Prohibir una concentración en mercados oligopolistas: el TG reduce la discrecionalidad de la Comisión Europea (efectos no coordinados)

Se trata de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 28 de mayo de 2020 que anula la Decisión de la Comisión Europea que prohibía la fusión entre dos compañías de telefonía móvil en el Reino Unido: Three y O2. La Comisión Europea argumentó que pasar de cuatro a tres operadores con red propia (los otros dos eran BT y Vodafone) no garantizaba el mantenimiento de la competencia efectiva. Como se verá, si el TJUE no casa esta sentencia, la política de la Comisión de no permitir menos de 4 operadores en grandes países y 3 en países medianos se puede ir al garete.

El argumento central del TG es que la Comisión no ha probado que la operación deba ser prohibida a tenor de lo dispuesto en el art. 2.3 del Reglamento 139/2004 que regula el control de concentraciones y que dice que se podrán prohibir

Las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante, se declararán incompatibles con el mercado común.

El TG interpreta el precepto diciendo que la autoridad debe demostrar, no solo que las empresas restantes en el mercado oligopolístico – las que no se ven afectadas por la operación de concentración – ven aligeradas las presiones competitivas por parte de la resultante de la concentración en comparación con la situación previa a la concentración, sino también, que las dos empresas que se fusionan eran dos competidores muy próximos y, por tanto, que su presencia independiente en el mercado era condición necesaria del mantenimiento de la competencia en éste. Dice el TG que ambos requisitos han de concurrir simultáneamente.

Este precepto sustituyó a otro que decía simplemente que el criterio para prohibir una operación de concentración es que la empresa resultante adquiriera o reforzara una posición de dominio. Con la nueva redacción, aunque la resultante no tuviera posición de dominio, se podría prohibir todavía la operación si la operación “obstaculiza de forma significativa” la competencia. Y la obstaculización puede resultar de que las constricciones competitivas a las que se enfrentan las compañías que quedan en el mercado tras la concentración se ven significativamente debilitadas. Pues bien, en tal análisis, es obvio que hay que ver cómo afecta la concentración tanto a las empresas no afectadas por la concentración como a las que han participado en la operación de concentración. En el caso, si “se ha perdido mucha competencia” como consecuencia de que Three y O2 hayan dejado de competir entre sí. Es decir, la resultante puede subir los precios, no solo porque BT y Vodafone tienen incentivos para seguir la estrategia del (nuevo) lider, sino porque Three y O2 se han fusionado ya que, por separado, no habrían podido hacerlo sin perder clientela a favor del otro o a favor de BT o de Vodafone.

El TG aduce el considerando 25 del Reglamento:

«en determinadas circunstancias las concentraciones que implican la desaparición de importantes presiones competitivas que las partes en la concentración ejercían entre sí, así como una reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes, pueden, incluso en ausencia de la probabilidad de coordinación entre los miembros del oligopolio, llegar a ser un obstáculo significativo para la competencia».

Este debilitamiento de las presiones competitivas es cumulativo de modo que

el efecto de reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes no basta por sí solo para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el marco de una teoría del perjuicio basada en efectos no coordinados.

A continuación, el TG se ocupa de la carga de la argumentación y de la prueba. Corresponde a la Comisión probar la presencia de los efectos no coordinados, esto es, del debilitamiento de las presiones competitivas sobre los restantes operadores y sobre la propia empresa resultante de la fusión como consecuencia de la desaparición de un competidor. Y, más concretamente:

una mayor complejidad o incertidumbre de la teoría del daño (theory of harm) formulada para fundamentar que la concentración constituye un obstáculo significativo para la competencia efectiva respecto… lleva aparejado que el juez de la Unión se muestre más exigente a la hora de llevar a cabo el análisis concreto de las pruebas aportadas a este respecto por la Comisión.

El estándar probatorio está a medio camino entre los dos más extendidos

la Comisión está obligada a aportar pruebas suficientes que demuestren con una probabilidad alta la existencia de obstáculos significativos derivados de la concentración. Así pues, la exigencia probatoria aplicable en este caso es, por consiguiente, más estricta que la exigencia relativa al supuesto de que un obstáculo significativo para la competencia efectiva sea «más probable que improbable», con base en una «ponderación de las probabilidades», como sostiene la Comisión. En cambio, tal exigencia es menos estricta que la basada en la expresión «beyond a reasonable doubt»

Análisis del mercado

la concentración tendría como resultado un refuerzo de un mercado oligopolístico en un mercado que presenta ya un alto grado de concentración. Así, se trata de un mercado en el que cuatro actores, o tres si se lleva a cabo la concentración, se reparten el 90 % del mercado. La operación permitiría a la entidad resultante de la concentración, en la que quedarían integradas Three y O2, ostentar [entre el 30 % y el 40 %] del mercado minorista y, de este modo, convertirse en el principal actor, por delante de BT/EE y Vodafone, cuyas cuotas de mercado oscilan, respectivamente, [entre el 30 % y el 40 %] % y [entre el 20 % y el 30 %]…

las cuotas de mercado… no aportan sino un «primer indicio» del peso competitivo que tienen las partes de la concentración…

Desaparición de una fuerza competitiva importante. El TG reprocha a la Comisión mezclar tres conceptos:

el de «obstáculo significativo para la competencia efectiva», que es el criterio jurídico contemplado en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.º 139/2004, el concepto de «desaparición de importantes presiones competitivas», mencionado en el considerando 25 del mismo Reglamento, y el concepto de eliminación de una «fuerza competitiva importante», utilizado en la Decisión impugnada y basado en las Directrices. Al amalgamar estos conceptos, la Comisión lleva a cabo una considerable ampliación del ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.º 139/2004, ya que cualquier eliminación de una fuerza competitiva importante equivaldría a la desaparición de importantes presiones competitivas lo cual, a su vez, justificaría la conclusión de que existe un obstáculo significativo para la competencia efectiva.

Tiene especial interés la forma en la que el TG aborda los sucesivos motivos de impugnación de la Decisión de la Comisión. Por ejemplo, el demandante dice que las afirmaciones de la Comisión sobre que Three estaba creciendo agresivamente en captación de nuevos clientes es, simplemente, falsa. Y lo era. De modo que el TG concluye que la Comisión incurrió en un “error de apreciación” cuando dijo que, de esas cifras, podía deducirse que Three estaba ejerciendo una presión competitiva en el mercado minorista significativa. Y lo propio respecto de la política de precios de Three

… la Decisión impugnada se limita… a afirmar que los precios de Three se sitúan «entre los más bajos del mercado» y «entre los menos caros del segmento de datos de gama baja». Esta descripción de Three está lejos de demostrar que su política de precios puede cambiar las dinámicas de la competencia en el mercado de una manera significativa.

O sea, que Three no era un maverick (que, al parecer, lo había sido históricamente cuando entró en el mercado)

aun cuando la argumentación de la Comisión relativa al papel histórico de Three sea como tal correcta —extremo que la demandante no parece refutar— la Comisión no ha demostrado en la Decisión impugnada que ese papel histórico de Three sea representativo de su política de precios en el momento de la notificación de la concentración

¿Es Three el competidor más próximo o “inmediato” de O2?

… para que sea aplicable el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.º 139/2004, interpretado a la luz del considerando 25 de dicho Reglamento, es necesario que desaparezcan las importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercían entre sí, lo cual constituye el efecto unilateral más directo de una concentración en un mercado oligopolístico,

El TG viene a decir que, en un mercado como el de la telefonía móvil, el concepto de “competidor más próximo” no tiene mucho recorrido

En el presente caso, es preciso señalar en primer término que, según el punto 1366 del pliego de cargos, el mercado de referencia se caracteriza, en líneas generales, por un reducido grado de diferenciación de los productos. Según la Comisión, en ese mercado los operadores intentan remediar esta situación adoptando estrategias de diferenciación que, no obstante, han tenido un éxito limitado.

Si todos los competidores son percibidos por los consumidores como semejantes unos a otros, difícilmente la fusión entre dos de ellos puede suponer la eliminación, para la resultante de la fusión, de un competidor más próximo que los que quedan en el mercado.

en el mercado de las telecomunicaciones móviles en el Reino Unido, Three y O2 no eran operadores de redes móviles particularmente próximos, aunque en tal mercado todos los operadores están, por definición, más o menos próximos.

Indicadores de presión al alza de los precios (UPP) como consecuencia de la fusión

pueden resultar útiles para realizar un filtro, al permitir a las autoridades de defensa de la competencia juzgar si es necesario llevar a cabo una investigación más profunda, no pueden, sin embargo, considerarse previsiones creíbles de incrementos de precios o de simulaciones de fusiones.

El TG hace referencia a los dos efectos generalmente asociados con una operación de concentración en mercados concentrados:

en atención a las condiciones de competencia existentes en tal mercado, las concentraciones que se producen en un mercado oligopolístico tienden a generar, de forma casi automática, un incremento de los precios a corto plazo como consecuencia de la desaparición de la relación de competencia entre las partes de la concentración. Solo a medio plazo la competencia externa, ejercida por actores ya presentes en el mercado o, dependiendo de la importancia de las barreras a la entrada, ejercida por nuevos actores, forzará a la nueva entidad a bajar sus precios.

Asimismo, cualquier concentración llevará aparejada un aumento de eficiencia cuya magnitud también depende de la presión competitiva externa. Este incremento obedece en particular a la racionalización y la integración de los procesos de producción y de distribución de la entidad resultante de la concentración. Así, esta entidad eliminará generalmente estructuras duplicadas o innecesarias en las cadenas de producción y de distribución y llevará a cabo reorganizaciones o despidos de personal. Según las circunstancias, estos esfuerzos de racionalización podrán llevar a que la entidad resultante de la concentración reduzca sus precios.

La Comisión tiene que tener en cuenta este aumento de la “eficiencia estándar” en su análisis sobre los efectos plausibles de la concentración. Estas ganancias de eficiencia son distintas de las que quepa atribuir específicamente a la fusión concreta de que se trate y que deben ser probadas por las partes de la concentración.

De este modo, la Comisión confunde dos tipos de eficiencias, aquellas a las que se refiere la sección VII de las Directrices y las eficiencias propias de cada concentración. Así, la eficiencia en el sentido de las Directrices debe ser tomada en consideración en la apreciación global desde el punto de vista de la competencia de la concentración para comprobar si pueden contrarrestar los efectos restrictivos que produce esta operación. Por el contrario, la categoría de eficiencias de las que se trata en este caso no es sino un componente de un modelo cuantitativo que pretende apreciar si una concentración puede producir tales efectos restrictivos.

Y concluye que

la Comisión no ha precisado el fundamento que le llevó a concluir que los supuestos obstáculos para la competencia resultantes de la concentración serían significativos.

La transacción que tiene por objeto una cláusula-suelo

No sé cómo se habrá quedado el juez de Teruel. Pero me temo que no mucho mejor que estaba cuando decidió plantear la cuestión prejudicial. Las cuestiones prejudiciales las carga el diablo. No son gratis. Son oportunidades de contagiar al ordenamiento jurídico español de reglas de inferior calidad, en el mejor de los casos, y reglas que distorsionan el sistema jurídico nacional, en el peor de los casos. Si el juez de Teruel consideró que al demandante lo había engañado el banco al “ofrecerle” modificar la cláusula-suelo en 2014, – iura novit curia – debió anular la transacción considerando que el banco empleó dolo o indujo a error al consumidor. Pero este resultado no tiene nada que ver con la Directiva sobre cláusulas abusivas. Pero si le preguntas a tu barbero si necesitas un corte de pelo, no esperes que te diga que no.

La Sentencia del TJUE del 9 de julio de 2020 es una desgracia para la dogmática contractual. Porque prescinde de las categorías que han de ser aplicadas al caso. Como se recordará, el objeto de la misma es determinar si cae dentro del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas un contrato de transacción entre un banco y un consumidor por el que las partes acuerdan sustituir una cláusula-suelo por otra renunciando recíprocamente a sus pretensiones en relación con la cláusula-suelo sustituida.

Como contrato de transacción (en la sentencia se habla, incorrectamente, de contrato de novación, expresión que no indica cuál es la causa de tal novación, como si hace su calificación como transacción en el sentido del art. 1809 ss CC), su validez requiere, por un lado, que las partes puedan transigir sobre su objeto y, por otro, que concurran los requisitos generales de los contratos (consentimiento, objeto y causa).

Pues bien, mientras que es obvio que la Directiva de cláusulas abusivas tiene que ver con lo primero – ¿puede transigir un consumidor sobre la validez de una cláusula abusiva? o, en los términos que utiliza el TJUE ¿puede renunciar el consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva? – pero la Directiva de cláusulas abusivas no se ocupa de lo segundo, esto es, no tiene nada que decir sobre si en un contrato (de transacción o de compraventa o de arrendamiento) concurren los requisitos esenciales para su validez, esto es, si se ha celebrado válidamente.

Por tanto, todas las referencias que hace el TJUE al “consentimiento informado” del consumidor son irrelevantes si referidas a la validez del contrato de transacción. El contrato de transacción no queda sometido a la Directiva en lo que se refiere a si se celebró válidamente. Si el consumidor cree que el banco le engañó (empleó dolo) al hacerle firmar la transacción por la que se eliminaba la cláusula-suelo pactada inicialmente a cambio de que el consumidor renunciara a pedir su nulidad ante los juzgados y se sustituyera por otra con un “suelo” más bajo, lo que tiene que hacer el consumidor es demandar al banco por haber empleado dolo y serán de aplicación las normas sobre vicios del consentimiento. En la valoración de si hubo dolo o no, el tribunal tendrá que examinar, efectivamente, si el consentimiento del consumidor a la transacción fue libre e informado, pero no porque lo diga la Directiva ni porque sea una exigencia de la transparencia a la que se refiere el art. 4.2 de la Directiva, sino porque así lo exige el art. 1261 y ss del Código Civil español.

Dicho lo cual, repasemos lo que va diciendo el TJUE. La sentencia, ya se lo anticipo, no puede ser más ambigua

1º El consumidor puede transigir (en la jerga del TJUE “renunciar a hacer valer sus derechos”) sobre los derechos que se han incorporado a su patrimonio. En concreto, – con una redacción casi incomprensible:

“renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula

Que se excluya ¿qué? La declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula abusiva.

un consumidor pued(e) renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula,

Ahora bien, – y aquí es donde el TJUE se extralimita – la transacción sólo es válida si “la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado”. Esta afirmación es, sin embargo, absurda en el sentido de ilógica. Porque si el predisponente no le ha ofrecido nada a cambio de tal renuncia ¿por qué un consumidor habría de renunciar? Se comprende así que es inadecuado hablar de renuncia. Hay que hablar de transacción y entender que es probable que haya existido dolo o error si el consumidor, simplemente, renuncia a ejercer sus derechos bajo la Directiva. Pero, de nuevo, es una cuestión de vicios del consentimiento que debe resolverse aplicando las normas correspondientes. No la Directiva ni, en concreto, su art. 4.2. Es inaceptable que el TJUE no distinga entre renuncia y novación y que confunda ésta con transacción. Con independencia de la nomenclatura utilizada por las partes del proceso.

2º. ¿Es una cláusula predispuesta o es una negociada individualmente aquella que recoge el contenido de la transacción? En el caso, el juez de Teruel pregunta al TJUE si la cláusula que el banco ofreció en sustitución de la cláusula-suelo que había sido anulada por el Tribunal Supremo (rectius, el TS sólo había dicho que no eran transparentes las que fueron objeto del pleito de 2013, no que las cláusulas-suelo fueran per se intransparentes ni, mucho menos, que su contenido causara un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes del contrato de préstamo y, por tanto, que la cláusula suelo debiera considerarse abusiva).

Reproduzco, primero lo que dice el TJUE, (aviso: es un análisis muy romo). Tras explicar qué se entiende por una cláusula no negociada individualmente (aquella sobre cuyo contenido no ha podido influir el consumidor), dice el TJUE

… La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula.

Esto es una obviedad. Pero recuérdenlo cuando examinemos si la nueva cláusula-suelo ha de ser considerada transparente o no. Porque, aunque sea una obviedad afirmar que la nueva puede ser tan predispuesta como la segunda, habrá de aceptarse que, respecto de la segunda, (y teniendo en cuenta, como ordena la Directiva, las circunstancias que rodearon la celebración del contrato) el consumidor no podrá decir que no se enteró de que su contrato tenía una cláusula-suelo. Es impepinable que, aunque la nueva cláusula no pueda considerarse una cláusula negociada individualmente, al menos, habrá de considerarse que, siendo legible y clara en su redacción, el consumidor – uno perspicaz y atento como quiere el TJUE – tuvo que comprender el alcance económico de la cláusula.

El TJUE dice, a continuación, que parece que en el caso, se trataba de una cláusula predispuesta (preparada con antelación para utilizarse en una pluralidad de contratos)

… la circunstancia de que la celebración del contrato de novación al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula «suelo», iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula «suelo».

Esto es impropio de tan excelente Tribunal, dicho sea con el debido respeto. Lo único que puede deducirse de la primera parte de la frase es que se trataba de una cláusula predispuesta, no que se tratase de una cláusula en cuyo contenido no pudiera influir el consumidor. Es obvio que la negociación individual de la cláusula tenía que ir precedida de una propuesta completa que, lógicamente, redactaría el banco. Lo importante es saber si la “nueva” cláusula era idéntica en todos los casos o si se adaptaba al contenido de la cláusula precedentemente incluida en cada uno de los contratos (ej., el nivel del suelo no sería idéntico en todos los casos).

Sí que es un indicio de que no hubo negociación individual que el consumidor adoptara la decisión en el mismo acto en el que se le presentó la oferta de transacción por el banco

Lo mismo cabe decir respecto del hecho de que, según indica el juzgado remitente, la entidad bancaria no facilitara a XZ una copia del contrato y tampoco le permitió que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo.

Lo que dice, a continuación el TJUE es, simplemente, vulgar:

En cualquier caso, la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula «suelo» no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma.

Un consumidor atento y perspicaz no escribe de su puño y letra que “comprende el mecanismo de la cláusula suelo” si no lo comprende. Es considerar idiotas a los consumidores. No “atentos y perspicaces”

De forma que concluye que la cláusula que sustituye a la cláusula abusiva puede ser, a su vez, objeto del control de la directiva y declarada, en su caso, abusiva.

La siguiente cuestión prejudicial se refiere a los requisitos que han de cumplirse para considerar transparente una cláusula-suelo en el sentido del art. 4.2 de la Directiva. El TJUE reitera su doctrina sobre la transparencia “material”. En relación con la cláusula-suelo específicamente, el TJUE dice que

en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional.

Luego añade dos afirmaciones también impropias de tan excelente Tribunal en un sólo párrafo. Dice el TJUE

No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 56). En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo «suelo» que se le propone.

El primer error, dicho sea con el debido respeto, es el de afirmar que la evolución pasada de los tipos de interés puede informar acerca de la evolución futura. Un índice puede ser más volátil que otro en función de los criterios que se utilizan para determinarlo pero que la evolución de los tipos de interés no puede predecirse y no puede imponerse a nadie informar a la otra parte al respecto debería ser una obviedad. Y la segunda incorrección es que, en contratos de 30 años de duración, como son muchos de los préstamos hipotecarios, la evolución pasada ni siquiera indica si se podrá o no beneficiar de tipos inferior al tipo fijado como suelo. Al revés, tener mucha información sobre el pasado puede hacer más irracional la decisión del consumidor. El TJUE concluye que

debe situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

Y no dice una palabra de la relevancia de que no estemos ante una cláusula-suelo que se introduce por primera vez en el contrato de préstamo sino ante una novación de la misma producto de una transacción. ¿Cómo no va a ser relevante este hecho a efectos de determinar si el banco ha incluido la cláusula de forma transparente en el contrato?

A continuación, el TJUE examina el núcleo de la cuestión y, correctamente, a mi juicio dice (tras unos párrafos muy discutibles por la falta de claridad respecto del supuesto de hecho al que se refiere) en el párrafo 68:

una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen.

Y aquí es donde el TJUE se extralimita – y mucho – en la fijación del ámbito de aplicación de la Directiva. Si el TJUE ha admitido que estamos ante la cláusula que regula el objeto principal del contrato – de transacción –, que el consumidor diera su consentimiento a la misma y que diera un consentimiento válido es un problema exclusivamente de derecho nacional, en concreto de aplicación de vicios del consentimiento

Pues bien, si bien corresponde al juzgado remitente examinar de qué información disponía Ibercaja Banco en la fecha en que se celebró el contrato de novación, es preciso señalar que, según la información que obra en poder del Tribunal de Justicia, ese contrato se celebró el 4 de marzo de 2014. Mediante su sentencia 241/2013 de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró, en el marco de un procedimiento iniciado por asociaciones de consumidores, que las cláusulas «suelo» estipuladas en los contratos de préstamo hipotecario no satisfacían, en principio, las exigencias de claridad y de transparencia y, por ese motivo, podían ser declaradas abusivas. En la misma sentencia, el Tribunal Supremo resolvió que la declaración de nulidad de tales cláusulas únicamente surtiría efectos para el futuro. Hubo que esperar a la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros (C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980), para que el Tribunal de Justicia declarara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal.

Por consiguiente, por un lado, si bien es cierto que en el momento de la celebración del contrato de novación cabía suponer que la cláusula «suelo» inicial que vinculaba a XZ e Ibercaja Banco era abusiva, no es menos verdad que no se trata de un hecho que constara con certeza, ya que tal carácter abusivo no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial.

De nuevo, el TJUE no justifica por qué cabía suponer que la cláusula-suelo era abusiva en 2014. Precisamente lo que había dicho el TS es que no lo era. En 2014 la opinión dominante era que las cláusulas referidas al objeto principal del contrato no podían ser declaradas abusivas. Y el control de transparencia estaba en mantillas. Y el Supremo se preocupó mucho de aclarar que no es que considerara indebidamente perjudicial para el consumidor fijar un límite a la fluctuación del tipo de interés. Tan fue así que hay muchas sentencias que han considerado transparentes y, por ello, válidas las cláusulas-suelo. Por tanto, sin conocer las circunstancias que rodearon la celebración del contrato originalmente celebrado en cada caso es imposible afirmar que “cabía suponer que la cláusula suelo inicial… era abusiva”.

Añade finalmente el TJUE que

la situación jurídica en el momento de la celebración del contrato de novación no parecía permitir que Ibercaja Banco supiera que la existencia de una cláusula «suelo» abusiva justificaba la devolución íntegra de las cantidades indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula.

Las acciones de nulidad de pleno derecho son imprescriptibles, las de restitución, no

Foto: Andrés García Martínez

La Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 era perfectamente innecesaria. Es evidente que mientras la acción de nulidad de una cláusula abusiva, como tal, puede ser imprescriptible y no caducar (porque la acción de nulidad no es una verdadera acción, ya que no entraña una pretensión) las (pretensiones) acciones restitutorias – pedir la devolución del dinero pagado en virtud de una cláusula abusiva – han de prescribir. La cuestión se limita a comprobar que el derecho nacional es conforme con los principios de equivalencia (no “trata peor” a las reclamaciones basadas en Derecho europeo que a las basadas en Derecho nacional) y efectividad (el Derecho nacional no hace innecesaria o desproporcionadamente difícil ejercer las acciones basadas en Derecho europeo). El TJUE discute también una cuestión bizantina (¿pierde alguien la condición de consumidor a efectos de la Directiva porque el contrato se haya extinguido y, por tanto, el consumidor haya dejado de ser contratatante (esto es, arrendatario, prestatario, comprador…)

Y eso es todo lo que dice la sentencia que, naturalmente, precisa si el derecho rumano cumplía con estos dos requisitos, lo que niega.

Los párrafos más interesantes de la sentencia

los artículos 2, letra b), 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, si bien prevé que la acción de declaración de nulidad de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un vendedor o proveedor y un consumidor no está sujeta a plazo de prescripción, somete a un plazo de prescripción la acción destinada a hacer valer los efectos restitutivos de dicha constatación, siempre que dicho plazo no sea menos favorable que el de las acciones internas similares (principio de equivalencia) y no haga en la práctica imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular la Directiva 93/13 (principio de eficacia).

En cuanto a la segunda pregunta

59 Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en sustancia, si son aplicables los artículos 2, letra b), 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 y los principios de equivalencia, de eficacia y seguridad jurídica debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación judicial de la legislación nacional según la cual la acción judicial para el reembolso de las sumas indebidamente pagadas sobre la base de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un consumidor y un vendedor o proveedor está sujeta a un plazo de prescripción de tres años a partir de la fecha de la plena ejecución de ese contrato, considerándose que el consumidor es consciente, a partir de esa fecha, del carácter abusivo de esa cláusula.

  este respecto, de la jurisprudencia del Tribunal se desprende que los plazos razonables de interposición de acciones, fijados bajo pena de caducidad, en aras de la seguridad jurídica, no son tales que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, si dichos plazos son materialmente suficientes para permitir al consumidor preparar y ejercitar una acción efectiva (sentencia de 29 de octubre de 2015 en el asunto C-8/14 BBVA EU:C:2015:731, apartados 28 y 29).

… Siempre que se establezca y conozca de antemano, un plazo de prescripción de tres años parece, en principio, materialmente suficiente para que el consumidor pueda preparar y aportar un remedio eficaz.

No entiendo qué es la “plena ejecución del contrato” porque si es la extinción del mismo por cumplimiento de todas las obligaciones previstas en él, ¿qué fecha propone el TJUE que utilicemos como dies a quo para computar el plazo de prescripción?

65 No obstante, en la medida en que, según la interpretación del derecho nacional propugnada por el tribunal nacional, el plazo de prescripción comienza a correr a partir de la fecha de la plena ejecución del contrato, hay que tener en cuenta que es posible que los consumidores desconozcan el carácter abusivo de una cláusula del contrato celebrado con el vendedor o el proveedor o no perciban el alcance de sus derechos en virtud de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, el asunto C-176/17 EU Profi Credit Polska contra Comisión de las Comunidades Europeas: C:2018:711, párrafo 69), incluso en el momento o después del cumplimiento total del contrato.

Teniendo en cuenta esas circunstancias y la posición de inferioridad en que se encuentra el consumidor, hay que considerar que un plazo de prescripción de tres años a partir de la fecha de la plena ejecución del contrato no es suficiente para garantizar una protección efectiva del consumidor, ya que ese plazo puede haber expirado antes de que éste tenga conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en ese contrato. Por consiguiente, ese plazo dificulta excesivamente el ejercicio por parte de ese consumidor de los derechos que le confiere la Directiva 93/13.

Parece que el TJUE exige que, además del plazo de 3 años, se verifique que el consumidor podía haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula

De lo que antecede se desprende que el principio de eficacia se opone a que la acción de restitución esté sujeta a un plazo de prescripción de tres años, que comienza a correr a partir de la fecha de resolución del contrato de que se trate, independientemente de que el consumidor tuviera o hubiera podido razonablemente tener conocimiento en esa fecha del carácter abusivo de una cláusula de ese contrato invocada en apoyo de su acción de restitución, ya que esas normas de prescripción pueden dificultar excesivamente el ejercicio por ese consumidor de los derechos que le confiere la Directiva 93/13.

Y, en cuanto al principio de equivalencia, parece que en el derecho rumano hay un distinto trato a las acciones de restitución consecuencia de la nulidad de un contrato y a las acciones de restitución consecuencia de la nulidad de una cláusula abusiva. En las primeras “el plazo de prescripción comienza a correr a partir de la fecha en que se establece judicialmente la causa de la acción” que supongo que significa que un juez declara la nulidad. Pero esto es absurdo porque significaría que, como la nulidad es imprescriptible, tampoco comenzaría nunca el plazo de prescripción de la restitución si no se ha declarado la nulidad de la cláusula.

El TJUE se quita el asunto de en medio pidiendo al juez nacional que se aclare

Por otra parte, el juez nacional observa que, por razones de seguridad jurídica, es concebible que el plazo para la recuperación de las cantidades pagadas sobre la base de una cláusula abusiva en un contrato celebrado con un consumidor pueda comenzar a correr a partir de la fecha de la plena ejecución de dicho contrato, y no a partir de la fecha en que el juez compruebe que la cláusula en cuestión es abusiva y, por lo tanto, nula.

De ello se desprende que, a reserva de la similitud de las acciones en cuestión, que sólo el juez nacional está en condiciones de comprobar, la interpretación prevista por dicho juez y resumida en el párrafo anterior equivaldría a la introducción de disposiciones procesales diferentes, que tratarían de forma menos favorable las acciones basadas en el sistema de protección previsto por la Directiva 93/13. Tal diferencia de trato no puede justificarse, como señaló el Abogado General en el párrafo 84 de sus conclusiones, por razones de seguridad jurídica…

El sentido evolutivo de los rituales humanos

 Foto: JJBOSE

Los rituales suelen ser costosos para las personas que participan en ellos. En algunos casos, infligen daños psicológicos y físicos, como en los duros rituales de las novatadas universitarias y los dolorosos actos de devoción religiosa (autoflagelación). Así que, ¿cómo explicarlos? Una respuesta es que los rituales tienen funciones adaptativas en cuanto proporcionan beneficios para la salud y la reproducción. Así, la disposición a incurrir en un coste personal es una señal poderosa y digna de confianza para los demás de tu compromiso con el grupo. Por ejemplo, asistir diligentemente a clases de catequesis religiosa y memorizar oraciones en lugar de realizar actividades más divertidas indica a los demás que el compromiso con los demás es más importante que el propio entretenimiento.

No puedo evitar acordarme de la respuesta de mi madre cuando decíamos que no queríamos ir a misa: “¿pero tú por qué te crees que lo llaman el sacrificio de la misa?”

Otra respuesta es que los rituales proporcionan soluciones psicológicas y culturales a problemas críticos asociados con la vida en grupo. Por ejemplo, facilitar la realización de actividades colectivas coordinadas y cooperativas, lo que constituye uno de los desafíos más complejos desde el punto de vista cognitivo de la vida en grupo. La práctica de rituales diarios y semanales en privado y en público aumenta la cooperación con los demás y contribuye a la cohesión de la comunidad. Como el tamaño de las poblaciones humanas ha pasado de pequeños grupos de unos 150 miembros a grandes ciudades con millones de habitantes separadas geográficamente, los rituales han permitido que los grupos se mantengan unidos, sin necesidad de una proximidad física o familiaridad inmediata. Con el aumento de las personas no emparentadas, los rituales pueden sostener la cohesión del grupo, reduciendo al mismo tiempo la necesidad de intimidad y proximidad física y social. Para que los grupos mantengan la continuidad y la solidaridad a lo largo del tiempo, deben existir mecanismos cognitivos que permitan la transmisión de creencias, valores y prácticas fundamentales. Los rituales pueden tener funciones de adaptación adicionales, como la unión de los miembros del grupo y la reducción de los conflictos dentro del grupo, aumentando así la longevidad de los grupos.

Y en relación con los rituales que, se supone, producen efectos benéficos para el que los practica (consiguen curar una enfermedad o encontrar pareja), los que los practican no pueden explicar, naturalmente, cómo el ritual consigue producir el efecto que se le atribuye pero eso no les disuade de seguir utilizándolos y la justificación es que “se ha hecho así siempre” y – a veces – el resultado se producía. ¿Y cuándo no se producía? es fácil atribuirlo a que el ritual no se realizó como era debido. Es decir, los rituales y el problema de la opacidad causal están muy relacionados.

Las creencias intuitivas impulsan el uso de los rituales para resolver problemas sobre la causalidad y la eficacia de las secuencias de acción dirigidas por objetivos. La observación de un comportamiento intencional y dirigido a un objetivo da la impresión de que las características de la secuencia de acción tienen el potencial de producir el resultado previsto, incluso si el mecanismo causal subyacente responsable del resultado es imperceptible, sobrenatural o simplemente desconocido

Cristine H. Legare and Mark Nielsen, Ritual explained: interdisciplinary answers to Tinbergen's four questions, 2020

La influencia del cocinado de los alimentos y de las armas letales en la aparición de la moralidad humana

Foto: Jason Thompson

Que los homínidos inventaran el cocinado de los alimentos – gracias al dominio del fuego – es una innovación cultural que hoy se reconoce generalizadamente como enormemente importante para la evolución de la especie, esto es, para la evolución genética de la especie humana y, como se verá, para la organización “política” de los grupos humanos. Los autores que se citan abajo cuentan que en una especie que vive en grupo – como vivían los homínidos – procesar los alimentos mediante el fuego “favorece la existencia de una ubicación central a la que se transportan las piezas capturadas” (se verá que nuestros ancestros no eran propiamente cazadores sino más bien carroñeros). Eso supone que el reparto de lo capturado no se hace “competitivamente” («you eat what you kill» o «comes lo que puedas arrebatar a otros») sino de forma coordinada, conforme a reglas aceptadas por todo el grupo. Con el reparto de la comida – o, más bien, de un parte de la comida – nace la moralidad humana. (“es probable que el control del fuego y la práctica de la cocina fueran una condición previa importante para el surgimiento de un orden moral humano”)

Recuérdese con Pablo Malo, que

“cuando se proclamó que Dios había muerto muchos pensaron que iba a desaparecer la moral y que el mundo se iba a convertir en una Sodoma y Gomorra a gran escala. Se pensaba entonces que la religión era el origen de la moral y que sin la religión la moral iba a desaparecer. Creo que la evolución que han seguido las cosas indica claramente que es la moral la causa de la religión y no al revés. El ser humano no puede evitar producir normas morales sin parar. Nuestro cerebro produce religiones como el hígado produce bilis”

¿Por qué los hominidos dieron este paso “sociopsicológico”? Según estos autores, el origen último estaría en “la adopción de alguna forma de cría de los infantes y caza cooperativa” surgida con el Homo erectus.

El acceso a alimentos cocinados provocó modificaciones físicas en los antecesores del homo sapiens como un tubo digestivo más corto, un colon menor y sobre todo, menos tiempo dedicado a comer. Un orangután se pasa 11 horas al día comiendo:

“Con un intestino más pequeño, menos necesidad de masticar y una digestión más rápida, los homínidos se liberaron para desarrollar su capacidad aeróbica y perfeccionar su capacidad de correr…

Una dieta basada significativamente en la carne y la médula ósea de los animales grandes proporcionó un nicho para los homínidos emergentes muy distinto del de otros primates y, por lo tanto, seleccionado por los rasgos que más distinguen a los humanos de los simios. De hecho, ahora parece que los primeros homínidos… eran más probablemente carroñeros que cazadores-recolectores… pruebas más recientes sugieren la prevalencia de la carroña "competitiva" o "de poder", en la que grupos organizados de seres humanos que portaban armas primitivas perseguían a los animales que habían cazado la presa y se apropiaban de los cadáveres casi intactos.

¿Cómo podían hacerlo estos homínidos? Con una combinación de coordinación – acción colectiva – y armas letales suficientes para ahuyentar a otros depredadores. Naturalmente, lo que sirve para ahuyentar sirve también para matar. Se produciría así, el paso desde arrebatar las piezas de caza a otros a la caza propiamente dicha aunque, para grandes piezas, los homínidos tuvieron que inventar primero “las lanzas y las flechas envenenadas con punta de piedra”. Lo interesante, para la organización social de estos homínidos es que

La carroña... de animales grandes requiere la participación de un grupo y una cooperación coordinada de manera eficiente, tanto para organizar un ataque contra los depredadores que se alimentan de una presa grande, como para protegerse de los depredadores mientras se procesa y consume el cadáver… A diferencia de las armas de madera, podrían amontonar cuidadosamente piedras en lugares estratégicos dentro de una gran zona de carroñeros, de modo que cuando un grupo de exploradores localizara un objeto alimenticio apropiado para carroñear, podría llamar a otros para que transportaran las piedras al lugar del cadáver, como una operación estratégica que precediera a su apropiación. Estas podrían haber sido las primeras armas letales, pero llevar lanzas o palos de madera habría servido igual

¿Cómo influyó la invención de armas letales en la aparición de la moralidad humana y, por tanto, en la organización social de los homínidos de forma diferente – no jerarquías de dominación – a la organización social de otros primates? Las armas inventadas para cazar o carroñear, pueden utilizarse contra grupos rivales o incluso contra miembros del propio grupo. De manera que un individuo más débil físicamente o un grupo menos numeroso podía infligir bajas al grupo con individuos más fuertes o más grande en número, lo que hacía los ataques recíprocos mucho más peligrosos que en otras especies. Además, las armas letales convertían también la transgresión de las reglas del grupo en una actividad que se podía pagar en casos extremos – con la muerte, “reduciendo así radicalmente el coste de castigar a los transgresores” y por tanto el nivel de cumplimiento de las reglas morales y de las normas sociales del grupo. Curiosamente, hay establecida una conexión entre

“la maquinaria neural para los movimientos rápidos manuales-braquiales que permite lanzar piedras con precisión y que sienta las bases para el desarrollo del lenguaje, que como el lanzamiento preciso depende de la capacidad del cerebro para orquestar una serie de movimientos musculares que cambian rápidamente... El Homo erectus había desarrollado esta capacidad para lanzar con precisión por encima de la cabeza, y trabajos recientes sugieren que los orígenes del lenguaje humano son también mucho más antiguos de lo que comúnmente se supone originándose con toda probabilidad hace más de 700.000 años

Y dejo para otra entrada explicar cómo esta “igualación” de los homínidos gracias a las armas letales impidió que la organización social predominante en todos los demás primates – la existencia de una jerarquía de dominación – fuera sustituida en el caso del homo sapiens por grupos igualitarios y jerarquías productivas o de persuasión.

Herbert Gintis, Carel van Schaik and Christopher Boehm, Zoon Politikon: The Evolutionary Origins of HumanSocio-political Systems, 2018

¿Cómo debería escribirse un texto?

 

Foto: JJBose 

La escritura útil le dice a la gente algo verdadero e importante que no sabían ya, y se lo dice de la manera más inequívoca posible…

Mucha gente diría que un texto tiene que ser persuasivo... Pero creo que podemos aspirar a algo más ambicioso: que un texto sea útil.

… eso significa que debe ser correcto. Pero no basta con ser correcto. Es fácil convertir en correcto un texto haciéndolo vago. Ese es un defecto común en la escritura académica, por ejemplo. Si no sabes nada sobre un tema, no puedes equivocarte diciendo que el tema es complejo, que hay muchos factores a considerar, que es un error tener una visión demasiado simplista de él, etc.

Aunque sin duda son correctas, tales afirmaciones no le dicen nada al lector. La escritura útil es la que hace afirmaciones tan fuertes como pueden hacerse sin llegar a ser falsas.

… La precisión y la corrección son como fuerzas opuestas. Es fácil satisfacer una si se ignora la otra. Lo contrario de la vaporosa escritura académica es la audaz, pero falsa, retórica de los demagogos. La escritura útil es audaz, pero verdadera.

Es también otras dos cosas: le dice a la gente algo importante, y que al menos algunos de ellos no lo sabían ya.

Decirle a la gente algo que no sabían no siempre significa sorprenderlos. A veces significa decirles algo que sabían inconscientemente pero que nunca habían puesto en palabras. De hecho, esos pueden ser los conocimientos más valiosos, porque tienden a ser más fundamentales...

Para conseguir decir algo novedoso la vía pasa por escribir sobre temas sobre los que has pensado mucho. Entonces puedes usarte a ti mismo como un representante del lector interesado en ese tipo de cuestiones. Cualquier cosa que sorprenda a alguien que ha pensado mucho sobre el tema, probablemente sorprenderá también a un número significativo de lectores. Y para asegurarte … (sigue la regla siguiente): si no has aprendido nada escribiendo un texto, no lo publiques.

Paul Graham, How to Write Usefully, 2020

Cómo inscribir la renuncia del administrador cuando la sociedad tiene cerrado el registro por falta de depósito de cuentas

 

Ciertamente, la inscripción de una dimisión del administrador como la que es objeto de calificación en el presente caso puede practicarse, según el artículo 147.1.1.º del citado Reglamento, mediante escrito de renuncia al cargo otorgado por el administrador y notificado fehacientemente a la sociedad -o en virtud de certificación del acta de la junta general-, con las firmas legitimadas notarialmente, en la que conste la presentación de dicha renuncia.

Pero si la renuncia consta en escritura pública o acta notarial, es indudable que lo que debe presentarse a inscripción es una copia autorizada de dicho documento público y no una copia simple del mismo, pues según el artículo 221 del Reglamento Notarial «se consideran escrituras públicas, además de la matriz, las copias de esta misma expedidas con las formalidades de derecho», entre las cuales se encuentra la necesidad de que estén signadas y firmadas por el notario que las expide, y según el artículo 224.2 del mismo «los notarios darán también copias simples sin efectos de copia autorizada».

No obstante, el defecto es de fácil subsanación mediante la presentación en el Registro Mercantil, junto con la instancia calificada, de copia autorizada de la escritura de renuncia del administrador, pues como afirma la registradora en su informe en ella consta -según la referida copia simple- la notificación fehaciente a la sociedad conforme al artículo 147.1.1.º del Reglamento del Registro Mercantil y, aun cuando no se pudiera inscribir el nombramiento del nuevo administrador por falta de depósito de las cuentas anuales, cabe solicitar la inscripción parcial de dicha escritura -únicamente en cuanto a la renuncia del administrador- con base en lo establecido en el artículo 378.1 del citado Reglamento.

Por último, no puede concluirse del mismo modo respecto de la solicitud de inscripción del cambio de domicilio social, pues -como también añade la registradora en su informe- aun cuando se presentara copia autorizada de la correspondiente escritura le afectaría el cierre registral por falta de depósito de cuentas de la sociedad.

Es la Resolución de la Dirección General de 20 de febrero de 2020

El socio cuántico: estaba para configurar la junta como universal pero no estaba para votar

La figura del presidente de la junta tiene interés teórico – en el marco del estudio de las organizaciones corporativas ocupa un lugar indefinido entre los órganos de las corporaciones y los meros mandatarios de los socios – y práctico dado que su actuación puede alterar la posición de los socios derrotados o triunfantes en una votación.

La primera actuación encaminada a la constitución de la junta es la formación de la mesa… una vez formada la mesa y elegido el presidente a él compete la formación de la lista de asistentes –entre ellos, los socios presentes y representados– así como la declaración sobre la válida constitución de la junta (102.1.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil).

En este momento, si el presidente niega legitimación para ejercitar los derechos de asistencia y voto a quien, a su juicio, no acredita suficientemente la representación de uno de los socios es indudable que no se puede considerar que la junta se constituya con carácter de junta universal (cfr. artículo 178 de la Ley de Sociedades de Capital).

En el caso del presente recurso tiene razón el registrador cuando considera que no es posible entender que una representación puede estimarse suficiente para consentir la celebración de una junta fuera del término municipal donde la sociedad tiene su domicilio y, al mismo tiempo, entender que esa representación es insuficiente para ejercitar el derecho de voto precisamente en la junta que gracias a la misma representación se considera válidamente constituida.

Lo que ocurre es que, según la calificación impugnada, el registrador no cuestiona la declaración de la presidenta sobre la válida constitución de la junta y se limita a objetar que los acuerdos no han sido válidamente adoptados –o no resulta acreditada su adopción– porque no consta el sentido del voto de la socia que estaba presente en la junta según la propia lista de asistentes. Y, en realidad, es evidente que según el acta notarial de la junta no podía constar el sentido de dicho voto porque la presidenta denegó a dicha socia el ejercicio de tal derecho.

Es la Resolución de la Dirección General de 26 de febrero 2020

Una resolución de la Dirección General casi revolucionaria

Foto: acuarela de Isabel Lucea

En la RDGRN de 27 de febrero de 2020 se examina la validez de un conjunto de cláusulas estatutarias que regulan el derecho de adquisición preferente de la sociedad y de los demás socios en caso de embargo de las participaciones de un socio e implantan un sistema de votación secreta. La Dirección General reprocha al registrador que no tenga en cuenta una resolución suya anterior en la que ya se pronunció sobre esas cuestiones y revoca la calificación. Lo que justifica el título de esta entrada es lo que dice la DG respecto de la pretendida “eficacia erga omnes” de los estatutos sociales. Esta “matraca” se ha venido repitiendo por la DGRN sin ninguna justificación. Los estatutos sociales no son oponibles erga omnes y su inscripción en el registro mercantil no altera este hecho. Pero, seguiré el orden de la Resolución.

De interés me ha parecido lo que dice sobre la cláusula estatutaria que prevé que, para el ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte de la sociedad y de los demás socios, sea determinante el “valor razonable” de las participaciones calculado de acuerdo con la contabilidad social. Es decir, los estatutos hacen equivalente “valor razonable” y “valor contable” cuando es evidente que ambos no tienen por qué coincidir.

La DGRN dice que procede operar con flexibilidad en este aspecto y admite la validez de la cláusula estatutaria. Lo que no hace es ninguna reflexión acerca de si está justificado concluir de forma diferente respecto de las transmisiones voluntarias – el ejercicio del derecho de adquisición preferente por los demás socios o la sociedad cuando un socio pretende vender su participación a otro – y las forzosas – cuando un tercero o la administración embargan y pretenden ejecutar las participaciones para cobrarse un crédito del que es deudor el socio. En las transmisiones voluntarias, la DGRN ya había admitido la derogación del art. 123.6 RRM y la validez de las cláusulas de “valor contable”. Y en la RDGRN 23-V-2019 había admitido la validez de una modificación estatutaria adoptada por unanimidad en una SL para establecer un derecho de adquisición preferente en caso de que se inicie un embargo sobre las participaciones, siendo el precio el valor contable que resulte del último balance de las participaciones embargadas, aplicando el mismo criterio que en su resolución de 9 de mayo de 2019. En esta Resolución, la DG añade que, en realidad, no es que el art. 123.6 RRM esté derogado, es que hay que interpretarlo en el sentido de que sólo prohíbe la inscripción de las cláusulas estatutarias que no permitan al accionista obtener el valor razonable de sus acciones si, además, el efecto práctico de las cláusulas estatutarias es el de “hacer prácticamente intransmisible la acción”.

Así, una cláusula que por el sistema de fijación de dicho precio impida, prima facie, al accionista obtener el valor razonable de las acciones ha de reputarse nula conforme al artículo 63.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, artículo 123.2 de la Ley de Sociedades de Capital) en tanto en cuanto haga prácticamente intransmisible la acción. Éste es el sentido que, en consideración a su rango normativo, debe darse a la norma del artículo 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil y, por ende, no pueden proscribir los pactos que, amparados en la autonomía de la voluntad de los socios, no contradigan el mencionado precepto legal» (Resolución de 1 de diciembre de 2003). … su acceso al Registro Mercantil tiene claro apoyo en la norma del artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil, introducida por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, siempre que no perturben la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable,

A continuación, asume un argumento reiteradamente aducido por la doctrina: los estatutos pueden conformar las acciones o participaciones atribuyendo a unas más derechos – privilegios – o menos derechos que a otras. De modo que el valor de las acciones o participaciones no puede determinarse en abstracto y queda sometido a la libertad de los socios para configurar como deseen sus relaciones.

… Por lo demás, admitidos los privilegios respecto de los derechos económicos de las participaciones sociales, en el reparto de las ganancias sociales y en la cuota de liquidación del socio (cfr. arts. 95, 275 y 392.1 de Ley de Sociedades de Capital), deben admitirse también cláusulas como la enjuiciada... Tales cláusulas no hacen más que delimitar el contenido económico del derecho del socio a percibir el valor de sus participaciones sociales en caso de transmisión voluntaria. Una cláusula como la entonces permitida no puede reputarse como prohibición indirecta de disponer, pues no impide «ex ante» y objetivamente obtener el valor razonable, o un valor que será más o menos próximo a aquél según las circunstancias y los resultados de la sociedad así como del hecho de que se hayan retenido o no las ganancias. Por ello, no puede afirmarse que dicha cláusula tenga objetivamente carácter expropiatorio o sea leonina para el socio transmitente. Y, aun cuando en el momento de realizar la transmisión el valor contable fuera inferior al valor razonable, tampoco puede afirmarse que comporte enriquecimiento injusto o sin causa en favor de los restantes socios o de la sociedad, en tanto que responde a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios.

Por lo demás, si el acuerdo sobre la referida disposición estatutaria ha sido adoptado por unanimidad de los socios en junta general universal, se cumple el requisito establecido en el citado artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones «inter vivos» o «mortis causa»

Sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido, para el caso de las acciones (o la regulación estatutaria divergente en el caso de participaciones) “el criterio del valor razonable como prevalente sobre el precio del remate o el valor de adjudicación” por aplicación de lo dispuesto en los artículos 124 y 125 LSC (STS 29-v-2012).

La DG no entra a examinar si está justificado un distinto tratamiento para los casos de derecho de adquisición preferente en caso de transmisión voluntaria y los de transmisión forzosa consecuencia de un embargo de las participaciones. La doctrina más autorizada (Antonio Perdices, Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones, Madrid 1997, pp 303-304 sostiene que

“del mismo modo que en el tanteo común, (debe existir)… la posibilidad de aplicar cláusulas de limitación del valor (como la que es objeto de la resolución que comento) incluso la misma prevista estatutariamente para el caso de la transmisión voluntaria. En efecto, si, por ejemplo, por vía de tanteo el socio ve limitado el incremento del activo de su patrimonio, no se ve por qué en sede de ejecución, debe ver reducido el pasivo de su patrimonio libremente y sin limitación alguna. Y del mismo modo, si en sede de liquidación, lo que le correspondería al socio fuese un valor menor al que correspondería de acuerdo con la cuota de liquidación, no se ve por qué en sede de ejecución debe corresponderle íntegramente ese valor. Si en los estatutos se fija el valor de esa participación con carácter general, el socio y sus acreedores están obligados a pasar por él sin que eso suponga fraude para nadie: los acreedores recibirán lo mismo que hubiera podido recibir el socio; ese es el valor real de la participación o acción. Si… no había razón para favorecer al socio que transmite una libre, ahora hay que decir que no hay razón para amparar más al socio que transmite forzosamente que al socio que lo hace voluntariamente. De otro modo, es de temer que aumenten fraudulentamente las transmisiones por esta última vía.

Lógicamente, lo anterior no implica que por esta vía se permita sustraer bienes al ataque de los acreedores. En cuanto al valor de la participación amortizada, son admisibles cláusulas estatutarias donde se fije de forma general o con referencia al grupo de casos de salida forzosa de la sociedad el valor de liquidación de la participación. Ese y no otro es el valor del bien con el que cuente y del que puede aprovecharse el socio que deja la sociedad cuando se liquida, cuando es expulsado, cuando se ejecuta su participación, etc. Y ese es precisamente el mismo valor con el que debió contar el acreedor en el momento de embargar. No serán en cambio admisibles, por fraudulentas, aquellas cláusulas que fijen un valor de forma específica para estos casos de ejecución en perjuicio del acreedor”.

Tampoco ve dificultades para la inscripción de una cláusula que establece la suspensión del derecho de voto en determinadas votaciones de las participaciones embargadas hasta que no se ejecute el derecho de adquisición preferente que

mientras las participaciones sociales afectadas por el embargo no sean transmitidas en la forma establecida en los mismos estatutos –anteriormente expuesta–, tales participaciones no conferirán a su titular el «ejercicio del voto en acuerdos que tengan por objeto decisiones que requieran de una mayoría reforzada según lo establecido en la Ley y en los presentes estatutos, detrayéndose su participación del cómputo de votos a los efectos de quorum y mayorías establecidas».

Es cierto que, como expresa el registrador en su calificación, la Ley de Sociedades de Capital no contempla expresamente esta limitación en el ejercicio del derecho de voto, a diferencia de otros supuestos que cita. Pero tal circunstancia no autoriza para concluir que con tales previsiones legales expresas se cercena el margen de autonomía de la voluntad de los socios para prevenir la suspensión del ejercicio del derecho de voto en otros supuestos en los que, según la valoración de todos aquellos al instrumentar por unanimidad la cláusula debatida, existe un interés en dicha suspensión.

Si se tiene en cuenta la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad de responsabilidad limitada, con admisión expresa de creación de privilegios respecto del derecho de voto (cfr. artículos 96 –«a contario sensu»– y 188.1 de la Ley de Sociedades de Capital, con posibilidad incluso de crear participaciones sin voto –artículo 98 y siguientes de la misma ley–), debe admitirse también que los socios configuren estatutariamente dicha prohibición de ejercicio del sufragio, más allá de los supuestos de conflicto de intereses expresamente contemplados en al artículo 190 de dicha Ley.

Y en este punto es en el que la DG dice que los estatutos sociales no son oponibles erga omnes por el hecho de su inscripción

Por lo demás, no cabe acoger argumentos –como pretende el registrador en su calificación– que limitan la autonomía de la voluntad basados en la idea de que los estatutos son normas que surtirán efecto «erga omnes», también respecto de futuros socios; este argumento, que puede ser válido en ciertos aspectos relativos a la sociedad anónima cotizada, no puede admitirse en la generalidad de las sociedades de capital, y, concretamente, en el presente caso en que se aprueban los estatutos por unanimidad y no es imaginable que los futuros adquirentes de las participaciones sociales no conozcan el régimen aplicable según los estatutos que gozan de la publicidad del Registro Mercantil.

Y, en cuanto a las cláusulas estatutarias que ordenan la deliberación en junta y prevén votaciones secretas

Por último, debe decidirse si debe o no inscribirse la cláusula estatutaria por la que, en relación con las juntas generales, se dispone que «el Presidente dirigirá el debate, dará la palabra por orden de petición y las votaciones se harán a mano alzada, salvo cuando la votación deba ser secreta por decisión del presidente o petición de la mayoría de los asistentes, excepto en los supuestos en que dicha votación secreta no sea legalmente posible». Considera el registrador… que la identificación del sentido del voto de cada uno de los socios en las juntas generales tiene una gran transcendencia jurídica en multitud de supuestos

por ejemplo, a efectos de legitimación para el ejercicio del derecho de separación o para impugnar un acuerdo. Pero la DG reitera que en el ámbito de las relaciones internas, debe prevalecer la autonomía privada:

La forma de votación no afecta a las relaciones con terceros –a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con las facultades de representación– sino al ámbito de relaciones internas entre los socios, por lo que, en vía de principios, se trata de una cuestión que se encuadra en el marco de la organización corporativa con libertad de regulación con base en la autonomía de la voluntad (cfr. artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), siempre con el presupuesto de respeto del principio de votación por mayoría.

En cuanto a las dificultades que puede plantear el carácter secreto de la votación, la DG actúa, de nuevo, respetuosamente con la autonomía privada. No es el papel de la Administración proteger a los particulares de los inconvenientes del ejercicio por éstos de sus derechos. Si quieren hacerse la vida más difícil, volenti non fit iniuria

… Ciertamente, la votación secreta puede presentar algunos inconvenientes… pero debe tenerse en cuenta que algunas de las dificultades referidas podrán quedar obviadas (por ejemplo, el socio que desee impugnar el acuerdo de que se trate podrá, después de la votación, optar por identificarse a tales efectos y solicitar que conste en el acta de la junta su oposición; pueden arbitrarse sistemas que hagan que el voto sea secreto respecto de los socios pero no para la mesa o el presidente de la junta; cabe prevenir sistemas basados en el uso de papeletas o sobres anónimos, códigos matemáticos, identificaciones alfanuméricas, contraseñas, distintos colores y diferentes urnas, etc.).

Y por último, las “cláusulas salvatorias” son válidas.

En cualquier caso, en la cláusula estatutaria debatida en este expediente se dejan expresamente a salvo «los supuestos en que dicha votación secreta no sea legalmente posible», por lo que los referidos inconvenientes de esta forma de votación quedan soslayados mediante esa salvedad y ésta es la razón fundamental que permite concluir en la admisibilidad de tal disposición.

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Es inscribible la cláusula estatutaria que faculta a cualquiera de los dos administradores mancomunados para convocar la junta de socios

El Derecho de Sociedades, debido al control registral de la legalidad de los acuerdos sociales, contiene un gran número de reglas absurdamente limitativas de la autonomía privada que elevan notablemente los costes de las transacciones jurídico-mercantiles. Una “institución auxiliar del tráfico” como es el Registro Mercantil se ha convertido – como casi todo en los países de tradición burocrática y control ex ante de la actuación de los particulares como España – en un palo en la rueda de la actividad económica.

Los ejemplos de cláusulas estatutarias perfectamente legítimas que no pueden acceder al Registro son innumerables. En este trabajo he dado cuenta de ellas.

En el caso resuelto por la RDGRN de 12 de febrero de 2020, se trataba de una cláusula estatutaria que preveía la posibilidad de que la administración social estuviera encargada, en una sociedad limitada, a dos administradores mancomunados y que cualquiera de ellos separadamente pudiera convocar la junta.

La previsión no puede ser más sensata para evitar poner en manos de cualquiera de los dos administradores la posibilidad de bloquear la vida societaria negándose a convocar a los socios y obligando, pues, a la sociedad a recurrir a mecanismos lentos y costosos para gobernar el patrimonio social.

Es más, a la vista de alguna sentencia del Tribunal Supremo (v., entradas relacionadas) y la “concepción” que se desprende del art. 210 LSC (“cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada”) y la regla especial de convocatoria del art. 171 LSC, es deseable dejar claro en los estatutos que el carácter mancomunado de los administradores debería proyectarse sobre su actuación como apoderados, esto es, como representantes de la sociedad en las relaciones con terceros pero que no debería afectar a su actuación como gestores de la empresa social y como gestores del contrato social. En estas dos facetas, el carácter mancomunado o solidario de los administradores debería ser irrelevante como se deduce claramente del supuesto de órdenes a los empleados de la empresa social: ¿los administradores sólo pueden dar órdenes a los empleados si las dan mancomunadamente? Sólo si los administradores son meros consejeros – miembros de un órgano colegiado – es seguro que no tienen facultades – ni de representación ni – de gestión atribuidas individualmente. Sólo las tienen colegiadamente, esto es, adoptando acuerdos en el seno del órgano debidamente convocado y siguiendo el procedimiento previsto en la ley o en los estatutos. Pero esta no es la concepción que parece abrigarse tras los preceptos legales transcritos y la jurisprudencia que los interpreta. En todo caso, como explica la Resolución, las normas legales son contradictorias en alguna medida puesto que, leídas conjuntamente, parecen establecer justo la regla contraria a la que se ha destacado más arriba: el carácter mancomunado obliga a la actuación conjunta de todos los administradores mancomunados en la esfera interna (gestión de la empresa social y gestión del contrato social) y permite la actuación de dos en dos (en el caso de que haya más de dos mancomunados, lo que es posible en la sociedad limitada) en la esfera externa. Esto es absurdo. Nombrar administradores mancomunados es un mecanismo de protección de los socios – de los mandantes – para controlar las posibilidades de cualquier administrador de vincular el patrimonio social con terceros. Pero no tiene ninguna utilidad en el ámbito de las relaciones internas, de la organización y gestión de la empresa social. Porque, internamente, el control de lo hecho individualmente corresponde a las normas de responsabilidad y a la supremacía de la junta sobre los administradores.

Dice la cláusula que el registrador mercantil de Valencia se negaba a inscribir que

en caso de que el órgano de administración adopte la modalidad de dos administradores mancomunados será válida la convocatoria de la junta general por cualquiera de ellos.

El argumento del registrador es que otorgar tal facultad “desnaturaliza la modalidad o estructura del órgano de administración” que, a su juicio, dejaría de ser administración mancomunada y el art. 171 LSC ya aludido. El recurrente apela a la autonomía estatutaria

“que el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital es supletorio y que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2019 admite que, en el ámbito de gestión de la sociedad, los estatutos establezcan que los administradores mancomunados gestionen de forma solidaria los asuntos internos de la misma”

La DGRN reproduce la doctrina general sobre la administración de sociedades y recuerda (i) el contenido del art. 233.2 c LSC que atribuye “la representación de la sociedad” (no la gestión de la empresa social o del contrato social) conjuntamente a los que hayan sido designados administradores mancomunados pero aclarando que no a todos sino “al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos” y (ii) el del art. 210 LSC que interpreta en el sentido que se ha explicado más arriba

Esa atribución de la facultad de representación a dos de los administradores mancomunados no puede entenderse extensiva a las restantes facultades que –como la de convocar la junta general– tienen legalmente atribuidas los administradores conjuntos para ejercerlas mancomunadamente. Así se deduce de la propia definición legal del ámbito de la representación contenida en el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital, aunque tal vez sin la claridad de la Primera Directiva Consejo de las Comunidades Europeas – 68/151/CEE, de 9 de marzo de 1968– a la que se adaptó nuestra legislación, con su rúbrica de la Sección II ––”validez de los compromisos de la sociedad”– o las concretas referencias al “poder de obligar a la sociedad” por parte del órgano de administración – artículo 8– o a los casos en que la sociedad “quedará obligada frente a terceros” por los actos que realicen sus órganos –artículo 9–”. Y añade que el supuesto entonces analizado no puede equipararse “al de fallecimiento o cese de uno de los tres administradores mancomunados, pues precisamente la norma del artículo 171, párrafo segundo, contempla sólo estos supuestos singularmente como únicas excepciones a la regla de la convocatoria por todos los integrantes del órgano de administración plural y, como ha entendido reiteradamente el Tribunal Supremo debe seguirse un criterio estricto al interpretar las normas relativas a la competencia para la convocatoria de las juntas generales…

Se remite, a continuación, a la RDGRN 4-V-2016 de la que extrae el “mensaje” siguiente:

la convocatoria de la junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (Resolución de 23 de marzo de 2015). Y precisamente por tratarse de relaciones internas societarias debe admitirse el amplio juego de la autonomía de la voluntad a la hora de aplicar la norma del artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital. Por ello entendió que con una previsión estatutaria como la entonces analizada (por la que se dispone que será válida la convocatoria de la Junta General por dos de los tres administradores mancomunados) no se infringen normas imperativas sobre el capital social, responsabilidad frente a terceros, derechos de las minorías ni otros elementos esenciales como al ámbito del poder de representación orgánica o las competencias mínimas del órgano de administración. Y concluyó que, por tanto, dicha previsión estatutaria no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social elegido… sino que facilita la convocatoria de la junta general, de suerte que ante la negativa o imposibilidad de concurso de uno de los tres administradores conjuntos se evita la convocatoria realizada por el letrado de la administración de justicia o el registrador, con la mayor dilación que pudiera comportar.

Este mismo criterio, y por las mismas razones expresadas, debe ahora mantenerse respecto de la disposición estatutaria cuestionada, sin que pueda entenderse que se oponga a ello la especifica previsión del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital o que se desnaturalice la estructura del órgano de administración mancomunada, pues como ha afirmado el Tribunal Supremo en la citada Sentencia, número 424/2019, de 16 de julio, «la mancomunidad parcial se prevé legalmente solo respecto de la representación, pero no en cuanto a la gestión, salvo que los estatutos establezcan que los administradores con poder mancomunado pueden gestionar de forma solidaria los asuntos internos de la compañía»

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