La protección de la discrecionalidad empresarial y las acciones de terceros contra los administradores sociales

En la Revista Consumo y Empresa - Núm. 8, Noviembre 2018 pp 38-44 varios magistrados contestan a la pregunta de si el administrador social está “protegido” por la business judgment rule en el marco de una reclamación de un tercero dirigida contra él ex art. 241 LSC. Típicamente, el tercero pide que se condene al administrador a pagar una deuda de la sociedad de la que él era acreedor imputando al administrador alguna acción u omisión que ha provocado el impago por parte de la sociedad.

Pues bien, así planteada la cuestión, la respuesta es obvia y la he repetido en numerosas ocasiones: los administradores deben diligencia y lealtad a la sociedad. No a los terceros que se relacionan con ésta. Para los terceros, el contrato entre el administrador y la sociedad es res inter alios acta que no les perjudica ni les beneficia. Ni les perjudica ni les beneficia. El contrato de administración, en el que se inserta la business judgment rule, no es un contrato en beneficio de terceros ni contiene cláusula alguna en beneficio de terceros.

Por tanto, la contestación a la pregunta planteada es negativa. El administrador responderá – estará obligado a indemnizar el daño sufrido por – frente al tercero si su conducta – la del administrador – cumple con los presupuestos del art. 1902 CC o, en su caso, los de las doctrinas generales del derecho civil de acuerdo con las cuales un tercero a una relación responde de los daños sufridos por las partes de dicha relación. Por ejemplo, si un tercero promete al acreedor que pagará si el deudor no paga (fianza), es obvio que este tercero responde frente al acreedor. Por ejemplo, si un tercero induce al deudor a incumplir, el acreedor podrá exigirle la indemnización de los daños (dicho daño le será imputable al tercero por haber inducido al deudor a incumplir) y así sucesivamente.

La acción individual de responsabilidad, como la República catalana, no existe.

Por lo demás, 

1.- la business judgmente rule no es una excepción al deber de diligencia. Es una forma de concretar el cumplimiento del deber de diligencia. Y, como he repetido, dado que los administradores sólo deben diligencia a la sociedad, es irrelevante para los terceros, a los que el Ordenamiento protege, no imponiendo a los administradores sociales una obligación de diligencia, sino una prohibición de dañar (neminem laedere) prohibición que pesa sobre cualquiera, no solo sobre los que administran una sociedad.

2.- si la administradora causa dolosamente un daño a una acreedora de la sociedad (por ejemplo, porque la acreedora se acuesta con el marido de la administradora y desea vengarse para lo que coge un martillo y destroza el Ferrari de la acreedora), deberá indemnizarla, naturalmente, pero no porque haya infringido dolosamente ningún deber que soporte frente a la sociedad. Deberá indemnizarla porque habrá causado un daño (art. 1902 CC o, en su caso, por responsabilidad civil derivada de delito de daños).

3.- naturalmente, si el administrador ha provocado la insolvencia de la sociedad, responderá frente a los acreedores en el marco del procedimiento concursal y de acuerdo con las reglas de responsabilidad de la Ley concursal. Pero, de nuevo, no porque haya infringido sus deberes hacia la sociedad. Responderá porque ha provocado o agravado la insolvencia y, consiguientemente, ha provocado que la sociedad no pueda pagar sus deudas. Pero si la insolvencia es fortuita, entonces, lógicamente, los administradores no responderán frente a los acreedores aunque hubieran gestionado deficientemente la sociedad (si hubieran sido más listos y más diligentes podrían haber evitado aquellas inversiones que fracasaron). Es decir, los estándares de revisión de la conducta de los administradores cuando se les exige responsabilidad por la sociedad y cuando la reclama un tercero son distintos. A riesgo de repetirme: deberes de los administradores establecidos en la LSC en el primer caso y deberes generales de cualquiera de no causar daños a otros en el segundo (art. 1902 CC más todas las doctrinas del Derecho civil que permiten a un acreedor insatisfecho dirigirse contra alguien distinto de su deudor para ser indemnizado de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de su deudor). Como dice Javier Antón Guijarro:

Tratándose de un tercero, si admitimos que el contenido de su acción no difiere de la acción aquiliana general ello se habría de traducir en que ni el tercero podrá exigir al administrador el cumplimiento de deber fiduciario alguno de los recogidos en la Ley Sociedades de Capital ni correlativamente el administrador podrá oponer frente a la reclamación indemnizatoria la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial… los administradores no podrían ver exonerada su responsabilidad frente a los terceros bajo alegaciones tales como se embarcaron en un fallido proyecto con la finalidad de obtener una mayor liquidez, pues la circunstancia de que esa operación no hubiera conseguido el resultado racionalmente esperado no le resulta oponible al tercero perjudicado que contrató con la sociedad en ese contexto y que no puede cobrar su crédito.

O como dice Mar Hernández, cuando

se reclama al administrador el daño causado directamente en el patrimonio de este tercero con su actuación, dado que ningún beneficio directo ni indirecto supone para ellos la adopción de arriesgadas decisiones estratégicas y de negocio, esta justificación decaería.

4.- La respuesta es idéntica cuando el que ejercita la pretensión indemnizatoria contra el administrador es un socio. Si el socio ha sufrido un daño por una conducta del administrador (en el ejemplo anterior, la administradora no le paga el dividendo porque la socia se está acostando con el marido de la administradora), éste deberá indemnizar si se dan los requisitos del art. 1902 CC o se aplica alguna de las doctrinas generales a las que hemos hecho referencia. De nuevo, el administrador no debe lealtad ni diligencia a los socios individualmente considerados. 

En la práctica, sin embargo, será difícil que se pueda apreciar negligencia relevante ex art. 1902 CC y que, sin embargo, la conducta del administrador sea diligente en el sentido del art. 226 LSC. Es esta semejanza en los estándares de revisión la que genera la confusión. Como dice Hernández

Si lo pretendido (con la consagración legal de la business judgment rule) es que el administrador adquiera confianza en su actuación y proceso de toma de decisiones ante la certeza de que no será responsable de los daños que se causen por su decisión estratégica y de negocio de no alcanzar el resultado esperado, se frustraría dicha finalidad si continuase pesando sobre él el riesgo de una posible responsabilidad por los daños que se causen a terceros como consecuencia de estas decisiones a pesar de que se cumplan los estándares recogidos en el art. 226.1 LSC.

será raro, pues, que una conducta impecable ex art. 226.1 LSC cumpla los requisitos del art. 1902 CC. Pero puede darse. P. ej., comprar muy caro a un proveedor en la esperanza de ser los primeros en el mercado con ese producto. La reventa ha de hacerse a pérdida y la sociedad no puede pagar al acreedor. Es una conducta que puede estar amparada en el art. 226.1 LSC pero, según las circunstancias, el administrador puede tener que indemnizar al acreedor que vio impagado el pedido suministrado.

con la sociedad, en virtud del cual, ocupa una posición orgánica (es representante legal de la sociedad). Pero el administrador no está ligado por contrato alguno con los terceros que se relacionan con la sociedad. La relación contractual se establece entre el tercero y la sociedad. No entre el tercero y el administrador. De modo que si éste ha de responder frente al tercero, su responsabilidad será aquiliana o extracontractual.

5.- No es correcto, por tanto, afirmar que los

“presupuestos de la responsabilidad por culpa de los administradores del art. 236 TRLSC, son los mismos para la acción social y para la acción individual, siendo que, conforme al apartado 1, los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones realizados -entre otros- incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, entre los que se encuentra el deber general de diligencia a que se refiere el art. 225 TRLS, el cual, deberá entenderse cumplido si se cumplen los requisitos del art. 226 TRLSC, lo que nos lleva a considerar que la regla de discrecionalidad empresarial resultará oponible frente al acreedor social que invoque como presupuesto de la acción individual, la infracción de dicho deber de diligencia”

Aceptar algo así significaría afirmar que en Derecho español no hay diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual. El administrador social está ligado a la sociedad por un contrato – el contrato de administración – en virtud del cual ocupa una posición orgánica (es representante legal de la sociedad). Pero el administrador no está ligado por contrato alguno con los terceros que se relacionan con la sociedad. La relación contractual se establece entre el tercero y la sociedad. No entre el tercero y el administrador. De modo que si éste ha de responder frente al tercero, su responsabilidad será aquiliana o extracontractual. ¿Por qué nadie examina si el mandatario ha incumplido el contrato de mandato para decidir si responde frente al tercero con el que se le encargó contratar en nombre y representación del mandante pero sí que lo hacen cuando se trata de un administrador social?