Los créditos no son cosas

No voy a hablarles de los títulos-valor, pero leyendo esto, se pueden hacer una idea de por qué resumo a continuación, un iluminador artículo de Pugliese que se cita al final. El punto de partida es la siguiente pregunta ¿Qué significaba en las Instituciones de Gayo la distinción entre cosas corporales y cosas incorporales?

“en cuanto a las primeras, el significado prima facie es obvio y Gayo pone como ejemplos un terreno, un esclavo, un vestido, el oro, la plata… en cuanto a los segundos, Gayo explica que se trataba de los derechos los cuales, en realidad, no tienen consistencia material y tangi non possunt, no se pueden tocar”.

La perplejidad se encuentra en que Gayo llama “cosas” – res – a estos derechos e incluye en ellos “el usufructo, los créditos que resultan de una relación obligatoria, el derecho a la herencia”. Pero no incluye entre los derechos incorporales a la propiedad. ¿Por qué?

Pugliese explica que cuando Gayo habla del terreno, el esclavo o el vestido “no piensa tanto en las cosas corporales en sí mismas, sino en la propiedad que se ostentase sobre ellas”. Las cosas… “son las cosas dotadas de valor económico, es decir, los bienes los cuales, en cuanto tales, constituían potencialmente la riqueza de los individuos y, desde el punto de vista jurídico, eran idóneas para formar su patrimonio”. Si lo relevante es su carácter valioso, lo que las hace aptas para formar parte del patrimonio, entonces lo importante es el derecho que ostentase el titular del patrimonio sobre tales cosas, es decir, el derecho de propiedad. El derecho a usarlas, disfrutarlas y enajenarlas como conductas que permiten extraer el valor de las cosas. “Se puede decir que los individuos tenían entre sus bienes el terreno, el esclavo o el vestido etc sólo dando por supuesto que tenían la propiedad de los mismos”.

El patrimonio en la sociedad romana, como en cualquier sociedad no primitiva – continúa Pugliese –, comprendía los bienes. Pero para la mayoría de los juristas romanos, incluía también las actiones, los derechos. No para Gayo. Para preservar la homogeneidad de la composición de un patrimonio, Gayo reduce sus elementos a los “bienes” (cosas valiosas). No incluye directamente los derechos, pero sí indirectamente gracias a la distinción entre bienes corporales e incorporales. Sobre los primeros, el individuo ostenta la propiedad (un derecho) sobre los segundos se ostentan derechos distintos de la propiedad pero igualmente valiosos. 

Se explica así, concluye Pugliese, “por qué Gayo había denominado cosas – res – a los derechos”. Lo moderno de la concepción de Gayo se comprende si se recuerda que Coase tuvo que recordar a los economistas que lo que es objeto de transacciones en el mercado no son “cosas”, sino derechos sobre bienes – cosas valiosas – y que las transacciones de mercado implican que tales derechos – singularmente el derecho de propiedad que en el common law no tiene la misma concepción unitaria que en el derecho continental y en el romano – se transfieren entre patrimonios. 

Gayo consigue así mantener la homogeneidad en la composición de los patrimonios. Los patrimonios son conjuntos homogéneos de “cosas” y entre las “cosas” se incluyen los derechos porque los derechos son valiosos. Y el más “valioso” derecho sobre una cosa es, naturalmente, el derecho de propiedad. Las cosas son desde el punto de vista jurídico-patrimonial, derechos.

 

Esta “transformación” de las cosas en derechos permitió, a la inversa, “cosificar” los derechos. Es decir, convertir los derechos en cosas en el sentido de que también sobre los derechos se podían ostentar derechos. Así, ya en Roma se admitió el usufructo o la prenda de créditos (que, sin embargo, tienen un régimen jurídico bastante diferente del usufructo o prenda de bienes materiales como puede observarse, en el extremo, examinando las reglas sobre el usufructo de acciones o participaciones sociales) o incluso la prenda de un usufructo o la prenda de la nuda propiedad. “Si los derechos funcionaban como cosas, se puede entender… que se denominasen cosas, aunque sea cosas incorporales”. 

Pero Pugliese nota que Gayo era la excepción entre los juristas romanos clásicos y esta distinción no se volverá dominante hasta la época justinianea. Numerosas codificaciones (incluida la española) aceptaron la clasificación de Gayo y colocaron “los derechos entre los bienes”. Con lo que se equiparan bienes a “derechos patrimoniales”, es decir, lo que puede formar parte de un patrimonio porque es valioso, lo cual se corresponde con el sentido del patrimonio como conjunto de elementos patrimoniales que sirven al individuo – titular a mejor alcanzar sus fines vitales (libre desarrollo de la personalidad ex art. 10 CE). El BGB es una excepción (“cosas en el sentido de este código son solo los objetos corporales”.

El valor económico de las cosas – su aptitud para satisfacer necesidades humanas – para ser realizado, requiere de la protección jurídica de los derechos de los individuos sobre esas cosas. Sin la protección jurídica, las cosas no valen nada como se puede comprobar con el precio de la vivienda en una ciudad asolada por la guerra o la delincuencia.

Y el derecho más amplio que se puede ostentar sobre una cosa – el que “extrae” la totalidad del valor económico de la cosa – es el derecho de propiedad. De modo que puede haber otros derechos – los “de uso y garantía” – que “absorben… una parte más o menos considerable de su valor, que viene correlativamente sustraída al valor de la propiedad sobre tal cosa”.

 

Respecto a los derechos de crédito, esto es, derecho a que alguien haga o no haga algo, a que nos entregue algo, dice Pugliese que “también van referidos, a menudo, a bienes corporales, en cuanto tienden a obtener, del obligado, la transferencia o la restitución de un bien corporal” (como ocurre, por ejemplo, con el derecho del comprador a que el vendedor le entregue la cosa o el derecho del prestamista de uso a que el prestatario restituya la cosa dada en préstamo) pero los derechos de crédito “tienen un valor antes de que el bien sea efectivamente entregado o restituido”. Es decir, el crédito del comprador contra el vendedor a la entrega de la cosa tiene un valor antes de que se le entregue efectivamente la cosa y “este valor constituye una anticipación… de la utilidad que el bien podrá tener para su titular”. Es decir, el valor será el valor de la propiedad de la cosa debidamente descontado temporalmente y teniendo en cuenta la probabilidad de incumplimiento. La conclusión es que el valor de estos derechos – bienes incorporales – es derivado. Su valor deriva de que anticipan el valor de una cosa corporal. 

Pero hay otros derechos de crédito que no derivan de un derecho real, de un derecho sobre una cosa. Pugliese indica que las obligaciones de prestar servicios (las obligaciones de hacer como las de un transportista o un comisionista de obra) son un buen ejemplo. Si alguien es acreedor de un facere, el valor económico de su derecho no está relacionado con el valor económico de una cosa. Los servicios, las prestaciones de hacer, son “bienes” – tienen valor económico – pero no son “cosas”, carecen de corporeidad. Su carácter puramente jurídico, concluye Pugliese, es más evidente.

“Un derecho es un bien en sentido jurídico sobre todo en cuanto desempeña la función de objeto de otros derechos"… ¿puede decirse que la propiedad de un crédito, de un usufructo, de una hipoteca es como la propiedad, por ejemplo, de una casa o de un animal?” La equiparación se fundaría en que “cualquier derecho estaría protegido, en relación con los terceros, de una obligación pasiva universal, y sería, por tanto, objeto de una auténtica propiedad, del mismo modo que una cosa corporal” La respuesta es negativa. Los créditos no son cosas. La objeción, dice Pugliese, se formula así

“una obligación pasiva universal o, como se dice en inglés, <<general duty of abstention>> que protegería todos los derechos, incluidos los derechos de crédito en relación con los terceros, no es lo mismo que la obligación de los terceros de no interferir materialmente con los bienes corporales de otros. Esta última obligación y la correspondiente pretensión del propietario son parte integrante de la propiedad, sin ella, la propiedad no existiría porque su característica esencial es la de conferir al titular la exclusividad en el uso, disfrute y disposición de un determinado bien y esta exclusividad no puede obtenerse en el mundo del derecho si no es con un precepto jurídico que obligue a los terceros a alejarse del bien y que confiera al titular la correspondiente pretensión junto con el poder de hacerla valer en juicio”

Ese deber general de abstención es más bien, una concreción del mandato general de neminem laedere. La sustancia de un derecho de crédito – continúa Pugliese – está en la relación entre deudor y acreedor. El segundo puede hacer valer su pretensión contra el primero que se ha obligado a dar, hacer o no hacer algo. La protección de ese derecho frente al deudor puede extenderse más o menos a los terceros pero podría también no extenderse en absoluto como ha ocurrido históricamente. Aún hoy, solo la interferencia culposa o dolosa en los derechos de crédito ajenos genera responsabilidad y esta es una tutela aquiliana, no real. “El propietario, sin embargo, está colocado por el ordenamiento en la posición de recuperar el bien o liberarlo de interferencias incluso menores y frente a cualquier tercero con independencia del dolo o la culpa de éste”. Es decir, el titular de un derecho real goza de “protección externa” de su derecho. La propiedad no puede rebajarse a ser “meramente” un derecho. Para referirse a que un derecho pertenece a un sujeto dado es preferible hablar de titularidad. Y lo propio con los patrimonios. No hay propietarios de patrimonios. Hay titulares de patrimonios. 

¿Qué pasa con los derechos reales – prenda, hipoteca, usufructo – sobre derechos incorporales?

“La misma relación que existe entre propiedad de una cosa y usufructo de esa cosa puede verse entre titularidad de un derecho y usufructo de ese derecho, en el sentido de que el usufructuario de un derecho tendrá componentes de este derecho del mismo modo que el usufructuario de una cosa tiene elementos de la propiedad de esa cosa”… “los derechos reales sobre cosa ajena representan, sustancialmente, el primer ejemplo de derechos sobre un derechos, de derechos sobre el derecho de propiedad”. “Gracias a la atribución al titular de un derecho real – sobre cosa ajena – de elementos idénticos a los que conforman la propiedad, el titular se coloca en relación directa e inmediata con la cosa. Y lo propio con la prenda, por ejemplo, que recae sobre un usufructo”.

Para que el derecho sobre una cosa pueda tener naturaleza de derecho real – continúa Pugliese -, es necesario que recaiga sobre una cosa, es decir, sobre la propiedad de una cosa, o sobre un derecho real sobre una cosa. Por tanto, no puede hablarse con propiedad, valga la redundancia, de un usufructo de un crédito o de una prenda de un crédito. No puede construirse un derecho real sobre un derecho obligatorio. Sencillamente porque nadie puede dar más de lo que tiene y el acreedor no puede convertir a su acreedor en titular de un derecho real sobre una obligación (del deudor). Lo más que puede hacer es cederle total o parcialmente su posición, esto es, la titularidad. Aunque los efectos económicos sean semejantes. Incluso aunque la cesión total o parcial del derecho del acreedor prevalezca frente a otros acreedores del deudor cuya prestación debida es el objeto de la cesión. Un derecho real no puede “montarse” sobre un derecho de crédito. O sí, pero no puede transformar el derecho de crédito en un derecho real y, en consecuencia, tampoco ser considerado un derecho real en sí mismo: “si el derecho base es un crédito, el primer derecho… no podrá incluir más que elementos modelados de acuerdo con los de un crédito y, por tanto, esencialmente, una o varias pretensiones hacia el deudor con los correspondientes poderes de ir a juicio contra él”.

Lo que sí puede hacer la constitución de un “derecho real” sobre un derecho de crédito es poner directamente en contacto al titular del derecho real con el crédito. El usufructuario de un crédito, pone por ejemplo Pugliese, puede reclamar los intereses directamente al deudor, “sin la intermediación del acreedor” pero no tiene una pretensión erga omnes sobre los intereses. Sólo frente al deudor. Esto es, sin embargo, importante. Cuando un acreedor constituye un usufructo sobre un crédito que ostenta frente a un deudor, está construyendo con el usufructuario una relación jurídica en la que, inter partes, se pretende colocar a “propietario” y “usufructuario” en la posición que estarían si, en lugar de ser un crédito, fuera una cosa el objeto de usufructo. Y esta inmediatez, es decir, la posibilidad del usufructuario de reclamar directamente al deudor (piénsese en la legitimación del usufructuario de unas acciones para reclamar de la sociedad anónima el pago del dividendo sin la intermediación del nudo propietario de las acciones) es lo más notable de estos derechos reales sobre derechos de crédito. Dice Pugliesi que “el usufructo de un crédito, aunque no incluye las facultades de uso y disfrute ni pretensiones frente a terceros, tiene características reales…” porque si en vez de usufructuario se tratase simplemente de un acreedor del acreedor (como la subparticipación), para obtener aquello a lo que tiene derecho (la entrega de los dividendos en el caso de las acciones, o el pago de los intereses en el caso de un préstamo)tendría que dirigirse contra el acreedor ya que el deudor podría negarse a pagar a quien no es su acreedor. Sin embargo, al darle la “forma” de derecho real – usufructo – el “usufructuario” del derecho de crédito se legitima directamente frente al deudor. De ahí que sea posible extender algunas de las reglas sobre el derecho real de usufructo de cosas al usufructo de créditos (salva rerum substantia, duración y límites…). 

En realidad, y como bien refleja el título del capítulo del Código civil sobre “la cesión de créditos y demás derechos incorporales” lo que ocurre cuando se constituye un “derecho real” sobre un derecho de crédito es que el acreedor cede su posición como acreedor con más o menos efectos. Por tanto, la categoría jurídica correspondiente no es la de constitución de derechos reales sobre derechos de crédito, sino la de cesión más o menos limitada de la titularidad de un crédito. Una vez que se acepta la cedibilidad de los derechos de crédito como regla general y se asegura que ésta no empeora la posición del deudor, el “acceso” inmediato del cesionario al deudor cedido y no a través del acreedor cedente, se explica con toda naturalidad.

Cuando uno piensa en bienes incorporales, piensa en créditos. También en marcas o patentes o derechos de propiedad intelectual. En Derecho Romano los conjuntos de cosas no se consideraban bienes incorporales. Sin embargo, nos cuenta Pugliese, así se consideraron por la doctrina alemana y francesa del siglo XIX con la justificación de que el conjunto de cosas – animadas o inanimadas –  no se puede ver ni tocar. Los que “se pueden ver o tocar” son los elementos singulares que forman el conjunto. Se pueden ver y tocar los libros de una biblioteca. No la biblioteca. “La unidad no se percibe por los sentidos, sino como consecuencia de una operación intelectual” mediada – o no – por el Derecho. Si los bienes son homogéneos, – el rebaño, corpora ex distantibus – es probable que la mediación jurídica no sea necesaria. Si los bienes son heterogéneos – las universitates – entonces la mediación del Derecho es imprescindible para tratar a todos los elementos como si fueran un bien único. Pugliese dice que hay una conexión entre esta concepción y el concepto de res incorporales de Gayo inclusivo de los derechos. Y aquí viene lo más interesante:

“Mientras que sobre los derechos (créditos) no es concebible una auténtica propiedad, sólo se puede ser titular, sobre los conjuntos de cosas se puede ostentar un derecho pleno y exclusivo que, aunque no debería… calificarse de propiedad, sería análogo a esta”… “ningún conjunto de cosas corporales separadas físicamente las unas de las otras puede ser tratado por el Derecho siempre y a todos los efectos sub specie universitatis, es decir, como una entidad unitaria”

pero sí a muchos efectos aunque a otros “el conjunto aparezca como una pluralidad de cosas distintas”. Y añade Pugliese que esta concepción está extendida en la doctrina italiana o francesa pero que en Alemania “se tiende a negar que un conjunto de cosas corporales constituyan en ningún caso una entidad unitaria para el Derecho”

“el único conjunto que en todos los sistemas de derecho continental se trata de forma unitaria, aunque haya una conservación acentuada de la individualidad de sus elementos, es la llamada universitas iuris o iurium, conjunto de derechos o de derechos y obligaciones que se denomina patrimonio y que incluye todos los elementos jurídicos pertenecientes a un sujeto o también destinados a un fin”.

El patrimonio sería así el bien incorporal por excelencia. Un bien incorporal compuesto, en parte, de bienes corporales pero en parte también, bienes incorporales. Y añade (p 1165): “esta universitas puede ser considerada como objeto autónomo de derechos” como se pueden ostentar derechos sobre derechos. El titular de un patrimonio no ostenta un derecho de propiedad sobre el patrimonio. “Del patrimonio, como de los derechos de crédito, se puede ser titular” no propietario.

Pugliese descarta la utilidad de las definiciones de la empresa en forma de variantes de “universitates”. No hay forma de calificar como un “conjunto unitario” una composición de elementos tan variados como los que forman una empresa. Y concluye que es mejor asimilar la empresa al concepto de patrimonio (universitas iuris o iurium) destinado a un fin y dotado de la correspondiente organización (que proporciona el sujeto, esto es, el empresario). Añade que sobre la universitas de cosas puede concebirse una auténtica propiedad o un derecho pleno y exclusivo análogo, “sobre la universalidad de derechos o de relaciones jurídicas, no es posible”. De la empresa, el empresario puede ser titular, pero no propietario. La empresa es un patrimonio especial. Y podrá tener el usufructo en la misma medida en que se puede concebir el usufructo de un derecho. Su naturaleza es incorporal.

Cuando el titular del patrimonio empresarial no es un individuo, entonces ha de ser de titularidad de una sociedad – aquí Pugliese no afina – que “aunque no tenga personalidad jurídica, tiene un patrimonio que goza de suficiente autonomía”. La autonomía es “perfecta” (incomunicación patrimonial con el patrimonio de los socios en ambos sentidos) si se trata de una sociedad anónima. Y tampoco afina cuando considera que es posible la separación patrimonial sin personificación del patrimonio, mediante la “identificación de la empresa”, no con el patrimonio del individuo-empresario o la sociedad-empresaria, sino con una parte de dicho patrimonio como “patrimonio-separado”. Afirma que hay normas en el Derecho italiano que permiten distinguir y transferir bienes y derechos – créditos – entre esos distintos patrimonios de un mismo titular, pero los artículos del Codice civile que cita son los genéricos sobre la sociedad.

Giovanni Pugliese, Dalle <<res incorporales>> del diritto romano ai beni immateriali di alcuni sistemi giuridici odierni, Riv. trim. dir. proc. civ., 1982, p 1137-1198

Mas hipertrofia hipotecarista en la calificación del Registro mercantil

Por el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura en la cual los dos únicos socios de la sociedad «Kit Cash, S.L.», previa acreditación de la titularidad de sus participaciones sociales mediante exhibición de copias de las correspondientes escrituras de adquisición de aquellas, y juicio notarial de capacidad, dan a dicho acto el carácter de junta general universal y por unanimidad adoptan el acuerdo de reducir el capital social con restitución de aportaciones. A dicha junta no asistió la administradora única.

El registrador suspende la inscripción porque, a su juicio, es necesario que dicho acuerdo se eleve a público por quien tiene facultades para ello –la administradora única–, pues los socios, a excepción del socio único, carecen de tal facultad conforme a los artículos 107 y 108 del Reglamento del Registro Mercantil.

Con unos hechos semejantes, cualquier funcionario sensato situado al frente de un registro de actos y contratos de personas jurídicas como es el Registro Mercantil habría procedido a la inscripción de la reducción de capital. Habría aplicado analógicamente la doctrina de los tribunales acerca de la facultad del socio único para elevar a público y certificar los acuerdos y punto final.

La Dirección General, a cuyo frente está ahora un notario pero no se nota en absoluto, opina de forma diferente y cree que para inscribir un contrato no basta con que conste la voluntad unánime de los contratantes. Es obvio que los dos socios podrían haber destituido a la administradora única, haberse designado a sí mismos como administradores y, en tal condición haber procedido a elevar a público los acuerdos. ¡Un momento! Que si hubieran hecho eso, a lo mejor les habrían aducido el art. 111 del Reglamento del Registro Mercantil.

La DGRN y el Registro Mercantil siguen poniendo arena en las tuercas del tráfico jurídico-mercantil sin beneficiar a nadie. Lástima. 

Es la RDGRN de 21 de noviembre de 2019

El derecho de separación puede ejercitarse durante la junta en la que se acuerda reservar los beneficios. No hay que esperar a que ésta termine. La revocación del acuerdo en junta posterior no afecta al derecho de separación

 Barroca. MARISKA KARTO

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de julio de 2019 - ECLI: ES:APV:2019:3766

El plazo para el ejercicio del derecho de separación es un hecho controvertido. La parte demandada considera ejercitado de forma extemporánea el derecho de separación porque el art. 348 bis LSC concede un mes desdela fecha de celebración de la junta general y los actores lo ejercitaron durante la junta y no al acabar. El juez a quo considera que la razón del plazo radica en su límite máximo y no en el momento inicial; por ello no se vulnera por ejercitar su derecho durante la junta en la que se decide en contra del reparto de dividendos o después de su finalización, siempre que sea en el plazo de un mes desde su terminación. No se perjudica ningún interés por su ejercicio durante la junta y no tras su finalización. Por ello concluye que fue correctamente ejercitado y que en ese momento el Presidente de la Junta no adoptó ninguna decisión en contra de su ejercicio. Cita la SAP Santa Cruz de Tenerife de 2 de diciembre de 2015.El administrador único -socio mayoritario- convocó nueva Junta Extraordinaria el 3 de julio de 2017, para su celebración el 20 de julio, para dejar sin efecto el acuerdo del punto tercero de la junta de 22 de junio de 2017 sobre el no reparto de dividendos. Considera el juez a quo que la convocatoria es posterior al ejercicio del derecho de separación, que sucedió en la junta de 22 de junio de 2017, aunque lo ratificaron el 10 de julio de 2017 por burofax

Compárese con la SAP Vizcaya 18-XII-2018

Aumento de capital por compensación de créditos: los administradores cumplen con presentar el informe que al que se refiere el art. 301.2 LSC

@thefromthetree

En el pleito se discute, entre otras cosas, si la junta ha de celebrarse en el domicilio social o puede hacerse en cualquier lugar dentro del municipio (art. 175.2 LSC). La Audiencia de Pontevedra, en sentencia de 10 de julio de 2019 ECLI: ES:APPO:2019:1579 responde afirmativamente. A continuación aborda la cuestión de si un aumento de capital por compensación de créditos puede impugnarse alegando que, en realidad, tales créditos no existen o han sido inflados por los mayoritarios para diluir al minoritario. La Audiencia dice que eso ha de hacerse vía impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas o vía acción social de responsabilidad. No obstante, deja caer que la cuestión podría tratarse en la impugnación del aumento de capital si se alega abuso de derecho, lo que parece más correcto ya que no se vería por qué ha de remitirse al socio minoritario a otro pleito.

los administradores solidarios cumplieron con la obligación establecida en el art. 301 apartados 2 y 4 LSC , en el sentido de elaborar un informe sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales o de acciones que hayan de crearse o emitirse y la cuantía del aumento, haciendo constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social; informe que se entregó al demandante con 16 días de antelación a la celebración de la junta general.21.- Podrá discutirse si la contabilidad social refleja la imagen fiel de la situación económica de la sociedad o si la actuación de los administradores solidarios cumple los deberes de diligencia y lealtad establecidos en los arts. 225 y ss. LSC . Mas tales cuestiones resultan ajenas al objeto del pleito y deberán plantearse a través de la impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales o del ejercicio de la acción social de responsabilidad, no siendo adecuado el cauce de impugnación del acuerdo de aumento de capital, máxime cuando no se alega y demuestra, ni siquiera indiciariamente, un hipotético abuso de derecho en perjuicio del socio minoritario o un error en el informe que genere dudas sobre su idoneidad a los efectos de justificar el aumento de capital.

De hecho, no se ha propuesto prueba pericial contable que pudiera acreditar o apuntar tales circunstancias.

Por otra parte, el acta notarial también evidencia que el socio D. Genaro , a través de su representante,renunció a participar en el aumento de capital, pues no otra cosa se deduce de la expresión " rechaza el derecho ofrecido de adquisición en el aumento de capital proyectado y manifiesta que dicha ampliación, no solucionará el problema de liquidez y dificultades económicas de la empresa, entendiendo que existen otras vías que no supongan el aumento de capital ". Obsérvese que, a mayor abundamiento, el representante del socio nada dijo cuanto acto seguido se expresa en el acta que se emiten 3228 nuevas participaciones sociales, de las que Dña.Remedios suscribe 3005 y D. Melchor las restantes 223 -lo que implicaba que D. Genaro no suscribía ninguna participación-, sin que tampoco se formulara discrepancia alguna con posterioridad cuando tuvo copia del acta de presencia.

Disolución por paralización de los órganos sociales

Walter Gropius Office

Es un Auto de 16 de mayo de 2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona.ECLI: ES:APB:2019:5653A

Es el caso de división del capital en dos bloques al cincuenta por ciento cada uno. Lo único especial es que se propuso un aumento de capital que no pudo adoptarse y el “no aumento” se impugnó. La sociedad pretende que ese pleito genera prejudicialidad sobre el interpuesto por el 50 % que quiere la disolución.

Efectivamente, cabe coincidir con el magistrado de instancia en que se trata de una situación prolongada, y que no se presenta indicios de ser superada, dada la paritaria distribución del capital, sin que pueda apreciarse una situación de prejudicialidad civil por el hecho de que se haya promovido una acción de impugnación de acuerdos sociales (proc. 996/2017) ante el Juzgado de procedencia sobre el no acuerdo de ampliación de capital, que de ser estimado supondría un nuevo reparto del capital y desharía la situación de bloqueo.

No existe tal prejudicialidad sino la posibilidad de que se produzca en hecho nuevo, en caso de estimarse la demanda,que debería valorarse en su caso pero no en este momento procesal en la medida, además, en que no siempre la ampliación supone una nueva proporción de los socios en la participación del capital social.

Se alega también que la pretensión de disolver la sociedad se hace en fraude de ley en perjuicio de los restantes socios y para perjudicar a la familia Eloy Irene . Resulta intrascendente esta cuestión, de carácter subjetivo,cuando la situación societaria y el bloqueo al que nos hemos referido se encuentra perfectamente acreditado, por las razones que sean, pero que en todo caso hace inviable el normal funcionamiento de la sociedad.

Tampoco debemos atribuir relevancia alguna a las diferentes aportaciones y ayudas financieras que cada uno de los grupo de socios viene realizando a la sociedad, dadas las dificultades por las que la misma pasa. Nada impide que aunque la sociedad siga manteniendo su actividad ordinaria, no pueda apreciarse la paralización de órganos sociales, como tampoco lo es igualmente el hecho de que sea una sociedad financieramente saneada,con una importante cantidad acumulada en las reservas contabilizadas, hechos que no diluyen ni suprimen las diferencias entre los socios y las perniciosas consecuencias que tienen para la actividad y correcto funcionamiento de la sociedad ( STS de 15 de junio 2010, ROJ: STS 3269/2010 - ECLI: ES: TS: 2010: 3269

¿Por qué dice la doctrina alemana que no procede la impugnación de los acuerdos sociales que dan derecho de separación?

Introducción

En una entrada anterior con este mismo título - que he borrado para no inducir a error - me preguntaba por qué dice la doctrina alemana que los acuerdos sociales que den un derecho de separación al socio disconforme no pueden impugnarse. Tal afirmación la había sacado de algún trabajo alemán pero no apunté la cita. En la entrada decía que

Es razonable. Si el socio puede separarse, eso significa que la mayoría no puede imponerle el acuerdo (art. 159.2 LSC) y, a la inversa, el socio minoritario no debería poder impedir que la mayoría adopte el acuerdo que considere conveniente. Piénsese en un acuerdo de modificación sustancial del objeto social o de traslado al extranjero de la sede social o en una modificación estructural”.

Luego, para tratar de explicar esta “razonable” conclusión, recurría a un razonamiento que – se me hizo ver – era tautológico:

En realidad… falta… especificar que si el acuerdo social ha sido adoptado válidamente, el "remedio" del derecho de separación es el único remedio a disposición del socio. Pero, naturalmente, si el acuerdo social que activa el derecho de separación es impugnable, el hecho de que si hubiera sido válidamente adoptado habría dado al socio un derecho de separación no impide su impugnación.

Creo que la respuesta correcta es otra y, de hecho, ya la había expuesto en otro lugar. Pero ahora lo voy a hacer recurriendo a Flume (Die Juristische Person, pp 210-217) y su exposición sobre el derecho de voto en las personas jurídicas corporativas

El derecho de voto

lo explica Flume como el instrumento de la autonomía privada para que el miembro de una persona jurídica participe en la formación de la voluntad de ésta, de forma que el miembro, al votar, “persigue los intereses de la persona jurídica desde la perspectiva de su propio interés” lo que hace ilegítimo el voto dirigido a la obtención de una ventaja particular a costa del patrimonio social:

"la decisión mayoritaria, basada en las decisiones autónomas de los miembros, es realmente ejercicio de la autonomía de la persona jurídica, es decir, debe dirigirse a avanzar los intereses de la persona jurídica".

En relación con la formación de la voluntad de una asociación por mayoría (recuérdese que en una asociación, la regla es un hombre-un voto, esto es, la mayoría se forma por cabezas), dice Flume que la regla de la mayoría sólo se legitima cuando ningún miembro puede ejercer “una influencia dominante” en la corporación sobre la base de su voto. Sólo en ese caso puede decirse que maior pars, melior pars en la determinación de lo que es preferible para la corporación, es decir, que hay una “garantía de justicia” (Richtigkeitsgewähr) del contenido del acuerdo en el sentido de conformidad con el interés social. La razón es que, dada la naturaleza del interés social y que su concreción queda en manos de la mayoría, lo necesario es que éste se componga correctamente y eso requiere que la mayoría de los votos recoja la voluntad de la mayoría de los miembros.

En las sociedades de capital, lógicamente, esa garantía de justicia del contenido del acuerdo social no se da porque la mayoría se forma en proporción a la participación en el capital y no por cabezas, por lo que el riesgo de expropiación de la minoría o del patrimonio social por parte del socio mayoritario está siempre presente. Y lo está porque los efectos económicos son evidentes, efectos que no están presentes en las asociaciones.

Flume considera – correctamente - que el socio ha de ejercer el derecho de voto siempre “persiguiendo el interés social”, eso sí, la decisión del mayoritario es una “decisión autónoma (el socio goza de discrecionalidad). Esto significa que el socio no tiene un deber fiduciario pero significa también que cuando ejercita su voto no puede usarlo para avanzar un interés particular. Ha de hacerlo para avanzar el interés social.

La persecución de una ventaja o interés particular está prohibida porque “infringe el principio de igualdad de trato, que tiene un significado fundamental para todas las relaciones comunitarias y, por tanto, también para las corporativas”. Un acuerdo impugnable porque otorga una ventaja particular al socio mayoritario debe anularse porque “constituye un reparto encubierto e inadmisible de beneficios sociales”. Inadmisible por lo desigual, naturalmente y, frente a ese acuerdo, el remedio que procede es el de su remoción – y restitución de las prestaciones en el caso de que se hubiera ejecutado – y esa desigualdad se mantiene aunque el acuerdo no sea perjudicial para el interés social si es perjudicial para la minoría.

Aquí viene la explicación de por qué hay determinados acuerdos sociales que, por su contenido, no son impugnables por la minoría porque ésta considere que son contrarios al interés social o que el socio mayoritario ha perseguido una ventaja o beneficio particular.

Se trata de acuerdos en los que el derecho de voto no se ejerce por la mayoría para completar el contrato social, sino para terminar con él directa o indirectamente (extinguiendo, tras la liquidación, la persona jurídica).  En esos acuerdos, dice Flume

“la mayoría no actúa como órgano de la persona jurídica en asuntos de la persona jurídica”

Son tales la disolución, la fusión, el squeeze out, o la incorporación de una sociedad independiente a un grupo mediante la celebración de un contrato de dominación en el caso de las sociedades anónimas (en las limitadas se requiere unanimidad en la sociedad dominada)

En común tienen todos estos casos que el socio minoritario puede separarse de la sociedad.

El mayoritario no decide sobre una cuestión societaria, esto es, de ejecución del contrato de sociedad en sentido amplio. Decide terminar con la persona jurídica y esa decisión no está vinculada por el interés social, sencillamente porque la persona jurídica no tiene un interés en seguir existiendo de forma independiente. De ahí que se diga que la mayoría no tiene que justificar por qué adopta esa decisión y que estas decisiones llevan su justificación en sí mismas (“trägt seine Rechtfertigung in sich”). De modo que esas decisiones deben asegurar al minoritario la desvinculación y el pago de su cuota de liquidación. De ahí que no sea correcto decir que la doctrina alemana sostiene que no se pueden impugnar los acuerdos sociales que llevan consigo un derecho de separación. En realidad, lo que sucede es que las decisiones sobre la continuidad – terminación o extinción – de la personalidad jurídica independiente no son acuerdos sociales impugnables por contrarios al interés social. El socio minoritario tiene una acción, en tales casos, para asegurarse el pago de su cuota de liquidación, no para que un juez revise la decisión mayoritaria desde la perspectiva del interés social porque, como he explicado en otro lugar, la impugnación de un acuerdo social por contrario al interés social es una acción de incumplimiento del contrato de sociedad por la mayoría y terminar el contrato social no puede considerarse como un incumplimiento del mismo.

Como se me hace notar por un colega, la construcción de Flume es correcta pero no resuelve en toda su extensión la cuestión que yo planteaba en la entrada ya borrada 

¿debemos negar el derecho a impugnar los acuerdos sociales que, aunque no suponen la extinción de la persona jurídica independiente, generan un derecho de separación a favor del socio discrepante?

Parece que hay doctrina que responde afirmativamente. Así, en un caso de un traslado del domicilio al extranjero con derecho de separación, hay quien sostiene que no podría alegarse abuso de la mayoría para impugnar el acuerdo de traslado. El razonamiento analógico con la disolución funcionaría así:

“Si la mayoría puede disolver ad nutum (esto es, sin necesidad de justificar por qué lo hace), porque el minoritario recibe su cuota de liquidación, entonces el mayoritario puede adoptar cualquier otra decisión sin necesidad de justificación siempre que garantice – como lo hace el derecho de separación – que el minoritario recibe su cuota de liquidación”.

A este razonamiento se pueden oponer dos objeciones.

La primera es que la liquidación subsiguiente al ejercicio de un derecho de separación no es “real”. Es virtual. No se procede a liquidar el patrimonio social, a pagar las deudas y cobrar los créditos y a convertir en dinero ese patrimonio. Se hace un cálculo del “valor razonable” por parte de un experto conforme a la lex artis de las finanzas. Dicho cálculo, sin embargo, no equivale a una liquidación real del patrimonio social como sabe cualquiera que haya intervenido en cualquier procedimiento de valoración de una empresa. Las diferencias entre informes de valoración pueden ser enormes. De ahí también que no se reconozca a los socios colectivos un derecho de separación sobre la base del art. 224 /225C de c: si un socio colectivo quiere terminar su relación con los otros socios y recibir su parte en el patrimonio social, ha de proceder a la disolución (denuncia unilateral) y a la liquidación de dicho patrimonio. No puede imponer a los demás la continuidad en la sociedad y que le paguen en dinero su cuota de liquidación ejerciendo un inexistente derecho de separación.

La segunda es que el razonamiento incurre en un error lógico. La mayoría puede acordar disolver ad nutum la sociedad por una razón que nada tiene que ver con que el socio minoritario reciba su cuota de liquidación. Que el socio minoritario reciba su cuota de liquidación es una consecuencia de la terminación de la sociedad y de la liquidación del patrimonio social no la causa que legitima el acuerdo. El derecho de separación es, precisamente, un imposible lógico en relación con el acuerdo de disolución, puesto que si la sociedad se disuelve, el patrimonio se ha de liquidar y todos los socios reciben su cuota de liquidación.

Por qué el mayoritario puede disolver ad nutum la sociedad

se explica como una extensión de las reglas sobre la terminación del contrato de sociedad de personas a las sociedades corporativas. Si el socio tiene derecho de denuncia unilateral ad nutum cuando la sociedad tiene duración indeterminada (arts. 1705-1707 CC, 224 C de c), en las corporaciones como la sociedad anónima o limitada, tal facultad se atribuye a la mayoría porque en las corporaciones las modificaciones del contrato social se realizan por mayoría.

A partir de ahí, ha sido la decisión del legislador la de extender el derecho de separación del socio discrepante a otros acuerdos sociales como un “sucedáneo” del derecho de denuncia unilateral pero, esta vez, a favor de la minoría. Solo que no es un derecho de denuncia ad nutum, como lo es el de la mayoría, sino un derecho de denuncia “por justa causa” o “justo motivo”: la adopción por la sociedad del acuerdo social que, como la  modificación sustancial del objeto social; el traslado del domicilio social al extranjero o la sequía de dividendos, dan derecho de separación.

Si es así, no se sigue que los acuerdos sociales distintos de la disolución y semejantes dejen de ser impugnables porque el legislador haya reconocido al socio discrepante un derecho de separación. No se ve por qué habría de privarse al socio minoritario de una acción de remoción cuando el acuerdo adoptado por la mayoría constituye, como mucho, una modificación estatutaria y supone un incumplimiento del contrato de sociedad por su parte porque lo ha adoptado, no en interés de la sociedad, sino persiguiendo una ventaja particular.

En definitiva, el interés del socio minoritario a que no se modifique el contrato social (traslado del domicilio social al extranjero, sustitución del objeto social) o a que no se “ejecute” el contrato social en la forma pretendida por el mayoritario (reserva de los beneficios y no reparto de dividendos) está protegido con una acción de remoción – que se elimine el acuerdo “incumplidor” – y con una acción de “resolución” del contrato. La compatibilidad entre ambas – y los límites a la compatibilidad – se aprecian si comparamos con un contrato de compraventa. El comprador que no ha recibido la cosa o la ha recibido en mal estado, puede exigir el cumplimiento o puede resolver. Pero que tenga derecho a resolver no puede significar que no tiene derecho a exigir el cumplimiento. Eso sí, si opta por la resolución, decaerá su interés en exigir el cumplimiento. Del mismo modo, el socio minoritario puede optar por impugnar el acuerdo – si puede demostrar que el mayoritario perseguía una ventaja particular – o puede ejercer el derecho de separación – si pretende “denunciar” el contrato de sociedad con efectos sólo respecto de él.

Dejo para otra ocasión la cuestión de delimitar con más precisión qué acuerdos sociales pueden ser adoptados por la mayoría sin contemplar el interés social y, por tanto, qué acuerdos dan al socio minoritario exclusivamente el derecho a exigir una revisión de su cuota de liquidación. Al respecto, los argumentos que me parecen más convincente se encuentran en este trabajo.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Il cielo in una stanza, Gino Paoli

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Airbnb no es una empresa de servicios de alojamiento

Foto: JJBOSE

En el presente asunto, AHTOP alega esencialmente que el servicio prestado por Airbnb es parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es una prestación de alojamiento… que Airbnb no se limita a poner en contacto a dos partes a través de la plataforma electrónica epónima, sino que también ofrece servicios adicionales característicos de la actividad de intermediación en transacciones inmobiliarias.

AHTOP no tiene razón porque el servicio de intermediación que presta Airbnb

… es disociable de la transacción inmobiliaria propiamente dicha en la medida en que no solo tiene por objeto la realización inmediata de una prestación de alojamiento, sino, más bien, sobre la base de una lista estructurada de los alojamientos disponibles en la plataforma electrónica epónima que correspondan a los criterios de las personas que buscan un alojamiento de corta duración, proporcionar un instrumento que facilite la conclusión de contratos en futuras transacciones.

Es decir, Airbnb intermedia entre demandantes de alojamiento y oferentes de alojamiento pero no presta ella misma los servicios de alojamiento aunque realice tareas auxiliares en la ejecución del contrato de alojamiento que intermedia, servicios que no solo son separables de la prestación principal del contrato de alojamiento, sino que ni siquiera son imprescindibles para

“llevar a cabo la prestación de servicios de alojamiento, ni desde el punto de vista de los arrendatarios ni del de los arrendadores que recurran a él, puesto que ambos disponen de otros muchos cauces, algunos de los cuales existen desde hace mucho tiempo, como las agencias inmobiliarias, los anuncios clasificados en papel o en formato electrónico o incluso los sitios web de alquiler de inmuebles.

Lo que se corrobora por el hecho de que Airbnb no fija los precios

A lo sumo, pone a su disposición una herramienta opcional de estimación del precio de su arrendamiento en función de los precios medios del mercado en dicha plataforma, dejando a los arrendadores la responsabilidad de fijar el precio del arrendamiento.

sin que cambie la calificación jurídica de la relación de Airbnb con arrendadores y arrendatarios porque la primera preste servicios como los de formulación de las ofertas, garantía del pago, seguros etc. Airbnb, en definitiva, no es Uber. Y la razón por la que no es Uber la he explicado aquí y aquí.

A continuación, el TJUE examina si una norma francesa (Ley Hoguet) según la cual, se reserva la actividad de intermediación inmobiliaria – incluyendo en la contratación de alojamiento a

las personas físicas o jurídicas titulares de una tarjeta profesional en la que se especifiquen las operaciones que pueden llevar a cabo, expedida, por una duración y con arreglo a las modalidades establecidas mediante Decreto del Conseil d’État (Consejo de Estado), por el Presidente de la Cámara de Comercio e Industria territorial o por el Presidente de la Cámara de Comercio e Industria del Departamento de Île-de-France. […]

Esta norma es claramente restrictiva de la libre prestación de servicios. Y, si se extiende a plataformas como Airbnb, de los servicios de la sociedad de la información. Tales restricciones son contrarias a la Directiva sobre servicios de la sociedad de la información si no se comunican a la Comisión Europea y cumplen los requisitos de adecuación, necesidad y proporcionalidad.

El TJUE concluye que Francia no puede aplicar a Airbnb la norma francesa porque siendo claramente restrictiva de la libre prestación de servicios no fue notificada por Francia a la Comisión tal como exige la Directiva

De lo expuesto anteriormente resulta que el incumplimiento por un Estado miembro de su obligación de notificación de una medida que restrinja la libre circulación de un servicio de la sociedad de la información prestado por un operador establecido en el territorio de otro Estado miembro, prevista en el artículo 3, apartado 4, letra b), segundo guion, de la Directiva 2000/31, conlleva la imposibilidad de invocar dicha medida contra los particulares (véase, por analogía, la sentencia de 30 de abril de 1996, CIA Security International, C‑194/94, EU:C:1996:172, apartado 54).

Y la nulidad de la restricción es invocable por el particular no sólo en el marco de un proceso penal o administrativo sancionador sino también en el marco, por ejemplo, de un litigio sobre competencia desleal por infracción de normas (art. 15 LCD) en el que se ejerzan acciones basadas en que el demandado está obteniendo una ventaja competitiva derivada de la infracción de una norma. En tal litigio, habrá de comprobarse si la norma infringida es contraria al Derecho Europeo y, si lo es, el demandado no podrá ser condenado por infracción de normas.

… en un litigio como el que es objeto del asunto principal, en el que, en el transcurso de un procedimiento ante un órgano jurisdiccional penal, un particular solicita a otro particular la reparación del daño resultante de la infracción perseguida en dicho procedimiento, el incumplimiento por parte del Estado miembro de la obligación de notificar esa infracción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, apartado 4, letra b), segundo guion, de la Directiva 2000/31 hace que la medida nacional que establece esa infracción no se pueda oponer al particular contra el que se sigue el procedimiento penal y permite a este invocar tal incumplimiento no solo en el ámbito de las actuaciones penales dirigidas contra él, sino también en el ámbito de la pretensión indemnizatoria formulada por el particular personado como actor civil.

Habida cuenta de la falta de notificación por parte de la República Francesa de la Ley Hoguet y del carácter acumulativo de las condiciones contempladas en el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2000/31, que se han recordado en los apartados 84 y 85 de la presente sentencia, debe considerarse que la Ley Hoguet no puede aplicarse en ningún caso a un particular que se encuentre en una situación como la de Airbnb Ireland en el litigio principal, con independencia de que dicha Ley cumpla o no las demás condiciones previstas en la referida disposición.

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2019 ECLI:EU:C:2019:1112

El pluralismo informativo como excusa para proteger a Berlusconi es contrario al Derecho Europeo

Foto: JJBose

La legislación italiana impone ciertas restricciones a las empresas que operan en el sector de los medios audiovisuales y radiofónicos, impidiéndoles tener en él posiciones dominantes, con el propósito de salvaguardar el pluralismo informativo. 

Entre esas restricciones se encuentra la prohibición de que una empresa perciba ingresos superiores al 20 % de los ingresos totales del denominado «Sistema integrado de comunicaciones» (en lo sucesivo, «SIC»). Ese porcentaje se reduce al 10 % cuando aquella empresa, simultáneamente, ostenta una cuota superior al 40 % de los ingresos totales del sector de las comunicaciones electrónicas.

El sector de las comunicaciones electrónicas incluye - en principio - cualquier empresa que se dedique a transmitir contenidos de cualquier clase por medios electrónicos, o sea, todas las empresas de telecomunicaciones. Vivendi, de acuerdo con esta normativa, no podría tener, simultáneamente, una participación significativa en el grupo Mediaset y la que ostenta en el grupo Telecom Italia, sobre todo por la estricta definición del sector de las comunicaciones electrónicas que hace la legislación italiana. 

El Abogado General dice que la normativa italiana restringe la libertad de establecimiento por tres efectos combinados de la misma

la utilización de un concepto restringido del «sector de las comunicaciones electrónicas», circunscrito a los mercados susceptibles de ser sometidos a una regulación ex ante…

(la autoridad italiana)… deja fuera del sector de las comunicaciones electrónicas mercados… de los servicios minoristas de telefonía móvil… o los… servicios de comunicaciones electrónicas vinculados a internet, o con los servicios de radiodifusión por satélite…. Con esta delimitación restringida… el peso en él de una empresa de otro Estado miembro (en este supuesto, Vivendi) que participa en el capital de un operador como TIM se acrecienta y, simultáneamente, disminuyen sus posibilidades de participar en el sector de los medios de comunicación audiovisual, dificultando de esta manera su implantación en Italia.

… el cómputo de los ingresos de las sociedades «vinculadas» (y no solo de las sociedades «controladas») para calcular las cuotas de mercado en el sector de las comunicaciones electrónicas y en el sector de los medios de comunicación.

Mientras que Vivendi, con su participación minoritaria en Telecom Italia puede ejercer una influencia decisiva sobre ésta, su 28 % en Mediaset no le sirve de nada porque Mediaset está controlada por Fininvest, la sociedad de Berlusconi con el que el enfrentamiento no puede ser mayor (v., la suspensión de la OPA de Fininvest sobre Mediaset España inducida por Vivendi), de modo que, al “imputar” a Vivendi “los ingresos de sociedades «vinculadas» (como Mediaset) sobre cuya estrategia comercial no está en condiciones de ejercer influencia, disminuiría su posibilidad de implantarse en el sector de las comunicaciones (que incluye tanto las comunicaciones electrónicas como los medios de comunicación)

… la determinación de umbrales diferenciados (el 20 % y el 10 % de los ingresos del SIC) para la adquisición de participaciones en medios de comunicación.

La libertad de establecimiento de Vivendi en Italia resulta, también, restringida al aplicarle una prohibición de obtener ingresos en el SIC más rigurosa que la marcada para los normales operadores de comunicación. 

A estos últimos, la reglamentación nacional les permite alcanzar hasta un 20 % de los ingresos del SIC. Por el contrario, a las empresas que posean más del 40 % del sector de las comunicaciones electrónicas solo se les autoriza a conseguir el 10 % de los ingresos del mismo SIC. Esta última previsión se aplica, en realidad, únicamente a TIM, controlada por Vivendi, pues solo ella tiene ingresos en el sector de las comunicaciones electrónicas superiores al 40 %. 

La fijación de un umbral máximo de ingresos para el desarrollo de la actividad empresarial en el sector de los medios de comunicación en Italia implica, de suyo, una restricción a la libertad de establecimiento en Italia de empresas de otros Estados miembros. Dicha restricción es tanto mayor cuanto que el umbral se fija, en la forma que ha quedado expuesta, de manera diferenciada y perjudica más a una empresa de otro Estado miembro que controla una sociedad italiana.

Juicio de proporcionalidad: la distinción entre comunicaciones electrónicas (transporte) y producción de contenidos (informativos) hace desproporcionado usar la participación en el primer mercado como límite a la presencia en el segundo que es el mercado donde la preservación del pluralismo informativo es un valor decisivo

Definir el sector de las comunicaciones electrónicas tan restrictivamente obliga a considerar desproporcionados los límites del 20 % y del 10 %. ¿Por qué? Porque deja de venir justificada la restricción por el objetivo sedicente de “garantizar el pluralismo en el sector” de los medios de comunicación

Para definir el perímetro del sector de las comunicaciones electrónicas, en cuanto tal, habría que atender a todos los mercados presentes en él, y no solo a los que requieren intervenciones ex ante por no disponer de un grado de competencia suficiente. 

… los mercados de las comunicaciones electrónicas debe(n) incluir todos los mercados presentes en él y, en especial, los servicios minoristas de telefonía móvil, los de otros servicios de comunicaciones electrónicas vinculados a internet, así como los de radiodifusión por satélite... 

… Es cierto que hay un vínculo entre… las comunicaciones electrónicas, los medios de comunicación audiovisual y las tecnologías de la información (pero)… Eso no significa, sin embargo, que las empresas activas en los servicios de comunicación electrónica tengan, forzosamente, una capacidad intrínseca para influir en el sector de los medios de información o comunicación audiovisual. Esas empresas controlan el transporte y la transmisión de contenidos, pero no necesariamente su producción, que implica una responsabilidad editorial. Hay que separar, pues, la regulación de la transmisión, por un lado, y la de los contenidos, por otro. 

… las directivas… establecen una clara distinción entre la producción de contenidos, que supone una responsabilidad editorial, y el transporte de los contenidos, exento de cualquier responsabilidad editorial, ya que los contenidos y su transmisión están sujetos a normativas separadas que persiguen objetivos específicos... Así pues, el control de las comunicaciones electrónicas por un operador no tiene por qué conllevar un control idéntico sobre los contenidos que circulan por sus infraestructuras, cuya responsabilidad compete al medio de comunicación que los produce y es editorialmente responsable.

Ergo, no es evidente que “la posesión de más del 40 % del mercado de las comunicaciones electrónicas” genere, per se, un “peligro para el pluralismo informativo” y los efectos de la norma

podrían reputarse desproporcionados, en cuanto impiden automáticamente que cualquier empresa, sean cuales sean sus características, con aquella cuota de mercado en el primer sector supere el 10 % de los ingresos en el segundo (es decir, en el SIC).

Desproporción que se refuerza por la equiparación entre sociedades vinculadas y sociedades controladas

… se presume la influencia considerable de una sociedad sobre otra cuando la primera puede ejercitar 1/5 de los derechos de voto de la segunda o 1/10 de esos derechos si posee acciones cotizadas en los mercados regulados. (Pero) sería desproporcionado aplicar esa presunción, como si fuera indestructible, para asimilar la situación de una «sociedad controlada» con la de una «sociedad vinculada», a fin de aplicar la restricción a la libertad de establecimiento objeto de análisis, cuando se pueda asegurar, como parece ocurrir en este asunto, que la sociedad (Vivendi) con una cuota de derechos de voto en otra (Mediaset) superior a aquellas cifras no está, de facto, en condiciones de ejercer una influencia considerable en esta última.

Son las Conclusiones del Abogado General publicadas del 18 de diciembre de 2019 en el Asunto C‑719/18 Vivendi SA contra Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, con intervención de Mediaset SpA

El Tribunal de Justicia, por sentencia de 3 de septiembre de 2020 ha asumido la interpretación del Abogado General. 

Falsas falsas juntas universales

Foto: @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de julio de 2019,  ECLI: ES:APM:2019:6738. Recoge, a mi juicio, la mejor doctrina sobre los casos en los que el incumplimiento de los requisitos para la celebración de una junta universal puede considerarse una infracción de orden público – nulidad de pleno derecho – y, por tanto, considerar que la acción para su impugnación no caduca. Cuando, por tratarse de una sociedad de pocos socios involucrados en la empresa social, las juntas no se celebran formalmente – no hay reunión – sino que se comunican informalmente los asuntos a tratar y los acuerdos se adoptan por consenso formalizándose por escrito, la alegación de la infracción de los requisitos formales, incluso la alegación de que las reuniones nunca tuvieron lugar no pueden prosperar y, por supuesto, no puede considerarse como un defecto que convierta los acuerdos así adoptados en contrarios al orden público. A tal efecto, es importante atender al contenido de tales acuerdos. Es razonable, en este sentido, celebrar informalmente las juntas ordinarias pero no lo sería una que tuviera un contenido que afectase intensamente a la posición de los socios.

La pretensión del demandante no ha prosperado en la primera instancia porque el juez consideró que la acción de impugnación estaba caducada, ya que había mediado inacción en el plazo legal por parte del actor, cuando el resultado de esas juntas, que lo fueron de aprobación de las cuentas de los ejercicios precedentes, fue hecho constar en el Registro Mercantil, a través del depósito contable que es de público acceso, y la dinámica de su aprobación en juntas universales cuadraba con una actividad de carácter habitual en una entidad familiar de las características de FRANAVA RENTA SRL

El recurrente necesitaría que el tribunal estimase que se habría producido en este caso una infracción del orden público, pues era ese el único modo de poder estimar viva su acción para impugnar, dado el considerable espacio temporal transcurrido entre los acuerdos que trata de rebatir y el momento en el que finalmente presentó su demanda.

Sin embargo, el alcance del orden público debe ser aprehendido en sentido restrictivo ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 841/2007, de 19 de julio y 902/2005, de 28 de noviembre ), pues entraña una excepción a la regla general en materia de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales. 

No basta, por lo tanto, con que se produzca la infracción de una norma imperativa (lo que no sería suficiente para soslayar la regla de la caducidad) para que el acuerdo pueda ser considerado contrario al orden público, sino que hace falta un plus, es decir, que resulte inasumible que pueda consolidarse desde el punto de vista de los principios más esenciales que informan el ordenamiento jurídico español. 

Podemos señalar, a modo de ejemplo, entre los acuerdos que resultarían contrarios al orden público, aquellos que por su causa (motivo al que responden y fin que persiguen), su contenido (a la vista de su tenor literal y alcance) o incluso por las circunstancias de su adopción, entrañasen o sirviesen de instrumento a actuaciones delictivas, simulatorias, fraudulentas o vulneradoras de los derechos fundamentales de las personas … crear la apariencia de una junta universal con el propósito de adoptar acuerdos eludiendo de ese modo la intervención de aquellos socios que desconocían su existencia... 

Ahora bien, merece un tratamiento distinto el caso en el que, aun habiendo cometido un defecto formal en la junta (como el considerarla universal, pese a no cumplir de modo estricto con todas las exigencias legales), hubiera estado mediando una voluntad concorde de los socios en el informal modo de celebración de esa clase de evento social, por ejemplo, aprovechando reuniones familiares, conformándose con que unos representen a otros sin sujetarse a especial formalidad o incluso prescindiendo del hecho material de la celebración del acto físico de la reunión, sirviéndose de conversaciones telefónicas o de las encomiendas recibidas al efecto, de modo que los que llevasen la gestión se limitasen a redactar un acta que luego firmasen los demás socios o incluso, prescindiendo de formalizar ésta, se contentasen con extender una mera certificación sobre el contenido de lo aprobado. 

… Si un socio decide romper el estatus quo que se ha mantenido sobre una determinada dinámica de funcionamiento social invocando defectos formales, está en su derecho de hacerlo (porque ya no quiera consentir lo que hasta entonces admitía), pero siempre que reaccione en plazo e impugne dentro del tiempo que proceda. Lo que no resulta admisible es que habiendo tomado parte en una dinámica consentida de aprobación de acuerdos sociales con defectos de forma pretenda revivir el plazo para impugnarlos, una vez que ya ha expirado, invocando como pretexto para ello la infracción del orden público por motivos formales, que no de fondo (pues en este último caso la respuesta podría ser distinta según cual fuera la índole de lo aprobado). 

Porque permitir que se consolide un acuerdo social por no impugnarlo adecuadamente en tiempo y forma produce un efecto equivalente al de la renuncia a impugnar, pues se consolidan los efectos de aquél y el socio queda obligado a pasar por él. Hay que tener presente que si el socio que es conocedor de la dinámica de aprobación del acuerdo social prescinde de impugnarlo está permitiendo que adquiera firmeza. 

El no ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos sociales en tiempo oportuno (marcado antes por el artículo 116 del TRLSA - por remisión del artículo 56 de la LSRL - y luego en el artículo 205 del TRLSC) conlleva que la eventual causa de nulidad habrá quedado convalidada. 

En el caso del demandante D. Juan Miguel se dan las circunstancias de excepción que hemos descrito en el fundamento precedente. Ha pretendido impugnar, planteando su pretensión a mediados de 2015, lo acordado en las sucesivas juntas generales de varios ejercicios precedentes, distantes todas ellas en más de un año a la adopción de su iniciativa (datan del 30 de junio de las anualidades 2009, 2010, 2011, 2012 y 2103), afirmando que se trató de eventos sociales simulados. 

Sin embargo, ha quedado demostrado en el transcurso de este procedimiento que en el seno de la entidad FRANAVA RENTA SRL estaba consolidada una dinámica de actuación consistente en que los socios miembros de la familia Juan Miguel , a la que pertenece el actor, veían actuando de consuno en las juntas generales a través de D. Jose Pablo… Es más, D. Juan Miguel era una persona que estaba al tanto de la marcha de la sociedad, pues disponía de llave del despacho de la sede social, se reunía allí con sus hermanos, también socios de la entidad, impartía instrucciones al personal y además recibió en su momento copia de las cuentas anuales, que constituyeron el objeto de las mencionadas juntas, e incluso tomó parte, físicamente, en reuniones celebradas a propósito de las mismas. 

…  En definitiva, alcanzamos la convicción de que el demandante, D. Juan Miguel , ha evidenciado, durante años, su aquiescencia con la celebración de manera informal de las juntas, cuando no ha sido incluso connivente con ello, por lo que no puede pretender que, una vez expirados los plazos para impugnar los acuerdos que a ellas se atribuyen (los de aprobación de cuentas de los ejercicios procedentes), se considere que tiene derecho a quebrar la seguridad jurídica y resucitar un derecho a impugnar que ya está sobradamente caducado.

El dividendo de las acciones sin voto no requiere de un acuerdo de aplicación del resultado que lo atribuya y sobre el reparto de competencias entre la junta y el consejo en relación con la retribución de los administradores

"... el dividendo especial y preferente de las acciones sin voto no se somete al mismo régimen legal que el dividendo ordinario… depende de la existencia de un determinado resultado económico en el ejercicio social… (pero)… no se supedita… a la existencia de un acuerdo previo adoptado en Junta, sobre la aplicación del resultado del ejercicio a pago de dividendos, como ocurre con el dividendo ordinario de las otras clases de acciones. 

Una vez cubierto sistemáticamente aquel pago al dividendo mínimo, estatutariamente fijado, los titulares de las acciones sin voto se alinean con los demás socios respecto del reparto de dividendos ordinarios, para el caso de que se acordase éste, art. 99.1 TRLSC. Solo esta segunda parte del derecho al dividendo se identifica con el régimen legal del dividendo ordinario, y se somete por tanto, al previo acuerdo sobre su reparto, 

… Es decir, en la previsión del art. 99.1 TRLSC son reconocibles dos vertientes del derecho al dividendo a favor de participaciones o acciones sin derecho de voto, una mínima anual, obligatoria para la sociedad y no sometida a la necesidad de un acuerdo de aplicación del resultado en tal sentido, art. 99.2 TRLSC, sino exclusivamente a la existencia de beneficios partibles en ese ejercicio o en los cinco años sucesivos; y una segunda vertiente, bajo el régimen del dividendo ordinario, donde su trato se equipara al pago de ese dividendo previsto para las demás clase de acciones o participaciones sociales.

Luego, la sentencia se ocupa de la retribución de los administradores. Los estatutos preveían que la junta aprobase la suma total y que ésta se distribuyera por el consejo y, además, que los consejeros “dominicales” no cobraran pero sí lo hicieran los independientes y los “profesionales”, o sea, los ejecutivos.

" el cargo de Administrador, cuando su ejercicio tenga carácter profesional e independiente, será retribuido mediante una asignación fija. El monto total máximo de dicha cantidad fija se establece en 100.000euros anuales para todo el Consejo de Administración. Dicha cantidad, u otra inferiorque pueda fijar la Junta general, se distribuirá entre los consejeros con perfil profesional e independiente por acuerdo del propio Consejo " [f. 275, vuelto, tomo I de los autos].

La Audiencia – que decide según la versión del art. 217 LSC previa a 2014 – considera que el acuerdo de la junta ha de recoger

de forma directa, en el texto del acuerdo, o indirecta, en la deliberación previa a la adopción del acuerdo como elemento tenido en cuenta para esa decisión, el número o identificación de los consejeros independientes que vayan a ser retribuidos en el periodo correspondiente. Solo bajo dicha condición cobra verdadero sentido el control otorgado a la Junta sobre la remuneración a otorgar, conforme al artículo 13 de los Estatutos. Lo contrario supondría una dilución absoluta del control de la Junta sobre dicho extremo, desiderátum estatutario, ya recortado de por sí por la parquedad del sistema de retribución recogido en la previsión de los estatutos, pero que al menos incorpora un factor adicional al establecimiento de una suma global anual, como es el de la atribución de esa suma exclusivamente a una clase de consejeros, los independientes. Si dicho control se hurta a la Junta, para residenciarse en aquel posterior acuerdo del Consejo, la finalidad legal quedaría completamente desdibujada. Ello ocurriría con aprobación genérica de una suma, respecto a periodos en los que no se llega a conocer ni expresar en modo alguno si en el Consejo de UNITED WINERIES HOLDINGS SA existían o no consejeros independientes y cuántos eran los mismos, y cuánto había durado su nombramiento dentro de cada periodo de retribución

Esta interpretación de los Estatutos me parece discutible. Está dando por supuesto que el acuerdo del Consejo de distribuir la cantidad aprobada por la junta de acuerdo con lo dispuesto en el art. 13 de los estatutos sociales no es, a su vez, impugnable. El objetivo de la norma legal que atribuye la competencia para fijar la retribución de los administradores a la junta se cumple perfectamente si la junta se limita a aprobar la cuantía total y los estatutos prevén ya qué administradores cobrarán y cuáles no. Lo único que hay que exigir es que, efectivamente, el Consejo pueda distinguir entre uno y otro tipo de consejeros de modo que el reparto se haga de acuerdo con lo previsto en el art. 13 de los Estatutos.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de julio de 2019, ECLI: ES:APM:2019:6747

Juntas universales “por escrito y sin sesión”. Caducidad de la acción si se alega su inexistencia

retrato familia Sorolla

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17-VII-2019, ECLI: ES:APB:2019:9374

La hoja registral de Inversiones Abuin 2, S.L. abierta en el Registro Mercantil refiere que dicha sociedad celebró sucesivas Juntas Generales Universales durante los ejercicios 2008 a 2016, para la formulación de cuentas anuales, aprobación de la gestión social y la designa de auditores de cuentas, entre otros extremos que se hicieron constar como puntos del orden del día de los acuerdos a adoptar.

El socio minoritario ejercita

“la acción de impugnación de todos los acuerdos sociales, adoptados en las Juntas Generales Universales de la entidad demandada Inversiones Abuin 2, S.L, supuestamente celebradas en fechas 30 de junio de cada anualidad, desde el año 2008 hasta la anualidad del 2016, relativos a la aprobación de cuentas y gestión social, así como de los acuerdos sociales relativos al nombramiento de auditor correspondientes a los años ejercicios 2010 a 2015.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda, considerando que las juntas fueron válidamente celebradas, pese a la flexibilidad en el cumplimiento de los requisitos formales, precisamente por ser ésta la forma de actuar que consentía la actora

Se refiere la sentencia a que las reuniones no se celebraban realmente o se “celebraban”, digamos, por escrito y sin sesión.

En el recurso de apelación, ante la alegación por parte de la sociedad demandada de que la acción de impugnación estaría caducada por el transcurso del plazo de un año, la Audiencia dice que no (pero desestima el recurso porque da la razón al juez de lo mercantil que había entrado a examinar si las juntas universales lo habían sido)

Es cierto que entre los hechos probados que toma en consideración la STS de 16 de marzo de 2015 y la que es objeto del presente procedimiento existe una gran similitud. Esto es, se trata de supuestos en los que si bien las juntas universales no se celebraron materialmente, en ambos casos lo fue con el conocimiento y el consentimiento de todos los socios. Por ello, puede parecer que la doctrina que establece esa sentencia del TS, que estimó que concurría caducidad, es decir, justo lo contrario de lo que ha ocurrido en nuestro caso, es de aplicación aquí. 

No obstante, no creemos que sea así porque entre ambos casos existe una diferencia muy importante: mientras en el caso resuelto por el TS la misma demanda ofrecía datos de hecho que podían permitir al tribunal concluir que la acción ejercitada no era la que tiene su fundamento en la violación del orden público, en nuestro caso no ocurre lo propio, sino que, sin duda alguna, la demanda narra una acción de nulidad por violación del orden público. 

Esa diferencia es muy sustancial porque la alegación de caducidad debe entenderse referida exclusivamente a la acción o acciones ejercitadas en la demanda, de manera que los hechos expuestos en la contestación son desde esta perspectiva irrelevantes. Por tanto, no son los hechos probados lo relevante para resolver sobre la alegación de caducidad sino los hechos expuestos en la demanda que sirvieron de fundamento para justifica una concreta acción. Esa acción determina el objeto del proceso y solo a ella deberá dar respuesta en el fondo la sentencia, pues en otro caso incurriría en incongruencia.

No se puede impugnar una junta por defectos que el impugnante conoció y no denunció y el acuerdo sobre el orden del día de una junta universal puede ser tácito

Miguel Fisac. Iglesia de Pumarejo de Tera.1985

Es la Sentencia de la Audiencia provincial de alicante de 18 de julio de 2019 ECLI: ES:APA:2019:2133

Es cierto que se afirma por el apelante que hay discrepancias entre el acuerdo de convocatoria y el contenido del orden del día y la comunicación. En concreto señala que el acuerdo de convocatoria en cuanto a la fecha lo fue para el día 20 de diciembre de 2013 siendo así que la convocatoria se hace para el día 2 de enero de 2014. Y añade que se altera el orden del día acordado al suprimir uno de los puntos del orden del día fijados en el acuerdo del Consejo de Administración social. Pues bien, sí hay desde esta perspectiva infracción de norma societaria. 

… Ahora bien, en el caso tal defecto no se puso de manifiesto por el hoy impugnante ni al recibir la comunicación de la convocatoria ni al inicio de la junta. Por tanto incumplió el demandante con la exigencia de que la vulneración de una norma legal en la convocatoria de la junta ha de ser denunciada al inicio de su celebración, pues si así no se hace y posteriormente se procede a impugnar los acuerdos por dicho defecto, se está actuando de modo contrario, dice la jurisprudencia, a las exigencias de la buena fe ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1987 y 28 de marzo de 1989 , entre otras muchas)…. En el caso, el… hoy impugnante… conocía de antemano la convocatoria, tanto por haber formado parte del órgano convocante (lo que constituye)… una conducta de asunción de la junta en los términos de la efectiva convocatoria, habiendo abusiva la pretensión ahora deducida por la causa indicada. 

…  para que una junta sea universal - art 178 LSC - no basta con que esté reunida la totalidad del capital social, sino que tiene que haber un previo acuerdo de todos los socios de constituirse en junta general y de discutir determinados temas (pero, tal acuerdo) se alcanza, no sólo con un acuerdo explícito sino también " cuando se reúnen la totalidad de los accionistas y se constituyen en sesión, sin oposición de alguno de los asistentes " - STS de 9 de noviembre de 1955 reiterada en posteriores-…

En cuanto a la posibilidad de que se declare abusivo un acuerdo de disolución de una sociedad profesional, el tribunal lo ve difícil

… resulta complejo apreciar el interés de la no disolución de una sociedad en la que la posición del apelante está quebrada por la desconfianza y claro conflicto entre socios en el que su posición minoritaria condiciona su posición futura en la sociedad

Y en cuanto a la expulsión del socio-profesional por competencia, la Audiencia dice que es claramente abusivo porque las carreras profesionales de los tres socios se habían separado mucho tiempo antes de que se produjera su exclusión como socio y, a partir de entonces, los tres socios hacían competencia a la sociedad.

Como resulta acreditado, los Sres. Justo y el Sr. Mateo constituyeron el 25 de enero de 2011 la sociedad Rodríguez y Soler Arquitectos SLP, con el mismo objeto social y el mismo domicilio social que RSS, sin solicitar autorización ni al Consejo de Administración ni a la Junta de socios, habiendo además reconocido en juicio el Sr. Justo que prescindió de los servicios profesionales del Sr. Santos y le manifestó que tenía que "separar sus carreras profesionales", lo que implicaba que podría ejercer su actividad, siendo implícita en la expulsión profesional de quien era al tiempo socio y miembro de una misma administración social, la autorización para trabajar por parte de quien en todo caso luego demostró estaba dispuesto a competir con la misma sociedad sin cumplir tampoco los requisitos de dispensa de competencia, tal y como hemos señalado. 

… la decisión de separación de las carreras profesionales, aunque no implicara a la sociedad, presuponía… la autorización para el ejercicio profesional tal y como cabe entender además de los actos posteriores de los mismos administradores que, sin acuerdo de dispensa, crearon una sociedad claramente competitiva con RSS.