluso el pacto de no demandar en el caso de firmas de favor-, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el exceso de la reclamación, cuando: 1) el título se creó como instrumento de ejecución de un negocio subyacente -incluso a título gratuito-; 2) quienes litigan en el juicio cambiario no son terceros cambiarios que pueden ampararse en los efectos taumatúrgicos de la circulación cambiaria de buena fe y a título oneroso, de tal forma que se superponen, por un lado la condición de partes o sucesores de las mismas en el contrato subyacente -es decir no adquieren los derechos derivados del título a que se refiere el artículo 17 de la Ley Cambiaria y del Cheque , sino los del que tuviere, si tenía, el cedente-, y, por otro, la de acreedor y obligado cambiario". "En principio, no existe ninguna limitación en cuanto al alcance de la posible oposición de estas excepciones dentro del juicio cambiario, pues el art. 824.2 LEC expresamente prevé que "(e)l deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque ", y esta oposición da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite. "Lo anterior no significa que, como declaramos en la Sentencia 21/2012, de 23 de enero , pueda debatirse en el juicio cambiario "toda suerte de vicisitudes del contrato de ejecución de obra introduciendo una complejidad y una extensión que exceden de su ámbito especial"; ya que, como recordábamos en la Sentencia 724/2012, de 5 de diciembre , "el juicio cambiario queda ceñido a decidir sobre la procedencia de estimar la oposición del obligado cambiario frente al concreto título, aunque ello comporte el examen de la defectuosa ejecución del contrato cuando el litigio se desarrolla entre acreedor y obligado -en este caso, por un contrato de obra-, sin que proceda decidir más allá de dicho ámbito especial, de tal forma que la eficacia de cosa juzgada de la sentencia en el juicio cambiario no se extiende ni a la posible existencia de eventuales créditos compensables en caso de otras relaciones entre las partes ni a la concreta cuantía del importe global de la reparación de la obra, sino tan solo a que el crédito incorporado al título o no se debe o no es exigible"".

El demandado de la acción cambiaria (firmante del pagaré) pretendía oponer, frente al tenedor del pagaré que reclama su pago (cesionario), que el crédito del contratista (cedente del crédito) en cuyo pago se emitió el pagaré, derivado de un contrato de obra, ya no existe como consecuencia de una alegada compensación de pagos de obligaciones laborales que correspondían a Construcciones Juárez y de excesos de facturación y gastos pertenecientes a la subcontrata y gastos por ejecuciones defectuosas. La verificación de la procedencia de estas compensaciones, tal y como ha sido planteada por la demanda de oposición, excede de lo que puede ser objeto de conocimiento del juicio cambiario. Exige entrar a analizar distintas vicisitudes del contrato de ejecución de obra y liquidar esta relación contractual entre comitente (firmante del pagaré) y contratista (persona a favor de quien se emitió el pagaré), que introduce una complejidad y extensión excesivos para el ámbito de este juicio especial, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta. El juicio cambiario no debe convertirse en un juicio declarativo ordinario en el que se discuta sobre la liquidación de un contrato de obra con operaciones tan complejas como la procedencia de la compensación de los pagos realizados a terceros, excesos de facturación y otros gastos derivados de las obras ejecutadas.

Las costas como crédito contra la masa

 Murillo

… la norma concursal al amparo de la cual se puede pretender considerar este crédito por costas como crédito contra la masa, el art. 84.2.3º LC . Este precepto considera créditos contra la masa: "los de costas y gastos judiciales ocasionados por la asistencia y representación del deudor, de la administración concursal o de acreedores legitimados en los juicios que, en interés de la masa, continúen o inicien conforme a lo dispuesto en esta Ley, salvo lo previsto para los casos de desistimiento, allanamiento, transacción y defensa separada del deudor y, en su caso, hasta los límites cuantitativos en ella establecidos".

Como advertíamos en la sentencia 292/2018, de 22 de mayo : "el precepto distingue entre costas y gastos judiciales, todos ellos ocasionados en los juicios que, en interés de la masa, continúen o se inicien después de la declaración de concurso. La referencia a los juicios que continúen guarda relación con la previsión contenida en el art. 51 de la Ley Concursal , que regula la incidencia de la declaración de concurso sobre los juicios declarativos pendientes, en los que fuera parte el deudor concursado".

El art. 51 LC , conforme a su redacción originaria, aplicable al caso en atención a la fecha en que fue declarado el concurso de Bodegas Mur Barcelona, S.L. (el 30 de abril de 2010), dispone lo siguiente:

"Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso se continuarán hasta la firmeza de la sentencia. No obstante, se acumularán aquellos que, siendo competencia del juez del concurso según lo previsto en el artículo 8, se estén tramitando en primera instancia y respecto de los que el juez del concurso estime que su resolución tiene trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores".

La jurisprudencia de la sala entiende que el pleito iniciado contra la concursada con anterioridad, si continua tras la declaración de concurso lo es en interés del concurso, pues "si no fuera así cabría haber instado el allanamiento o haber alcanzado una transacción, si hubiera sido posible, con el efecto previsto en el primer párrafo del art. 51.2 de la Ley Concursal , al que también se remite el art. 51.3 LC , de que las costas generadas por el allanamiento fueran consideradas "crédito concursal"".

En esos precedentes, en que cuando se declaró el concurso de acreedores el pleito estaba tramitándose en primera instancia y la administración concursal tuvo oportunidad de impedir que continuara, con el efecto de que las costas tendrían el tratamiento de créditos concursales, y sin embargo consintió en que continuara, la sala entendió lo siguiente: "su continuación lo fue en interés del concurso, y por lo tanto se asumía el riesgo de que una eventual sentencia contraria a las pretensiones de la concursada conllevara la condena en costas. Y estas costas encajan en la previsión contenida en el art. 84.2.3.º de Ley Concursal . "

El art. 84.2.3.º de la Ley Concursal distingue entre costas y gastos judiciales.

El crédito por costas requiere que la concursada haya sido condenada al pago de las costas ocasionadas a la otra parte en aquel pleito que, iniciado antes de la declaración de concurso, continuó en interés del concurso porque no se provocó su terminación mediante allanamiento, teniendo en cuenta que la concursada era la demandada, o mediante transacción. "El crédito por costas nació con la sentencia dictada en primera instancia que las impuso a la concursada, sin perjuicio de que la determinación de su cuantía quedara pendiente de la posterior tasación. De este modo, este crédito por costas que es posterior a la declaración de concurso, conforme al art. 84.2.3º de la Ley Concursal debe ser considerado "crédito contra la masa".

De acuerdo con esta jurisprudencia que interpreta el art. 84.2.3º LC , en relación con el art. 51 LC , en supuestos como el presente, el primer presupuesto para que el crédito por costas frente al deudor concursado pueda considerarse crédito contra la masa es que sea posterior a la declaración de concurso. Esto es, que el crédito por costas haya nacido después de la declaración de concurso. Como el crédito por costas nace con la sentencia que las impone, la fecha de la sentencia ha de ser posterior a la declaración de concurso. Pero no basta este presupuesto.

Es necesario también que la sentencia que condena en costas se haya dictado en un procedimiento continuado después de la declaración de concurso, en interés de este último, por no haber hecho uso la administración concursal de la facultad de allanamiento o, en su caso, de desistimiento, que hubiera impedido cargar a la masa directa y totalmente las correspondientes costas. Nos hallamos ante un supuesto especial, pues el pleito en el que era parte el deudor concursado quedó para sentencia el 1 de febrero de 2010 , y esta no se dictó hasta el 8 de noviembre de 2010. Entre tanto, casi tres meses después de que quedara para sentencia, el 30 de abril de 2010 , se declaró el concurso de acreedores.

En cuanto al presupuesto de que el crédito de costas haya nacido después de la declaración de concurso, la anterior apreciación de que surge con la sentencia y que por lo tanto hay que estar a su fecha, no queda alterada por la demora del juzgador en resolver. Esta larga demora no justifica que anticipemos la fecha del nacimiento del crédito al momento en que quedó el pleito para sentencia. Sigue siendo la fecha de la sentencia el momento relevante para entender nacido el crédito por costas, y por razones de seguridad jurídica no conviene generar una ficción de que en supuestos de gran demora, durante la cual se abrió el concurso, el crédito a estos efectos habría surgido al quedar el procedimiento para sentencia.

La segunda exigencia, que la sentencia que condena en costas se hubiera dictado en un procedimiento seguido -continuado- en interés del concurso, al haberlo consentido la administración concursal que es quien lo hubiera podido impedir, también se cumple porque no nos consta que hubiera sido su intención evitar el pleito, ya que apeló la sentencia de primera instancia. Lo que muestra su decisión de discutir la cuestión en segunda instancia, con el riesgo de que hubiera una condena en costas en apelación, como de hecho hubo, y hubiera que satisfacerlas directamente con cargo a la masa.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, dejar sin efecto la sentencia de apelación y, en su lugar, estimar el recurso de apelación en el sentido de estimar la demanda y declarar que el crédito por costas de Héctor tiene la consideración de crédito contra la masa.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2019,  ECLI: ES:TS:2019:387

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Inicio del plazo de prescripción

Esta aptitud plena para litigar, disponiendo de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para sostener la acción, no ha concurrido en los ahora recurrentes hasta tanto, con carácter definitivo, la Administración ha dado una respuesta final y cierta a la cuestión referida a la identidad del posible responsable del suceso, lo que lleva a concluir que las actuaciones judiciales anteriores al presente pleito se han producido en el vacío y que únicamente cuando la Administración precisó definitivamente el lugar de donde se entiende que procedía el animal causante del accidente "se ha podido ejercitar" la acción en los términos previstos en el artículo 1969 CC .

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019, ES:TS:2019:384

Determinación del límite máximo de la indemnización en un contrato de seguro

Ni en su demanda, ni en su recurso de apelación, solicitó, y así lo reconoce, que la cantidad postulada como indemnización por daños morales a familiares fuese para cada uno de ellos, sino que era en global y a repartir. Así lo decidió el juzgado de primera instancia, aunque la sentencia recurrida comete el error de recoger en el fundamento de derecho tercero que aquél concedió una indemnización de 100.000 €, por tal concepto, a cada uno de los familiares. Ese error lo arrastra a la hora de aumentar la cuantía de la indemnización, único extremo que estima en el recurso, así como lo traslada a la parte dispositiva, según hemos transcrito en el resumen de antecedentes. JURISPRUDENCIA 9 En contra de lo que alega la parte recurrida no se trata de una errónea interpretación por la entidad recurrente de la sentencia de apelación, sino de un lamentable error de ésta, que es contundente y reiterada en afirmar "para cada uno de los familiares". La entidad aseguradora se ha visto abocada a formular el presente recurso extraordinario por infracción procesal, pues las consecuencias indemnizatorias le resultaban notoriamente gravosas si consentía la firmeza de la sentencia sobre ese extremo. 

1.- El art. 1 LCS dispone "...a indemnizar, dentro de los límites pactados...". El art. 27 LCS dispone que "La suma asegurada representa el límite máximo de la indemnización a pagar por el asegurador en cada siniestro". El art. 7.3 LCS dispone que "Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a ...". 2.- Tales preceptos no se han infringido, en principio, por la sentencia recurrida, que confirma el pronunciamiento sobre ese extremo de la primera instancia. En concreto esta en el pronunciamiento tercero condena a las aseguradoras "con los límites indemnizatorios previstas en las pólizas de seguro correspondientes", por lo que reconoce que se ha de estar en la cobertura a los límites pactados. No obstante la no infracción es sólo aparente, pues las condiciones particulares de la póliza fijan como límite máximo de indemnización por víctima la de 60.000 euros y por siniestro 300.000 euros. Habrá que acudir a las condiciones especiales para analizar la distinción. En el máximo de indemnización por siniestro se recoge la cantidad máxima a indemnizar "sea cual fuese el número de coberturas afectadas y el número de víctimas o perjudicados.". Se observa que víctima y perjudicada se equiparan, pues se emplea la disyuntiva "o" y no la copulativa "y". Cuando se desciende al sublímite para cada una de las coberturas, entiende "como sublímite por víctima la cantidad máxima indemnizable por la póliza por cada persona física afectada por lesiones, enfermedad e incluso muerte." 

En el caso de autos existe una sola víctima y, por ende, se aplica el sublímite de 60.000 euros, pues como víctima, no aparecen más personas, en el concepto antes expuesto. Consecuencia de lo razonado es que el recurso de casación se ha de estimar y, al asumir la instancia, estimar el recurso de apelación interpuesto por Mapfre contra la sentencia de primera instancia en el sentido de que el límite de su cobertura asciende a la suma de 60.000 euros.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019, ECLI: ES:TS:2019:394

Venta de cosa ajena en escritura y con traslado posesorio: ¿nulidad de la compraventa o incumplimiento del vendedor y resolución procedente?

 Arnold Böcklin, «La isla de los muertos», 1883

(el juzgado) Basó su fallo en que la acción ejercitada era la de nulidad contractual y que no procedía declarar la nulidad ni ninguna consecuencia anudada a la misma porque el supuesto era de venta de cosa ajena, que no es nula, sino ineficaz frente al verdadero propietario. El juzgado explicó que los demandados ya no eran propietarios cuando otorgaron la escritura pública a favor de la demandante porque la finca objeto de la compraventa ya había sido transmitida con anterioridad a favor de otras entidades que habían tomado posesión de las fincas mediante la inscripción en el Registro de la Propiedad, de modo que la situación de estas entidades como verdaderas propietarias prevaleció frente a la ahora demandante mediante las acciones de eficacia, declarativa o reivindicatoria que ejercitaron. Añadió que la demandante debió ejercitar la acción de saneamiento por evicción, previa notificación a los vendedores de las demandas que se interpusieron contra ella. 

La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación interpuesto por la demandante, estimó su demanda y declaró ineficaz, por incumplimiento, la compraventa celebrada entre la demandante y los demandados, condenando a estos últimos a reintegrar a la actora la cantidad correspondiente al precio, impuestos y gastos derivados de dicha compraventa. 

La Audiencia consideró que era correcta la apreciación del juzgado acerca de que no procedía declarar la nulidad del contrato, pero añadió que, en el caso, la demandante había ejercitado también una acción de resolución del contrato con apoyo en el art. 1124 CC y que esta acción debía ser estimada porque los vendedores demandados no habían cumplido con su obligación de entregar la finca.

El Supremo, en Sentencia de 14 de febrero de 2019, ES:TS:2019:386 confirma la sentencias de la Audiencia

Las sentencias de instancia han partido de que, aunque los vendedores manifestaran lo contrario al otorgar la escritura de venta a favor de la demandante, en ese momento no eran propietarios de la finca vendida y los verdaderos propietarios tenían su propiedad inscrita en el Registro de la Propiedad. La Audiencia indica que la finca vendida había accedido ya al Registro mediante inmatriculaciones de segmentos de la misma y afirma también que la conducta de los demandados rayaba el dolo por el artificio empleado. La vendedora recurrente no sostiene que fuera propietaria y basa su discrepancia con la sentencia recurrida en que, según dice, debió desestimarse la acción de resolución contractual por incumplimiento porque, formalizada la venta en escritura pública, hubo entrega de la finca, lo que a su juicio excluye el incumplimiento y la resolución contractual, procediendo como único remedio para la compradora el saneamiento por evicción, que en el caso no ejerció ni pudo ejercer porque se allanó y no notificó a los vendedores las demandas que interpusieron contra ella los propietarios. 

El motivo no puede prosperar. En esencia, el vendedor trata de eludir su responsabilidad derivada de la privación de la finca de que ha sido objeto la compradora porque la venta se hizo en escritura pública, lo que por sí mismo no comporta transmisión de la propiedad si quien la otorga no es propietario, como sucedía en el caso; por las circunstancias, además, como dice la sentencia recurrida, el que la finca hubiera accedido al Registro mediante distintas inmatriculaciones de diversos segmentos impedía que la compradora quedara protegida por la fe pública registral. Esto explica que la compradora se allanara frente a unas demandas que, por las circunstancias a que se ha hecho referencia, iban a prosperar. El otorgamiento de la escritura, en definitiva, no comporta el cumplimiento de la obligación del vendedor de transmitir la finca y la pérdida de la misma fue consecuencia de la falta de titularidad de los vendedores, lo que faculta a la compradora para pedir la resolución por incumplimiento al amparo del art. 1124 CC . Al entenderlo así la sentencia recurrida razona de un modo correcto, no infringe los preceptos invocados en el recurso y debe ser confirmada.

Concurso, cesión de unidad productiva y contrato de arrendamiento

Adán y Eva. Vera Cruz de Maderuelo

Justa y Jacinto tenían arrendado un local… a Chic. Chic fue declarada en concurso. En el concurso, se autorizó la enajenación de la unidad productiva de Chic mediante subasta y fue finalmente adjudicada a Atlas… (luego) Alma en 2013. Chic resolv(ió) el contrato de arrendamiento… el 21 de julio de 2014. 

Los arrendadores interpusieron una demanda frente a Alma, en la que reclamaban las rentas correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 2013, y de enero a diciembre de 2014. 

La demandada cuestionó, en primer lugar, que fuera ella la arrendataria, pues consideraba que no se había subrogado en el contrato de arrendamiento al adjudicarse la unidad productiva de Chic. Y también adujo que el contrato habría sido resuelto en junio de 2014, cuando así se comunicó a los arrendadores por un burofax y se puso a su disposición el local, mediante la entrega de las llaves. 

… La Audiencia estima… que el contrato fue resuelto en junio de 2014, por lo que no estaba justificada la reclamación de las rentas posteriores. De tal forma que reduce las rentas adeudadas por Alma a las correspondientes a siete meses y medio: 9.415,78 euros, más 812,59 de intereses (en total, 10.228,37 euros).

El Supremo, en Sentencia de 15 de febrero de 2019, ECLI: ES:TS:2019:391 desestima el recurso de casación

Las circunstancias que envuelven el presente caso justifican que pudiera darse eficacia resolutoria a la denuncia unilateral del contrato emitida por la concursada, después de que se hubiera enajenado su unidad productiva, sin que se infrinja el art. 1257 CC . 

Según este precepto, "los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan" y, en su caso, quienes hubieran sucedido a alguna de las partes contratantes. Estas circunstancias consisten en que la arrendataria que concertó el arrendamiento del local, Chic, había sido declarada en concurso de acreedores y en el curso del mismo se había adjudicado su unidad productiva a otra sociedad, Alma; sin que entre ellas tuvieran tan claro que con esa adjudicación de la unidad productiva se transmitía también la posición de arrendataria respecto del local de la calle Arzobispo Pérez Platero 2, bajos, de Burgos. De hecho, fue la concursada (Chic) quien se encargó de denunciar la resolución del contrato, mediante el burofax dirigido a los arrendadores y ofreció y depositó las llaves. Y Alma, adjudicataria de la unidad productiva, no consta que realizara ningún acto de explotación del arrendamiento y cuando recibió la reclamación de la rentas negó haberse subrogado en ese contrato de arrendamiento. De tal forma que, aunque en este pleito se haya concluido que la adjudicación de la unidad productiva alcanzó a la subrogación en el contrato de arrendamiento, y, por lo tanto, que, como arrendataria, Alma es deudora de las rentas devengadas desde que se verificó la adjudicación, y a este respecto se cumple lo prescrito en el art. 1257 CC , esto no impide que pueda tener eficacia resolutoria la denuncia practicada por la concursada. Consta que actúo bajo la presuposición de que seguía siendo arrendataria, pues de hecho tenía las llaves y fue ella quien las devolvió. Lo que, a la postre, resultó en interés del adjudicatario de la unidad productiva, cuando después se declaró que se le debía tener por subrogado en la condición de arrendatario sobre aquel local. 

En este contexto, si no consta que los arrendadores hubieran objetado la improcedencia de la resolución por este motivo, cuando se les comunicó esta resolución y se puso a su disposición las llaves, ni que Alma se hubiera opuesto a la resolución del contrato, no cabe ahora negar su eficacia resolutoria por no haber sido realizada directamente por Alma.

El arrendamiento se resolvió correctamente,

… en junio de 2014, (se)… hacía uso de una facultad prevista en el contrato de resolverlo unilateralmente, mediante la devolución de las llaves. Por lo que, a partir de la resolución, ya no se debían más rentas. El recurso de casación centró la impugnación de la sentencia en la falta de legitimación de Chic para resolver el contrato de arrendamiento. Y, como hemos argumentado, a la vista de las circunstancias concurrentes no cabía negársela. Pero el recurso de casación, al margen de la razón aducida de la falta de legitimación de Chic para resolver el contrato, no opuso ninguna otra para justificar que el contrato no hubiera sido resuelto entonces, como pudiera ser que no se les hubiera restituido la posesión.

Pero no parece que así fueran las cosas. Alma no abandonó el local, de manera que los arrendadores tuvieron que pedir el desahucio

En estas condiciones, al tiempo de deliberar el recurso de casación, mediante el trámite de aportación de documentos prevista en el art. 271.2 LEC , por el que los demandantes aportaron un auto de la Audiencia Provincial de Burgos de 7 de noviembre de 2018 , hemos tenido conocimiento de que existe un posterior juicio de desahucio por expiración del término, en el que se reclama la posesión del local arrendado. Aunque nos sorprenda ahora -al tiempo de la votación y fallo del recurso- tener conocimiento de este posterior juicio de desahucio por expiración del término, pues resulta contradictorio con una de las premisas de la sentencia de la Audiencia ahora recurrida, que el contrato se encuentra resuelto por la declaración unilateral de Chic en junio de 2014,

Pero…

nos vemos constreñidos por el alcance de conocimiento del recurso de casación, que nos impide entrar a resolver sobre cuestiones ajenas a lo que ha sido objeto del recurso

Supongo que los arrendadores tendrán que poner ahora otro pleito contra Alma reclamándole las rentas correspondientes al período en el que siguieron ocupando el local.

Inconstitucionalidad de la Ley catalana 24/2015

Foto: @thefromthetree

Es una demagógica ley catalana para proteger a los prestatarios hipotecarios frente a la ejecución de su vivienda por los bancos prestamistas. El artículo 3 preveía la imposición al banco de una negociación extrajudicial que, si no conducía a un acuerdo, obligaba a abrir un nuevo procedimiento judicial tras el cual, el juez, cual cadí, debía establecer un régimen obligatorio de pagos que, si el consumidor lo incumplía, daría lugar a la liquidación del patrimonio embargable del deudor. En fin, obviamente inconstitucional por tratarse de legislación procesal reservada al Estado por el art. 149.1.6 de la Constitución

El artículo 3 de la Ley 24/2015 es una regulación procesal, según resulta inequívocamente de su contenido y rótulo (“procedimiento judicial para la resolución de situaciones de sobreendeudamiento”). La Abogada de la Generalitat de Cataluña y el Letrado del Parlamento de esta Comunidad Autónoma no han justificado una peculiaridad del Derecho sustantivo autonómico a la que pudiera asociarse el artículo 3 de la Ley catalana 24/2015. Tampoco han razonado cuáles son las especialidades procesales introducidas por el controvertido artículo 3 respecto de la legislación estatal; antes bien, algunas de sus alegaciones dan a entender que este precepto no innova en absoluto. Según afirman, establecería previsiones que podrían entenderse ya derivadas del Derecho estatal. En fin, no justificándose estos extremos, falta igualmente el razonamiento encaminado a evidenciar la conexión directa entre la peculiaridad del ordenamiento sustantivo autonómico y la singularidad procesal. En consecuencia, el artículo 3 no halla amparo en el artículo 130 EAC, que, de acuerdo con el artículo 149.1.6 CE, atribuye a la Generalitat la aprobación de “las normas procesales específicas que deriven de las particularidades del derecho sustantivo de Cataluña”. No hallando cobertura en las competencias estatutarias de la Comunidad Autónoma de Cataluña, el artículo 3 de la Ley 24/2015 invade la competencia general en materia procesal que corresponde al Estado (art. 149.1.6 CE). Tal invasión se produce por la sola razón de que el precepto autonómico regula cuestiones que le están vedadas, con entera independencia de la eventual compatibilidad o incompatibilidad entre la regulación autonómica controvertida y la dictada por el Estado: “las Comunidades Autónomas no pueden establecer disposición alguna al respecto, ni siquiera para reproducir con exactitud las previsiones estatales, operación que quedaría vedada por la doctrina sobre la lex repetita… según la cual la reproducción de normas estatales en normas autonómicas es inconstitucional cuando la Comunidad Autónoma carece de la correspondiente competencia, salvo que —lo que no es el caso— la reiteración de la norma estatal sea imprescindible para el entendimiento del precepto… Salvo esta última excepción, al legislador autonómico le está vedado reproducir la legislación estatal que responde a sus competencias exclusivas. Y, con mayor razón, le está vedado parafrasear, completar, alterar, desarrollar, o de cualquiera otra manera directa o indirecta incidir en la regulación de materias que no forman parte de su acervo competencial” [STC 54/2018, de 24 de mayo, FJ 6 c)].

Los otros preceptos impugnados eran el art. 4 y la Disp. Adic. 2ª de la Ley. El primero extendía el beneficio de cancelación del pasivo no satisfecho que podía imponer al acreedor el juez según los arts. 2 y 3 de la Ley a los parientes del deudor “siempre que tenga con el deudor una relación de parentesco por consanguinidad o afinidad de hasta el tercer grado… De modo que, si media la indicada relación de parentesco, el fiador en un préstamo con garantía hipotecaria para la compra de vivienda se beneficia de la cancelación del pasivo que hayan acordado la entidad financiera y el deudor”.

En cuanto a la disp. adicional

“rotulada “Cesión de créditos garantizados con la vivienda”, establece: “En la cesión de créditos, el acreedor puede ceder su crédito contra el deudor si el crédito ha sido garantizado con la vivienda del deudor y este es un consumidor. Si la cesión es a título oneroso, el deudor queda liberado de la deuda abonando al cesionario el precio que este ha pagado más los intereses legales y los gastos que le ha causado la reclamación de la deuda”. De modo que, si la entidad financiera cede el préstamo con garantía hipotecaria para la compra de vivienda a otra entidad o a un fondo de titulización, el deudor hipotecario podrá liberarse de la deuda abonando el mismo precio, más los intereses legales y los gastos de reclamación. Dicho de otro modo, la entidad financiera o fondo de titulización que adquiera la titularidad de una participación hipotecaria no podrá exigir al deudor un importe superior al precio de la cesión, sin perjuicio de los intereses legales y los gastos de reclamación.

Al respecto, el Tribunal Constitucional dice que también son inconstitucionales porque son materias que entran de lleno en el Derecho Civil y Mercantil, ambos competencia estatal, sin que se amparen en el desarrollo o actualización del Derecho foral. Dice el TC que las CCAA no pueden utilizar sus competencias en materia de protección de los consumidores para introducir modificaciones en el Derecho Civil y Mercantil salvo que tengan un título competencial más específico. Esto ya lo había dicho hace más de 20 años: el Derecho contractual es competencia exclusiva del Estado. Se remite a su reciente STC 54/2018 que

ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad de varios preceptos del Código de consumo de Cataluña. El artículo 251-6, al enumerar una serie de cláusulas consideradas abusivas en los contratos de créditos y préstamos hipotecarios, invadía las competencias estatales por cuanto que “una regulación sobre lo que debe entenderse por cláusulas abusivas en la contratación, introduciendo en esta área del derecho, innovaciones” corresponde al Estado ex artículo 149.1.8 CE (FJ 8). También el artículo 262-6.2, que fijaba en catorce días naturales el plazo de la oferta vinculante del prestamista, invadía las competencias del Estado: “los preceptos que afectan y modulan el régimen de perfeccionamiento y de la eficacia de los contratos pertenecen a la titularidad estatal, ex artículos 149.1.6 y 8 CE” [FJ 9 a)]. Igualmente el artículo 263-2.4, que disponía que el prestamista no podrá conceder el crédito o préstamo hipotecario si el resultado de la evaluación de solvencia de la persona consumidora es negativo: “La norma catalana introduce en efecto una prohibición de contratar que desborda el ámbito competencial autonómico, pues… éste tiene como límite, entre otros, que no se produzca un novum en el contenido contractual, o en otras palabras, que no se introduzcan derechos ni obligaciones en el marco de las relaciones contractuales privadas” [FJ 9 d)].

En relación con estos dos preceptos de la Ley 24/2015, el reproche de inconstitucionalidad es idéntico: el legislador catalán ha regulado relaciones contractuales entre particulares y carece de competencias para hacerlo si no se trata de derecho foral. En un caso, extendiendo derechos contractuales al fiador y en la Disp. Adicional regulando la cesión de créditos.

Ciertamente, ambas disposiciones responden con toda evidencia a la finalidad de proteger a los consumidores. Ahora bien, producen con igual claridad “un novum en el contenido contractual”, esto es, introducen “derechos y obligaciones en el marco de las relaciones contractuales privadas” [STC 54/2018, FFJJ 6 c) y 9, citando las SSTC 88/1996, de 1 de julio, FJ 5, y 157/2004, de 21 de septiembre, FJ 11]. De modo que esta regulación (art. 4 y disposición adicional), al igual que la declarada inconstitucional y nula por la STC 54/2018, “se ha adentrado a regular ámbitos reservados a la competencia exclusiva del Estado por el artículo 149.1.6 y 8 CE”, lo que basta “para concluir en su inconstitucionalidad”.

Por último, el TC añade que la falta de impugnación por el Gobierno de una norma autonómica inconstitucional no puede avalar la constitucionalidad de otra que es inconstitucional por remisión a la primera

Alcanzada esta conclusión resta advertir que resulta irrelevante que el Estado no haya impugnado anteriores previsiones del Código civil de Cataluña referidas al contrato de fianza y al retracto de créditos, instituciones que guardarían relación, según el Letrado del Parlamento autonómico, con la regulación contenida, respectivamente, en el artículo 4 y en la disposición adicional de la Ley 24/2015, al amparo de la competencia de la Generalitat de Cataluña en materia de Derecho civil (arts. 149.1.6 CE y 129 EAC).Desde la STC 39/1982, de 30 de junio, FJ 3, este Tribunal ha dejado sentado que “[l]a indisponibilidad de las competencias y la nulidad de pleno derecho de las normas contrarias a los preceptos constitucionales y de los que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias, consecuencia de la prevalencia de aludido bloque constitucional, son razones que desautorizan cualquier alegato asentado sobre la idea de aquiescencia por no haberse planteado en tiempo el conflicto o el recurso, con sujeción al juego de los plazos previstos en el artículo 62 o en el artículo 33 LOTC” (en el mismo sentido, SSTC 111/2014, de 26 de junio, FJ 4, y 36/2017, de 1 de marzo, FJ 4).

La Sentencia tiene un voto particular de Xiol al que se adhiere Balaguer bastante disparatado y que contiene afirmaciones genéricas sobre la doctrina del Tribunal Constitucional que parecen desleales con la institución. Sostiene Xiol que el hecho de que haya en el Derecho catalán una regulación de la rescisión por lesión justifica la conexión y la competencia para regular la cesión de créditos. Y que el TC está en una deriva para “recentralizar” las competencias en materia de Derecho Civil. Es sorprendente tal afirmación cuando fue una sentencia de los años ochenta la que dejó claro que la competencia sobre consumidores no podía autorizar la legislación regional de los contratos.

Es la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/2019 de 31 de enero

Comunicación a los socios de la celebración de la junta

«Cuanto todas las acciones sean nominativas, el órgano de administración podrá, en los casos permitidos por la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado, cumpliendo en todo caso lo dispuesto en la Ley». 

De conformidad con la doctrina expuesta en la resolución citada, de la conjunción de los preceptos examinados resulta claro que, al establecer los socios la regulación de los artículos 11 y 12 de sus estatutos, lo que quisieron fue sustituir la forma legal de convocar la junta general, para el supuesto de acciones nominativas (publicaciones en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia), por la comunicación escrita a los accionistas si la ley lo permitiera y en los términos en que esta lo hiciera («cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley», expresan los estatutos), por lo que debe entenderse que siendo todas las acciones nominativas los estatutos disponen que la convocatoria se debe realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. De este modo no se trata de consagrar un sistema alternativo de convocatoria (que esta Dirección General ha rechazado en numerosas ocasiones, vid. Resoluciones de 25 de febrero de 1999, 21 de julio de 2011, 23 de octubre de 2013 y 25 de abril de 2016), sino de aceptar una fórmula que considera distintos sistemas de convocatoria en función de cual sea la naturaleza de las acciones – artículo 23.d) de la Ley de Sociedades de Capital–.

RDGRN 31 de enero de 2019

¡Esta sí que es buena!

El cruel legislador que disfrutamos en nuestro Derecho de Sociedades le cogió gusto a ordenar el cierre registral cuando los particulares no se sometían a la obligación de adaptar sus contratos a los cambios legislativos, cambios que, naturalmente, se han multiplicado y acelerado en los últimos tiempos. La ley de sociedades profesionales ha dado más disgustos que ninguna otra pero no está sola en esta cuestión. Y la DGRN contribuye a aumentar el dolor y el sufrimiento de los ciudadanos imponiendo ferreamente el cierre registral. Van a conseguir que, por ejemplo, los aumentos de capital sean una especie a extinguir sustituidos por aportaciones a la cuenta 118 o por préstamos participativos. El caso de la RDGRN de 30 de enero de 2019 es de traca. Es una sociedad laboral. El Registrador deniega la inscripción de un aumento de capital porque la hoja registral de la sociedad estaba cerrada porque no había adaptado sus estatutos a la nueva ley, en este caso, la 44/2015. La sociedad decía que no tenía nada que adaptar porque sus estatutos no contradecían lo dispuesto en la ley 44/2015 y

“la adaptación de Estatutos que prevé Ley 44/2015, de 14 de Octubre, de Sociedades Laborales y Participadas, en su Disposición Transitoria Segunda, procederá sólo en aquellos casos en que alguno o algunos artículos no se adecúen a sus previsiones, no así cuando resulten adecuados cualquiera que haya sido el momento de su redacción y aprobación”

Pero la DGRN desestima el recurso con una argumentación incomprensible, formalista y que parece suponer que, haga o no haga falta, todas las sociedades laborales deben presentar una escritura de adaptación aunque no tengan nada que adaptar:

Según la disposición transitoria segunda de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas, la falta de inscripción de la adaptación de los estatutos sociales a lo establecido en dicha ley determina el cierre registral previsto en la mencionada disposición transitoria, sin que el aumento de capital social ni la modificación estatutaria estén incluidos entre las excepciones establecidas en tal norma. Ciertamente, el registrador deberá expresar los concretos preceptos estatutarios que estuvieran en contradicción con la ley, pero esa expresión deberá contenerse en la pertinente calificación de la escritura de adaptación de estatutos que, en su caso, se presente o, previa solicitud de la sociedad interesada, en la calificación de los estatutos inscritos a los efectos de determinar la necesidad o innecesariedad de la adaptación, de suerte que esas calificaciones estarán sujetas al sistema de recursos establecido en el Reglamento del Registro Mercantil para determinar si los estatutos sociales están o no en contradicción con los preceptos de la Ley de Sociedades Laborales y Participadas. Así lo admitió esta Dirección General respecto de la obligación de adaptación de estatutos al texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, ex analogía con la disposición transitoria segunda, apartado 2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995 –vid. Resolución de 19 de septiembre de 2001–; y puede admitirse ahora conforme a los artículos 258 de la Ley Hipotecaria y 58 y siguientes y 80 del Reglamento del Registro Mercantil. Pero no es una calificación de esta índole la que constituye el objeto del presente recurso sino la relativa a la inscripción del aumento del capital y modificación de estatutos suspendida por el registrador (cfr. artículo 68 del Reglamento del Registro Mercantil).

Cuando Gómez Gálligo se fue y entró Chamorro creí que mejoraríamos. Veo que no.

¿Por qué no se inscriben los acuerdos sociales?

La hipertrofia de la calificación registral en el caso del Registro Mercantil provoca que no accedan al registros muchos acuerdos sociales que son perfectamente válidos desde el punto de vista sustantivo, esto es, que son actos o negocios jurídicos (actos de ejecución o modificación de contratos) que cumplen con los requisitos generales para su validez y que si fueran revisados por un juez a instancia de cualquiera de las partes de dichos contratos generarían una sentencia desestimatoria de su impugnación. Cuando el registrador deniega la inscripción y la DGRN confirma el criterio del registrador, sin embargo, nos quedamos in albis respecto al significado de tal negativa a inscribir: ¿se deniega la inscripción porque el acuerdo es nulo? 

Si es así, ¿corresponde a un órgano administrativo determinar la nulidad de un contrato o negocio jurídico? ¿no es esa una competencia exclusiva de los tribunales? 

Si no es así – el registrador se limita a no inscribir porque el acuerdo social infringe alguna regla cuya aplicación se encarga al registrador pero no prejuzga la validez o invalidez de la cláusula estatutaria modificada ¿por qué las resoluciones de la DGRN están llenas de párrafos como éste?

Sin perjuicio de las consideraciones anteriores, esta Dirección General ha afirmado que tan rigurosa doctrina debe mitigarse en ocasiones afirmando que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (Resolución de 8 de febrero de 2012). Desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos, la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas (vid. Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993, 26 de julio de 2005 y 29 de noviembre 2012). Siempre partiendo de la base de que los derechos individuales del accionista no sufran una merma en condiciones tales que puedan considerarse postergados ni resulte de forma indiscutible que los accionistas o socios minoritarios hayan considerado sus derechos individuales violados, situaciones estas que impiden cualquier consideración relativa a una interpretación flexible que se aleje de la rigurosa tradicional de este Centro Directivo (Resolución 20 de mayo de 2013).

¿Qué pasó en el caso que resuelve la DGRN? 

Que se convocaron junta ordinaria y extraordinaria y en esta segunda se iba a aprobar una modificación estatutaria y en el anuncio no se hizo constar lo que dice que ha de hacerse constar el art. 287 LSC («En el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos»). Una nimiedad. Obviamente, ningún juez dejaría sin efecto la modificación estatutaria si no comprueba que tal omisión causó un daño a los socios que no sabían lo que votaban cuando lo hicieron. Pero, es más. En el caso,

Es cierto que la convocatoria se refiere al derecho a la entrega de cualquier documentación sobre los puntos del orden del día como se refiere a la obtención de los documentos que han de ser sometidos a su aprobación, pero en ambos casos se hace en clara y expresa referencia a preceptos que vienen referidos al régimen de información en general y al supuesto de aprobación de las cuentas anuales.

es decir, lo que se omitió fue una referencia específica al informe y al texto específicos de la modificación estatutaria. Una referencia genérica, dice la DGRN, no es suficiente

Considerar que estas referencias que legalmente vienen referidas a supuestos genéricos o al específico de aprobación de cuentas pueden suplir o englobar el específico régimen legalmente establecido para la modificación de estatutos desnaturalizaría por completo la exigencia legal del artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital que prevé un régimen específico y ampliado para tal supuesto.

La consecuencia es que se desestima el recurso y se impide la inscripción de la modificación estatutaria. O sea que en opinión del Director General, cuando se omite en el anuncio de la convocatoria una referencia específica al derecho de cada socio a examinar el texto íntegro de la modificación y el informe sobre la misma y pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos aunque se incluya una referencia genérica al derecho a examinar y a recibir los documentos relativos a todos los puntos del orden del día, el acuerdo social de modificación de los estatutos es nulo de pleno derecho. Nulidad que se aplica incluso contra la voluntad de los sujetos a los que el acuerdo afecta, sujetos que, obviamente, no participan en el procedimiento administrativo.

Es la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 25 de enero de 2019. Idéntica pero más cruel si cabe, la Resolución de la DGRN de 28 de enero de 2019 referida a un aumento de capital por compensación de créditos. 

La protección de la discrecionalidad empresarial y las acciones de terceros contra los administradores sociales

En la Revista Consumo y Empresa - Núm. 8, Noviembre 2018 pp 38-44 varios magistrados contestan a la pregunta de si el administrador social está “protegido” por la business judgment rule en el marco de una reclamación de un tercero dirigida contra él ex art. 241 LSC. Típicamente, el tercero pide que se condene al administrador a pagar una deuda de la sociedad de la que él era acreedor imputando al administrador alguna acción u omisión que ha provocado el impago por parte de la sociedad.

Pues bien, así planteada la cuestión, la respuesta es obvia y la he repetido en numerosas ocasiones: los administradores deben diligencia y lealtad a la sociedad. No a los terceros que se relacionan con ésta. Para los terceros, el contrato entre el administrador y la sociedad es res inter alios acta que no les perjudica ni les beneficia. Ni les perjudica ni les beneficia. El contrato de administración, en el que se inserta la business judgment rule, no es un contrato en beneficio de terceros ni contiene cláusula alguna en beneficio de terceros.

Por tanto, la contestación a la pregunta planteada es negativa. El administrador responderá – estará obligado a indemnizar el daño sufrido por – frente al tercero si su conducta – la del administrador – cumple con los presupuestos del art. 1902 CC o, en su caso, los de las doctrinas generales del derecho civil de acuerdo con las cuales un tercero a una relación responde de los daños sufridos por las partes de dicha relación. Por ejemplo, si un tercero promete al acreedor que pagará si el deudor no paga (fianza), es obvio que este tercero responde frente al acreedor. Por ejemplo, si un tercero induce al deudor a incumplir, el acreedor podrá exigirle la indemnización de los daños (dicho daño le será imputable al tercero por haber inducido al deudor a incumplir) y así sucesivamente.

La acción individual de responsabilidad, como la República catalana, no existe.

Por lo demás, 

1.- la business judgmente rule no es una excepción al deber de diligencia. Es una forma de concretar el cumplimiento del deber de diligencia. Y, como he repetido, dado que los administradores sólo deben diligencia a la sociedad, es irrelevante para los terceros, a los que el Ordenamiento protege, no imponiendo a los administradores sociales una obligación de diligencia, sino una prohibición de dañar (neminem laedere) prohibición que pesa sobre cualquiera, no solo sobre los que administran una sociedad.

2.- si la administradora causa dolosamente un daño a una acreedora de la sociedad (por ejemplo, porque la acreedora se acuesta con el marido de la administradora y desea vengarse para lo que coge un martillo y destroza el Ferrari de la acreedora), deberá indemnizarla, naturalmente, pero no porque haya infringido dolosamente ningún deber que soporte frente a la sociedad. Deberá indemnizarla porque habrá causado un daño (art. 1902 CC o, en su caso, por responsabilidad civil derivada de delito de daños).

3.- naturalmente, si el administrador ha provocado la insolvencia de la sociedad, responderá frente a los acreedores en el marco del procedimiento concursal y de acuerdo con las reglas de responsabilidad de la Ley concursal. Pero, de nuevo, no porque haya infringido sus deberes hacia la sociedad. Responderá porque ha provocado o agravado la insolvencia y, consiguientemente, ha provocado que la sociedad no pueda pagar sus deudas. Pero si la insolvencia es fortuita, entonces, lógicamente, los administradores no responderán frente a los acreedores aunque hubieran gestionado deficientemente la sociedad (si hubieran sido más listos y más diligentes podrían haber evitado aquellas inversiones que fracasaron). Es decir, los estándares de revisión de la conducta de los administradores cuando se les exige responsabilidad por la sociedad y cuando la reclama un tercero son distintos. A riesgo de repetirme: deberes de los administradores establecidos en la LSC en el primer caso y deberes generales de cualquiera de no causar daños a otros en el segundo (art. 1902 CC más todas las doctrinas del Derecho civil que permiten a un acreedor insatisfecho dirigirse contra alguien distinto de su deudor para ser indemnizado de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de su deudor). Como dice Javier Antón Guijarro:

Tratándose de un tercero, si admitimos que el contenido de su acción no difiere de la acción aquiliana general ello se habría de traducir en que ni el tercero podrá exigir al administrador el cumplimiento de deber fiduciario alguno de los recogidos en la Ley Sociedades de Capital ni correlativamente el administrador podrá oponer frente a la reclamación indemnizatoria la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial… los administradores no podrían ver exonerada su responsabilidad frente a los terceros bajo alegaciones tales como se embarcaron en un fallido proyecto con la finalidad de obtener una mayor liquidez, pues la circunstancia de que esa operación no hubiera conseguido el resultado racionalmente esperado no le resulta oponible al tercero perjudicado que contrató con la sociedad en ese contexto y que no puede cobrar su crédito.

O como dice Mar Hernández, cuando

se reclama al administrador el daño causado directamente en el patrimonio de este tercero con su actuación, dado que ningún beneficio directo ni indirecto supone para ellos la adopción de arriesgadas decisiones estratégicas y de negocio, esta justificación decaería.

4.- La respuesta es idéntica cuando el que ejercita la pretensión indemnizatoria contra el administrador es un socio. Si el socio ha sufrido un daño por una conducta del administrador (en el ejemplo anterior, la administradora no le paga el dividendo porque la socia se está acostando con el marido de la administradora), éste deberá indemnizar si se dan los requisitos del art. 1902 CC o se aplica alguna de las doctrinas generales a las que hemos hecho referencia. De nuevo, el administrador no debe lealtad ni diligencia a los socios individualmente considerados. 

En la práctica, sin embargo, será difícil que se pueda apreciar negligencia relevante ex art. 1902 CC y que, sin embargo, la conducta del administrador sea diligente en el sentido del art. 226 LSC. Es esta semejanza en los estándares de revisión la que genera la confusión. Como dice Hernández

Si lo pretendido (con la consagración legal de la business judgment rule) es que el administrador adquiera confianza en su actuación y proceso de toma de decisiones ante la certeza de que no será responsable de los daños que se causen por su decisión estratégica y de negocio de no alcanzar el resultado esperado, se frustraría dicha finalidad si continuase pesando sobre él el riesgo de una posible responsabilidad por los daños que se causen a terceros como consecuencia de estas decisiones a pesar de que se cumplan los estándares recogidos en el art. 226.1 LSC.

será raro, pues, que una conducta impecable ex art. 226.1 LSC cumpla los requisitos del art. 1902 CC. Pero puede darse. P. ej., comprar muy caro a un proveedor en la esperanza de ser los primeros en el mercado con ese producto. La reventa ha de hacerse a pérdida y la sociedad no puede pagar al acreedor. Es una conducta que puede estar amparada en el art. 226.1 LSC pero, según las circunstancias, el administrador puede tener que indemnizar al acreedor que vio impagado el pedido suministrado.

con la sociedad, en virtud del cual, ocupa una posición orgánica (es representante legal de la sociedad). Pero el administrador no está ligado por contrato alguno con los terceros que se relacionan con la sociedad. La relación contractual se establece entre el tercero y la sociedad. No entre el tercero y el administrador. De modo que si éste ha de responder frente al tercero, su responsabilidad será aquiliana o extracontractual.

5.- No es correcto, por tanto, afirmar que los

“presupuestos de la responsabilidad por culpa de los administradores del art. 236 TRLSC, son los mismos para la acción social y para la acción individual, siendo que, conforme al apartado 1, los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones realizados -entre otros- incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, entre los que se encuentra el deber general de diligencia a que se refiere el art. 225 TRLS, el cual, deberá entenderse cumplido si se cumplen los requisitos del art. 226 TRLSC, lo que nos lleva a considerar que la regla de discrecionalidad empresarial resultará oponible frente al acreedor social que invoque como presupuesto de la acción individual, la infracción de dicho deber de diligencia”

Aceptar algo así significaría afirmar que en Derecho español no hay diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual. El administrador social está ligado a la sociedad por un contrato – el contrato de administración – en virtud del cual ocupa una posición orgánica (es representante legal de la sociedad). Pero el administrador no está ligado por contrato alguno con los terceros que se relacionan con la sociedad. La relación contractual se establece entre el tercero y la sociedad. No entre el tercero y el administrador. De modo que si éste ha de responder frente al tercero, su responsabilidad será aquiliana o extracontractual. ¿Por qué nadie examina si el mandatario ha incumplido el contrato de mandato para decidir si responde frente al tercero con el que se le encargó contratar en nombre y representación del mandante pero sí que lo hacen cuando se trata de un administrador social?

Pedir perdón

Guidobaldo da Montefeltro Piero della Francesca, Museo Thyssen

En un mundo lleno de posibilidades de juegos de suma positiva, de oportunidades de interacciones mutuamente beneficiosas para los que participan en ellas, tan importante como generar confianza entre los miembros del grupo deberían ser las herramientas para evitar el deterioro de la confianza mutua cuando alguien defrauda la confianza puesta en él por otro. ¿Sirve de algo pedir perdón? Es probable que no tenga la misma eficacia en las relaciones personales y en las relaciones de mercado. Los autores analizan por qué piden disculpas las empresas y si los consumidores valoran o no esas disculpas. El análisis se basa en la idea de que si pedir disculpas es costoso para la empresa, el consumidor la valorará como un intento serio por parte de ésta de restaurar la relación. Utilizan para ello a Uber y los retrasos de los conductores. La conclusión es que “a falta de disculpas, un pasajero que ha sufrido un retraso, pasa entre un 5 y un 10 % menos de tiempo en la plataforma en comparación con un pasajero medio”, lo que indicaría que la pérdida de confianza tiene consecuencias. Para analizar la eficacia de las disculpas, los autores envía miles de correos electrónicos a los clientes pidiéndolas pero, en unos casos, acompañando ésta de un cupón de 5 dólares y, en otros casos, sin cupón alguno.

El resultado es que los consumidores aplican el refrán: “mucho te quiero perrito, pero pan poquito”. Si las disculpas van acompañadas de un cupón de 5 dólares, la “demanda de viajes futuros” aumenta, esto es, las disculpas son aceptadas y la relación de confianza se restaura. Sin embargo, las simples disculpas no sirven de nada y, a veces, son contraproducentes. Y, más interesante, como con los perros, las disculpas “costosas” deben seguir inmediatamente a la ruptura de la confianza, de manera que el cliente asocie el cupón con el retraso y, por tanto, comprenda que la compañía está intentando disculparse. Así, los autores encuentran que “un cupón de 5 $ entregado inmediatamente después de una mala experiencia es más efectivo que uno entregado al azar y sin relación con la experiencia del pasajero”.

Las disculpas hay que administrarlas con austeridad. Si se tienen que repetir, pierden cualquier eficacia y pueden generar consecuencias no pretendidas (que el consumidor termine la relación)

Las disculpas pueden restablecer la confianza, pero los consumidores que reciben una disculpa se vuelven más exigentes con la empresa a partir de ese momento, de modo que si la empresa no puede mantenerlo en el futuro, las disculpas son contraproducentes

Por último, en la misma línea, conviene reservar las disculpas para los incumplimientos graves pero, curiosamente, los autores encuentran que las disculpas también funcionan para los incumplimientos leves. No funcionan, sin embargo, para los de gravedad intermedia. Y los clientes más “expertos” aceptan de peor grado las disculpas.

Los autores concluyen que pedir perdón a un cliente no es nada fácil y que demasiadas disculpas pueden ser contraproducentes. La intuición nos dice que las disculpas son valiosas cuando son creíbles, esto es, se perciben como sinceras por parte del que las recibe. Y para que sean creíbles, es imprescindible que el que las recibe valore mucho la relación. Si el consumidor no valora su relación con la empresa, no se sentirá decepcionado, en primer lugar, por el cumplimiento defectuoso o chapucero de su prestación por la empresa y, en segundo lugar, las disculpas serán ineficaces porque no mejorarán la opinión que, sobre la calidad del servicio o producto tiene el cliente. Uno no puede disculparse por ser como es. Sólo por haber hecho algo mal.

Basil Halperin/Benjamin Hoz/John A. List/Ian Muir, Toward an understanding of the economics of apologies: evidence from a large-scale natural field experiment , 2018

¿Cómo se empezó a hacer responsable a los intermediarios por el contenido de los folletos de emisión?

Cuenta el autor que en la discusión de la reforma de la Ley de Mercados de Valores en Alemania a comienzos del siglo XX se consideró necesario hacer responder a los intermediarios frente a los inversores en el caso de que el contenido del folleto fuera erróneo, incompleto o engañoso y los inversores, que habrían comprado los valores emitidos – las acciones – movidos por el contenido del folleto, sufrieran daños.

¿Por qué hacer responsables a los intermediarios (los aseguradores de la emisión o underwriters)? Por razones económicas y jurídicas. La económica es que “los inversores confiaban en la reputación de los aseguradores” los cuales, además, tenían los incentivos adecuados – proteger su reputación y poder participar como aseguradores en futuras emisiones – para asegurarse de que el contenido de los folletos era exacto y completo. Pero la reputación y el miedo a perderla no se consideró suficiente por los que elaboraron la ley. Entre ellos, Max Weber, apeló a que los mercados de valores tienen la “memoria de un pez”, esto es, olvidan rápidamente los escándalos. Hacía falta imponer responsabilidad y hacerlo de forma más estricta que la que resultaría de aplicar, simplemente, las normas penales sobre estafas.

El argumento jurídico tiene que ver con el capital social. Este es mucho más actual y, de hecho, me he ocupado de él en relación con la salida a bolsa de Bankia y la protección de los que suscribieron las acciones por nuestros jueces a través de las normas sobre vicios del consentimiento en lugar de aplicar las normas de responsabilidad por folleto. Se trata de hacer compatible la responsabilidad del propio emisor de las acciones por errores o faltas del folleto y las normas del capital ya que, indemnizar a los suscriptores puede poner al propio emisor en causa de disolución y perjudicar a los acreedores de la sociedad emisora con lo que se estaría dando preferencia a los accionistas sobre los acreedores en el cobro de sus pretensiones frente a la sociedad. Nos dice el autor que los tribunales alemanes dieron prevalencia a las normas del capital, lo que, naturalmente, obligaba a buscar a otros responsables frente a los inversores distintos de la sociedad anónima emisora porque los accionistas que habían suscrito la emisión no podían reclamar a la propia sociedad la devolución de su aportación al capital. Posteriormente, en una decisión del Reichsgericht de 1909, se aceptó que si alguien había comprado la acción en el mercado secundario, podía pedir responsabilidad a la sociedad porque “se encontraba en la misma situación que cualquier acreedor de la compañía”. Y, en otro curioso paralelo con el caso de Bankia,

el Reichsgericht sostuvo que los daños y perjuicios no se limitaban a la diferencia entre el precio de compra y el valor real de los valores. Por el contrario, los inversores podían alegar que no habrían adquirido los valores si hubieran tenido conocimiento de los hechos reales. La adquisición como tal, por lo tanto, podría calificarse como el hecho dañoso, con la consecuencia de que el inversor podría recuperar el precio de compra contra la devolución de los valores al demandado.

lo que permitió eliminar la carga de la prueba de la relación de causalidad entre la adquisición y el contenido del folleto para el inversor y, en la práctica, ponerla sobre el asegurador de la emisión y al emisor. Bastaba al inversor alegar que el error era suficientemente relevante como para influir en la decisión de un inversor razonable. Y, apoyándose en que “ el folleto, dada su función, pueda y vaya a generar un cierto estado de ánimo inversor por parte del público invitado a suscribir la oferta", se consideró que, aunque no se hubiera leído el folleto (y por tanto, no hubiera podido haber una relación causal entre su contenido y la decisión del inversor de suscribir), había responsabilidad de los intermediarios y emisores por errores o inexactitudes en la medida en que era la propia publicación del folleto la que creaba ese “estado de ánimo inversor” en el público. Con esta estratagema jurídica, la protección de los inversores era muy superior a la que podía alcanzarse aplicando el Derecho civil general que sólo hacía responsable al que elaboraba un documento de este tipo en caso de dolo, esto es, de intención de engañar y solo frente a los destinatarios del documento (los que suscribían las acciones, pero no los que las adquirían posteriormente de éstos en el mercado secundario).

Carsten Gerner-Beuerle, Law and finance in emerging economies:The case of Germany 1800-1913, 2017

El espectador imparcial

Dice Knippenberg

En el centro de la Teoría de los Sentimientos Morales está el argumento de que los seres humanos nos preocupamos profundamente por lo que los demás piensan de nosotros.... Smith construye un impresionante edificio moral sobre esta base.  Somos, dice, agentes y espectadores. En el primer papel, no podemos dejar de preocuparnos por lo que los demás piensan de nosotros; queremos que compartan nuestros sentimientos. Como espectadores, observamos e, inevitablemente, juzgamos.

Dice Smith

Sobre estos dos esfuerzos diferentes, sobre el del espectador para entrar en los sentimientos de la persona principalmente afectada, y sobre el de la persona principalmente afectada (agente), para mitigar sus emociones a lo que el espectador puede comprender, se fundan dos conjuntos de virtudes diferentes. Las virtudes suaves, las suaves, las amables, las virtudes de la condescendencia sincera y de la humanidad indulgente, se fundan en el espectador; las grandes, las horribles y respetables, las virtudes de la abnegación, del autogobierno, del dominio de las pasiones que someten a todos los movimientos de nuestra naturaleza a lo que nuestra dignidad, honor y la corrección de nuestra propia conducta requieren, tienen su origen en la otra (en la posición de agente).

Continúa Knippenberg

Smith introduce la noción de "espectador imparcial", que elogia cuando tiene que hacerlo y reprocha cuando también tiene que hacerlo y no las que elogian o reprochan los espectadores reales... Para Smith, el espectador imparcial controla nuestro tribalismo y nuestra tendencia a ser engañados por nuestros afectos y pasiones más poderosos. La pregunta es, ¿cómo modelamos este espectador imparcial?, porque en realidad es una abstracción…  Para Smith es la filosofía la que construye este espectador imparcial a partir de los materiales culturales y religiosos disponibles. El "sentido natural del deber" es reforzado por "los terrores de la religión", que son eventualmente purificados por "investigaciones filosóficas" que confirman "esas anticipaciones originales de la naturaleza". Pasamos de “qué es lo que haría Jesucristo” WWJD (What Would Jesus Do) a “qué es lo que haría el espectador imparcial” WWISD (What Would the Impartial Spectator Do), seguramente una mejora sobre “qué es lo que haría Lady Gaga” WWLGD (What Would Lady Gaga Do) o, con disculpas a los fans de los Patriots, “qué es lo que haría Tom Brady” WWTBD (What Would Tom Brady Do).

La exclusión de la cobertura de las deudas tributarias de la sociedad de la que sea responsable el administrador es una cláusula limitativa en el sentido del art. 3 LCS

foto: @thefromthetree

El daño que los demandantes pretenden sea cubierto por el seguro de responsabilidad civil concertado con Zurich es la obligación tributaria derivada por la AEAT, en virtud de lo previsto en el art. 43.1.b) LGT . Este precepto atribuye la responsabilidad subsidiaria de la deuda tributaria a: "Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas en éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago".

De tal forma que debemos analizar si la exclusión de este daño, que contribuye a delimitar el riesgo cubierto por el seguro, restringe de forma sorprendente la cobertura del seguro, en relación con su contenido natural, y por ello reviste la consideración de cláusula limitativa de derechos, lo que hubiera precisado la aceptación expresa del tomador mediante su firma, conforme al art. 3 LCS .

El seguro concertado es de responsabilidad de los administradores de una sociedad mercantil en que hubieran podido incurrir en el ejercicio de su cargo. Hoy día, su contenido natural no se limita a la responsabilidad civil regulada en la Ley de Sociedades de Capital, sino que alcanza también aquella que, como hemos expuesto, se prevé en la normativa administrativa, en este caso, la Ley General Tributaria. Se trata de una responsabilidad prevista, por razón del cargo de administrador, para incentivar una actuación más diligente en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad. Es una responsabilidad relativamente común. Tanto que, objetivamente, en la previsión de quien concierta el seguro, es lógico que se encuentre también la cobertura de este riesgo. De tal forma que su exclusión en el apartado de condiciones generales, sin una aceptación expresa, debe considerarse sorpresiva y por ello limitativa de derechos. Bajo esta caracterización, hubiera sido necesaria la aceptación expresa del tomador de seguro, por lo que, en su ausencia, debemos aplicar los efectos previstos en el art. 3 LCS y, por lo tanto, tenerla por no puesta.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2019 ECLI: ES:TS:2019:162