El art. 40 RD-Ley 8/2020 interpretado por la Dirección General de la cosa y otras cosas

William Whitaker

La Resolución de la Dirección General de la cosa y de las otras cosas de 19 de noviembre de 2020 (y esta otra del mismo día) ha interpretado los “apartados 1 y 2 del artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19” en el sentido de que “a falta de previsión estatutaria, esa posibilidad de adopción de acuerdos por escrito y sin sesión se admite únicamente para los órganos de administración pero no para la junta general” en el caso de las sociedades. ¿Por qué fue así de cruel el legislador? No lo sabemos, pero el tenor literal y el criterio sistemático de interpretación conducen a esa conclusión.

Lo que no parece tan aceptable es que la DG considere este precepto como una norma excepcional en el sentido del art. 4.2 CC. A mi juicio, no lo es. Porque la excepcionalidad ha de predicarse de su ratio, no de las circunstancias que dieron lugar a que se promulgara. Que el legislador permita la celebración de las sesiones de los órganos sociales por escrito y sin sesión no solamente no es excepcional, sino que debería ser la regla supletoria, esto es, a falta de disposición estatutaria en contrario, tanto el consejo de administración como la junta de socios deberían poder celebrar sus sesiones por escrito y sin sesión.

La buena noticia es que la DG parece admitir sin dificultades la validez de las cláusulas estatutarias que prevean la celebración de las sesiones de los órganos sociales por escrito y sin sesión. La DG dice un tanto ingenuamente que es “este Centro directivo” el que vendría “declarando de forma reiterada” lo que dice el art. 178.1 LSC, o sea, que una junta universal puede adoptar válidamente cualquier acuerdo y que para que sea universal hace falta que estén todos los socios presentes o representados y todos acepten celebrar la junta conforme a un orden del día. Y la DG debería haber aclarado que si los estatutos prevén la celebración de las sesiones de la junta por escrito y sin sesión, no puede exigirse que se cumplan los requisitos de la junta universal, porque eso contrariaría la voluntad de los socios de celebrar así sus reuniones. Es decir, una junta por escrito y sin sesión no requiere para su validez la participación de todos los socios y la aceptación universal del orden del día. Basta con que se cumplan los requisitos establecidos en los estatutos paras este tipo de sesiones. Concluye la DG

En los supuestos en que sea admitida por vía estatutaria la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión con valor de acuerdos adoptados de junta general no habría inconveniente en que se adoptaran de ese modo manteniendo la validez de tales acuerdos, aunque no se hubieran cumplido los requisitos de convocatoria previstos en la ley y en los estatutos, siempre que -también por la misma vía escrita o, en su caso, suplida esta por la presencia del socio de que se trate- todos los socios acuerden por unanimidad la adopción de tales acuerdos por escrito y sin reunión así como con aceptación unánime del orden del día. Lo que ocurre es que en el presente caso (y aunque por hipótesis hubiera existido dicha habilitación estatutaria) lo cierto es que existe una inequívoca oposición por parte de dos de los tres socios -expresada en el acta notarial- a que se adoptaran los acuerdos por esa vía. Por ello, el defecto debe ser confirmado.

En fin, la DG se ocupa de aclarar que un acta de requerimiento no es un acta notarial de la junta y, por tanto, es necesaria la aprobación ex arts. 203 y 204 LSC

En el presente caso el propio recurrente reconoce que el acta presentada a calificación no es un acta de junta general en el sentido contemplado en los artículos 101 y 102 del Reglamento del Registro Mercantil, sino un «acta de requerimiento mediante la cual se comunica a los socios la convocatoria de Junta General y se les envía la documentación que va a ser objeto de la Junta, se acredita la recepción de la convocatoria y documentación anexa, se recogen las intervenciones de todos los socios de la sociedad ejercitando su derecho de voto respecto de los diferentes puntos del orden del día, (uno de ellos mediante burofax y los otros dos mediante comparecencia en la misma acta y ante Notario), poniéndose de manifiesto el quórum de adopción de acuerdos que, posteriormente, va a servir de base al administrador de la sociedad para el otorgamiento de la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de la repetida Junta». Es indudable que, por ello, el acta referida no puede tener la consideración de acta de la junta y, por ello, habrá de ser sometida a trámite de aprobación (cfr. artículos 202 y 203 de la Ley de Sociedades de Capital y 101 a 105 del Reglamento del Registro Mercantil).

La verdad es que no se entiende cuántos socios tenía esta sociedad ¿tres o cinco? Según explica el notario recurrente lo que había ocurrido es que “en la misma votaron, sobre los diferentes puntos del orden del día, todos los socios que representan el 100% del capital social en las diferentes diligencias, con intervención notarial, contenidas en dicha acta”.

Los directores de la Revista de sociedades sobre la entrada “Más deforestación en la Revista de Sociedades”

Por Andrés Recalde Castells y Antonio Roncero Sánchez

Directores de la Revista de Derecho de Sociedades

La entrada del prof. Alfaro sobre el trabajo de Nerea Iráculis Arregui, “Alcance de la supresión o modificación estatutaria del derecho de separación por falta de distribución de beneficios como dividendo y reconocimiento del derecho de separación a favor del socio discrepante”, publicado por la Revista de Derecho de Sociedades en el número 60 en 2020, pone de manifiesto la relevancia del tema objeto del mencionado estudio.

Desde hace años, el prof. Alfaro publica una suerte de “recensiones” selectivas a algunos trabajos publicados que le despiertan especial interés, pero lo hace con formas que en absoluto compartimos. En nuestra opinión, un debate jurídico riguroso, en realidad, cualquier debate intelectual sobre una publicación en ningún caso puede sustentarse en descalificaciones personales ni en juicios de intenciones. En esta última entrada el prof. Alfaro crítica la forma con la que el trabajo está escrito y dice que con su oscuridad la autora (y otros) “(q)uizá pretenden poder retractarse si se les acusa de decir una barbaridad o un disparate”. Además, en su comentario abundan descalificaciones personales y calificativos denigratorios como “sintaxis espesa”, “la autora alcanza el paroxismo”. En fin, recurre a fórmulas displicentes para rechazar opiniones ajenas como “cualquier persona que sepa leer…”. El prof. Alfaro desde hace mucho tiempo lleva escribiendo en otras recensiones frases similares a las que citamos literalmente.

En nuestra opinión este tipo de expresiones son contrarias al respeto exigible en el debate académico, y carecen de rigor y seriedad jurídica. No contribuyen a la mejor comprensión del Derecho, sino que desmoronan los cimientos de la ciencia y envilecen la discusión. El prof. Alfaro, como cualquier profesor o jurista, sabe bien que está invitado a publicar sus aportaciones en la Revista de Derecho de Sociedades. Y, por supuesto, también para incluir en ella sus opiniones discrepantes con otros trabajos que se hubieran publicado en la revista. Pero para hacerlo de manera fundada, con base en un análisis riguroso tanto desde un punto de vista teórico-jurídico como interpretativo y, en todo caso, con el respeto y consideración exigibles en el ámbito académico.

No queremos terminar sin realizar una última indicación relacionada con una observación que incluye en el último párrafo de la entrada a su blog. Consideramos fundamental denunciar la urgente y grave necesidad de medios que en estos momentos requiere la investigación jurídica. Una parte significativa de la decadencia que estamos viviendo en nuestra Sociedad tiene su origen en la falta de medios personales y económicos de la que adolecen desde hace décadas las Facultades y los estudios de Derecho. La precariedad laboral y la penuria de medios con la que se trabaja en las facultades y con la que se forman los profesores e investigadores alejan a los mejores de la universidad.

Los derechos potestativos o facultades unilaterales de configuración jurídica

“quedar, y no quedar obligado, son cosas incompatibles”

Ese es el fundamento, según García Goyena, del art. 1115 (condición si voluerit) y 1256 CC (la validez y el cumplimiento del contrato no pueden quedar al arbitrio de una de las partes). Eso significa que la validez y el cumplimiento del contrato no pueden quedar al arbitrio de una de las partes. Pero, como aclara la autora, esa prohibición no alcanza a la atribución de derechos potestativos a una de las partes en un contrato. La diferencia se encuentra en que los derechos potestativos o facultades de configuración jurídica atribuyen a una de las partes de un contrato un derecho a poner en vigor el contrato, o a determinar su contenido o a modificarlo o a terminarlo “mediante un acto constitutivo unilateral”

Mientras que la condición potestativa encaja en las obligaciones con un único deudor y un único acreedor; los derechos potestativos encajan en las relaciones obligatorias sinalagmáticas.

que es el ámbito en el que “se debe admitir plenamente” su validez. Los derechos potestativos no funcionan de la misma manera que las condiciones potestativas

El esquema de la condición funciona con una estructura determinada y no sólo como un hecho que debe concurrir. Como dice BETTI “la estructura lógica del negocio condicional es la de un juicio hipotético doble y alternativo. Del mismo modo como en un juicio hipotético se afirma una proposición como consecuencia de una premisa dada, del mismo modo en el negocio condicional se crea o se revoca una regulación de intereses como consecuencia de una previsión hipotética”

… En realidad, la denominada condición de querer o puramente potestativa solo tiene de condición el ser un hecho dependiente de la voluntad de una de las partes pero surgida del acuerdo entre ambas para la creación precisamente de esa facultad. El ejercicio, o no, de la facultad es lo que se considera como una especie de condición. En ese sentido puede decirse que se trate de una condición para que se produzca la modificación…

Son derechos potestativos o facultades de configuración jurídica por ejemplo, las siguientes (las sentencias correspondientes están expuestas y analizadas en el trabajo de Cañizares que se está resumiendo):

• la facultad concedida a una de las partes de poner en vigor el contrato o no (como cuando el arrendatario incluye una cláusula en la que advierte al arrendador, que la acepta, que la entrada en vigor del contrato depende de que se autorice así por la sociedad matriz del arrendatario fijándose un plazo para obtener dicha autorización)
• la facultad para modificar unilateralmente el contrato (como cuando el que encarga la producción de una revista se reserva el derecho a modificar la periodicidad de los números que se lanzarán de ella)
• o la facultad para terminar el contrato unilateralmente, típica – denuncia ordinaria – de los contratos de duración indefinida (arts. 1705-1707 CC)

en todos estos casos está claro que en esa relación contractual se ha concedido un derecho potestativo a una de las partes, para la puesta en vigor, la modificación o la extinción del contrato celebrado.

Lo específico de los derechos potestativos como facultades es que no tienen el carácter de “créditos” o derechos obligatorios (es decir, no tienen como contenido el derecho a exigir una conducta de la otra parte, del deudor). Su contenido es, como su nombre indica, una facultad de configuración de la relación obligatoria entablada con alguien. Por su sola voluntad, puede imponer al otro la celebración o no de un contrato, un determinado contenido del mismo o su terminación. Dice Cañizares:

Los derechos potestativos son facultades que teniendo un sujeto pasivo determinado no se dirigen a obtener de éste un comportamiento sino a imponerle una pura consecuencia jurídica para la que es innecesaria su colaboración… no originan… una pretensión sino una sujeción del sujeto pasivo.--Confieren al sujeto, en definitiva, la facultad de provocar, si lo desea, un determinado efecto jurídico.

El derecho potestativo confiere al titular un “poder” jurídico que se traduce en la posibilidad de producir efectos jurídicos sólo según su voluntad, para cuya producción en otro caso, dado que por ello se afecta la esfera jurídica de otro, se requeriría normalmente el consentimiento de éste.

Al derecho potestativo corresponde por parte del otro, el oponente a ese derecho, una vinculación, y por ello éste ha de aceptar y tolerar la modificación jurídica y la irrupción en su propia esfera jurídica. Dicha irrupción consiste precisamente en la modificación jurídica. Es muy importante resaltar la sujeción de las personas frente a las que el poder corresponde, la sujeción de su voluntad, en cuanto que no pueden querer que el efecto no se produzca.

Ana Cañizares Laso, Condición potestativa, cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes y derechos potestativos, InDret 2017

Más deforestación en la Revista de sociedades

Hay profesores de Derecho que no hacen suficiente esfuerzo porque se les entienda. No sé si hay una estrategia detrás de tal forma de escribir. Quizá pretenden poder retractarse si se les acusa de decir una barbaridad o un disparate. Lean estos párrafos sobre el carácter dispositivo del art. 348 bis LSC (intuyo que quiere decir que le parece bien que el art. 346 LSC haya establecido que el socio que vote en contra de la derogación estatutaria del art. 348 bis genera, por este voto en contra, un derecho a separarse)

“Ciertamente, el nuevo artículo 348 bis 1 LSC aclara que estamos ante un derecho de separación de carácter dispositivo, al incluir la referencia expresa a la previsión estatutaria en contra. Pero esta conversión de la norma en dispositiva no es suficiente para contestar a la pregunta anterior sobre el carácter que ha de tener la norma a través de la cual se defiende la posición del socio minoritario. La mera disponibilidad del derecho de separación del socio minoritario no es suficiente para salvaguardar su interés, porque a la mayoría le bastaría un acuerdo para derogarlo y la introducción de un derecho de separación derogable contradice la justificación de aquel precepto, por lo que no sería aceptable tratar de salvaguardar la posición del socio minoritario mediante una norma de carácter dispositivo.

A la disponibilidad del derecho de separación del socio minoritario le debe acompañar una regla que garantice la efectividad de aquel derecho, tal como la necesidad de la aceptación unánime para su limitación o exclusión por vía estatutaria. Con esta exigencia queda amparado el interés del socio minoritario, porque la mayoría no podría derogarlo y la introducción de un derecho de separación inderogable es conforme con la justificación de aquel precepto, por lo que sí sería aceptable tratar de amparar la posición del socio minoritario mediante una norma de carácter dispositivo…”

Todo el trabajo está escrito con esta sintaxis espesa que hace muy difícil entender qué nos quiere transmitir el autor. Por ejemplo, ¿qué es un acuerdo de aceptación unánime? ¿Quiere decir que el acuerdo ha de adoptarse por unanimidad? Si es así, ¿por qué no dice «acuerdo adoptado por unanimidad»? ¿Qué es la «disposición individual» de un derecho? ¿Qué quiere decir que «es una norma que se hace con el fin»? ¿Qué quiere decir «la distinción entre la posibilidad de derogar el derecho de separación y la posibilidad de emplazarlo estatutariamente, quedando impregnado por la voluntad de los socios en sentido contrario a lo dispuesto en sede legal»?

¿Quién habla así?

«Sentado lo anterior, la siguiente cuestión que procede abordar es la determinación de las posibilidades que cabe articular a través de la cláusula estatutaria en contrario que, como ha quedado expuesto, es el reflejo de la infiltración de la autonomía de la voluntad en la regulación legal del derecho de separación…»

Así está escrito todo el artículo. La autora alcanza el paroxismo cuando titular el apartado 3 de su trabajo en los siguientes términos: AQUEL RECONOCIMIENTO ÍMPLÍCITO EN LA PROPIA NORMA: DERECHO DE SEPARACIÓN AUTOMÁTICO Y RÉGIMEN GENERAL PARA SU EJERCICIO.

La conclusión no puede ser más pobre: según la autora el art. 348 bis 2

Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

ha generado “inseguridad jurídica”. Porque la autora cree que

“no está claro si establece de forma automática el derecho de separación del socio oponente

(lo que sigue es mejor que no lo lea porque dificulta la comprensión),

en aras de proteger adecuadamente al socio minoritario frente al carácter dispositivo del artículos 348 bis 1 LSC y, por ende, frente a la alteración de su régimen específico por vía estatutaria, o si aquel derecho de separación del socio oponente requiere ser admitido expresamente por la sociedad que pretenda aquella modificación estatutaria. Es evidente que la norma no otorga al socio discrepante el derecho a impedir que la mayoría suprima o modifique de manera negativa el régimen legal previsto en el art. 348 bis.1 LSC, sólo le da derecho a separarse en el caso de que se adopte tal acuerdo, aunque no se determina con claridad si este derecho se activa o no de manera automática”

Creo que cualquier persona que sepa leer entiende perfectamente que el art. 348 bis 2 LSC dice que la junta puede aprobar por mayoría la modificación estatutaria para suprimir el derecho de separación por falta de reparto de dividendos y que los socios que no hayan votado a favor, tendrán derecho a separarse. Y que tal derecho nace con la adopción del acuerdo por mayoría. Preguntarse por si la separación es “automática” es absurdo. Lo único que tiene interés es preguntarse si la sociedad podría, tras comprobar que no todos los socios están de acuerdo, revocar el acuerdo, en cuyo caso, ningún socio tendría derecho a separarse.

Este trabajo ha recibido financiación a través de los proyectos de investigación del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades en Derecho. En el caso, a través del proyecto RTI2018-094201-B-C21. Francamente, creo que conviene suprimir todas las ayudas a la investigaciones a Ciencias Sociales y Humanidades que no sean para realizar estudios empíricos, como los que hacen algunos economistas y sociólogos y algunos arqueólogos o antropólogos. Que nos paguen a los de Derecho por escribir estas cosas me parece un despilfarro de recursos públicos. No hacemos avanzar el conocimiento ni producimos “conocimiento útil”. Debería ir en el sueldo.

Nerea Iráculis Arregui, Alcance de la supresión o modificación estatutaria del derecho de separación por falta de distribución de beneficios como dividendo y reconocmiento del derecho de separación a favor del socio discrepante, RdS 60(2020)

Los derechos humanos en el gobierno corporativo: más rentas para los consultores, más costes evitables para las empresas y más deforestación

Espinosa de los Monteros 

La producción de basura intelectual en materia de lo que se conoce como “responsabilidad social corporativa” no hace más que aumentar. Y, lamentablemente, estamos contribuyendo a generarla los que deberíamos combatirla, esto es, los juristas. La última moda es aplicar las técnicas del cumplimiento normativo al respeto de los derechos humanos por parte de las empresas.

Les resumo una parte del artículo publicado por un profesor cuyos trabajos anteriores he leído con aprovechamiento pero que, me temo, ha caído en las garras de este Derecho de la posmodernidad (Jorge Noval Pato, “¿Los derechos humanos en la agenda del gobierno corporativo? En especial, la obligación de «due diligence», RdS 60(2020))

Noval, tras explicar la “historia” de las declaraciones y documentos internacionales sobre la relevancia del respeto de los derechos humanos por parte de las empresas, describe el plan de “cumplimiento normativo” en esta materia que debería tener cualquier empresa trasnacional.

Para que vean lo vacío del discurso asociado a estos temas, basta resumir lo que nos dice el profesor de la Universidad de Navarra al respecto. Dice que, en primer lugar, la empresa ha de identificar y evaluar sistemáticamente “los posibles impactos de su actividad en los derechos humanos” consultando a todos los que puedan tener algo que decir al respecto. Y que deberían respetar los derechos humanos de los demás “con la misma diligencia con que procuran maximizar su rentabilidad” pero que no se puede confundir “la obligación básica de respetar los derechos humanos con la obligación de perseguir el interés social” sin olvidar que violar los derechos humanos es, a menudo, un delito y siempre da lugar a la obligación de reparar o indemnizar de acuerdo con el Derecho Privado, a sanciones administrativas de acuerdo con el Derecho Administrativo y a sanciones penales en los casos graves por aplicación de los códigos penales. Y dice que la amenaza de sanciones es lo que explica que las empresas “de forma voluntaria”… “optan por ponderar las repercusiones de su actividad en los derechos humanos”.

En segundo lugar, la empresa ha de adoptar “medidas dirigidas a la prevención o mitigación de los potenciales daños o, cuando ya se estén produciendo, para su cesación o reparación”. Y que lo tienen que hacer “todos a una” dentro de la empresa. Todos los departamentos “o sectores” “hagan propias e internalicen” las medidas. Y que si tu empresa es grande, entonces la comunicación es más difícil.

En tercer lugar, la empresa ha de ejecutar “el plan trazado”. Y hacer un seguimiento porque si no “será difícil” mejorar.

Luego hay que comunicarlo. A eso lo llama “políticas de rendición de cuentas y de transparencia”. “Conviene seleccionar los cauces de comunicación más adecuados” y actualizar periódicamente sus procedimientos.

No es un problema del profesor Noval. Es un problema del asunto que ha decidido estudiar. Es basura. Es una cuestión que no tiene interés intelectual, de modo que sólo pueden decirse obviedades que se resumen en pedir a las empresas que sean “justas y benéficas” como exigía la Constitución de Cádiz a los españoles.

A continuación se pregunta si esta due diligence viene impuesta por alguna norma internacional. Concluye que no y que las empresas pueden violar impunemente los derechos humanos “en aquellos Estados despreocupados de su protección o incluso activos en su vulneración” a lo que llama “vacío de poder” y supone que las empresas multinacionales, por serlo, no están sometidas al poder de los Estados en los que tienen presencia y que haría falta una especie de tribunales internacionales que juzgasen a las empresas internacionales. Y tiene que reconocer que “el compromiso (sic) de las empresas con la protección de los derechos humanos depende en gran medida de cada uno de los Estados”. Y que los Estados son, a menudo, titulares de empresas y que pueden hacer más cosas que promulgar normas; que tienen institutos de comercio exterior que ayudan a las empresas en su expansión internacional etc y concluye que “no existe ningún impedimento para que las propias empresas, conscientes de su responsabildiad, asuman voluntariamente de forma aislada o conjunta esa tarea de evaluar los riesgos y la consiguiente adopción de medidas para hacer frente a los impactos derivados de su actividad”.

En el siguiente apartado, Noval analiza el Derecho español. Dice que obligar a las empresas a hacer un “informe corporativo” que resuma la due diligence e incluya los aspectos relativos a los derechos humanos, esto es “la previsión de una mera obligación de due diligence, desconectada de cualquier responsabilidad en caso de incumplimiento” es como “ir para nada”, que si hay que ir se va, pero que ir para nada es tontería. Y así, concluye que “puede convertirse en un compromiso puramente formal”.

Luego parece que propone que los tribunales españoles puedan ser competentes para entender de las reclamaciones de daños sufridos en el extranjero por víctimas extranjeras pero causados por multinacionales españolas (“reconocimiento de responsabilidad a las empresas por las violaciones de los derechos humanos que cometan en el extranjero”) y que lo mejor es combinar ambas cosas. Obligación de hacer informes de gobierno corporativo incluyendo qué-tal-lo-haces-en-materia-de-derechos-humanos y competencia judicial de los tribunales nacionales para entender de infracciones cometidas en el extranjero.

Noval dice que la obligación de due diligence debe limitarse, al principio, a las grandes empresas multinacionales. Lo que tiene lógica dado que el objetivo es vigilar lo que hacen las empresas en el extranjero, no en España, donde existe un aparato normativo completísimo para sancionar cualquier infracción normativa por parte de las empresas. Su problema entonces es definir qué se entiende por “gran empresa” (Observen cómo los juristas nos refugiamos rápidamente en problemas que – sean relevantes o no, sean interesantes intelectualmente o no – nos permitan llenar unas cuantas páginas) Los franceses llaman gran empresa a estos efectos a una que tenga 5000 trabajadores en Francia o 10000 en el mundo (esto de utilizar como criterio para imponer más obligaciones a las empresas el número de empleados no favorece precisamente que las empresas contraten empleados. Luego está el lío de vigilar a tus contrapartes, proveedores, clientes para no tener relaciones con algún violador de derechos humanos. Francia se ha apiadado y sólo exige que se haga tal due diligence de tus clientes y proveedores cuando mantengas con ellos una “relación comercial estable”. Noval no llega a sugerir que uno deba responder por las violaciones de los derechos humanos de un proveedor o un cliente.

Mi impresión es que todo esto no tiene ningún valor ni intelectual ni práctico. Es puro Derecho posmoderno ad maiorem gloriam de políticos de la nueva izquierda o – como Macron – derecha con mala conciencia. Esta discusión no debe plantearse de forma separada de la discusión general sobre el cumplimiento normativo por parte de las empresas y si es necesario – como parece ya admitido generalizadamente – que las empresas incluyan entre sus herramientas de gestión planes de cumplimiento normativo. Todo está inventado. Todo esto se inventó en relación con el Derecho de la Competencia – participación de las empresas en cárteles – y con la normativa internacional de lucha contra el blanqueo de capitales y la corrupción. Las herramientas son las mismas: organiza tu empresa para asegurar que todos los miembros de la organización actuarán de acuerdo con las normas legales. En la represión de las conductas infractoras, las herramientas están igualmente disponibles ¿Qué tiene de especial en relación con el cumplimiento normativo en general el respeto a los derechos humanos? ¿Qué ganamos al poner la etiqueta del respeto a los derechos humanos en vez de hablar, como se ha hecho toda la vida, del deber de reparar los daños (art. 1902 CC) o de cumplir los contratos con tus proveedores, clientes o trabajadores?

Todo esto no hace más que generar confusión. Respetar los derechos humanos es un mandato dirigido prima facie a los poderes públicos. A los Estados. Los que estén preocupados por estas cosas, deben dirigir su atención a los convenios internacionales para obligar a los Estados a proteger los derechos humanos de sus ciudadanos, también, cuando el que los viola es otro ciudadano de su Estado o una empresa nacional o multinacional. 

La idea de ampliar la competencia judicial de los tribunales de los países desarrollados tampoco tiene nada de novedosa. Se ha aplicado desde hace décadas en el ámbito de la lucha contra la corrupción desde la convención de la OCDE de los años ochenta. Recuérdese, por ejemplo, la reforma de los códigos penales occidentales para considerar delito la corrupción de funcionarios públicos cometida en el extranjero.

Dejemos de ampliar la producción de objetos jurídicos de baja calidad. Lo que hay de bueno, de útil y de valioso intelectualmente en este ámbito está ya en la legislación internacional en materia de lucha contra la corrupción y el blanqueo de capitales. No creemos una red de capturadores de renta que lancen sus telas sobre las empresas decentes obligándolas a contratar un consultor más sin beneficios para el interés general.

Entradas relacionadas

• Cumplimiento normativo y confesión católica

¿Cuándo se concibió el enriquecimiento sin causa como una fuente autónoma y general de obligaciones por primera vez?

William Whitaker

La regla la formuló Pomponio: Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem pero no aparece ni en Gayo ni en Justiniano entre las fuentes de las obligaciones. Los autores medievales aplicaron el principio fuera de su ámbito original (contratos y delicti) pero tampoco concibieron “el enriquecimiento sin causa como una fuente general de obligaciones junto a los contratos y la responsabilidad extracontractual”. Fue Grocio – dice Feenstra – el primero y lo hizo influido por la Segunda Escolástica española y no en el De iure belli ac pacis sino en su Inleidinge tot de Hollandsche Rechtsgeleerdheid, una Introducción al Derecho holandés, publicada en 1631.

Dice Grocio que las obligaciones pueden nacer de una promesa o de una “desigualdad” o inequidad. Y añade que las segundas no surgen de cualquier desigualdad porque todo no puede estar repartido igualitariamente entre los seres humanos (omnes enim homines non aeque divites esse possunt), sino solo de aquellas que “alteri lucrum vel dammnum affert, vel quam alius suo facto nobis effecit”, esto es que dañan o enriquecen a otro o cuando la conducta de otro tiene esos efectos sobre nosotros. Es la primera lucrum affert – la que Feenstra dice que supone la primera formulación del enriquecimiento sin causa. Dice Grocio:

“la desigualdad que genera un beneficio a otro – sin que se trate de una promesa – obliga a este último a un restitución independientemente de la forma en la que haya adquirido ese beneficio y esto vale no solo para las cosas específicas sino también para las genéricas y pone como ejemplo el caso de uno que había sido alimentado con los alimentos que pertenecían a otro”,

ejemplo que Feenstra dice que tomó de autores de la Escolástica porque figura en Tomás Cayetano y en Covarrubias. El problema es que ese libro de Grocio no tiene notas. Feenstra deduce ese origen de la formulación de la regla general por parte de Grocio – y no un origen directamente romano – porque Grocio afirma que la obligación de restituir es independiente de la forma en la que se haya adquirido el beneficio y porque afirma que “la equidad no permite que, tras la separación de propiedades, uno se enriquezca a costa de otro” (Qué pena que Feenstra no explique qué significa la “separación de propiedades”).

Cuando Grocio explica más detalladamente su concepción del enriquecimiento sin causa, comienza – nos narra Feenstra -  por los tres tipos de condictiones del derecho romano: indebiti, promissi sine causa y sine causa dati (a las que añade ex turpi causa) y añade:

“En cuarto lugar, ha de ser posible la repetición de todo lo que haya pasado de un patrimonio de una persona al patrimonio de otra sin título y de otra forma, es decir, sin que el que lo recibe haya dado, pagado o prometido”.

Y concluye Feenstra que aquí

“Grocio ha contemplado al menos una acción general bajo la forma propuesta por algunos posglosadores… y de la forma en que concebían la restitutio los autores de la escolástica española”.

Y concluye que Grocio no fue más allá que los españoles en la doctrina de la restitutio pero que es mérito suyo haber creado la categoría de la obligatio ex dominio e rebus non extantibus lo que permite seguir diciendo que Grocio es uno de los padres fundadores dle derecho privado actual.

Robert Feenstra, L’influence de la Scolastique Espagnole sur Grotius en Droit Privé: Quelques Expériences dans des questions de fond et de forme, concernant, notamment les doctrines de l’erreur et de l’enrichissement sans cause, Quaderni Fiorentini, 1(1972), p 376 ss

Iusnaturalismo racionalista castellano vs pactismo aragonés y la legitimidad religiosa de los reyes

Esto dice Lalinde ((Jesús Lalinde, Anotaciones historicistas al iusprivatismo de la segunda escolástica, Quaderni Fiorentini, 1(1972), pp 343 a 348) cuando compara la concepción de la Ley que tenían los juristas-teólogos de la Escuela de Salamanca (a los que poco menos que acusa de “vendidos” a la corona de Castilla y a la Iglesia) frente a la concepción de la Ley dominante en la Corona de Aragón y Navarra

“El sistema castellano, basado en el autoritarismo real frente a unos estamentos poco cohesionados entre sí, descansa en la ley como la representación psicológica de los intereses de la comunidad, es decir, no como un acto arbitrario, sino racional. Naturalmente, ello va unido a una confianza en el sistema monárquico, o mejor dicho, a la presunción de que el sistema funcionará bien, y de que el rey dictará la ley justa, pues en caso de no hacerlo ni ésta será ley, ni aquél será monarca, sino un tirano, cuya deposición, y hasta cuya muerte es lícita.

Lo que no aparece claro es el modo de determinar la justicia o injusticia de la decisión real, que, en todo caso, no tendrá carácter democrático.

Por ejemplo, se lee en Luis de) Molina justificar su postura en que

“de ser otra la interpretación, la ley sería irracional y poco equitativa, lo que no se presume en legisladores cristianos”

Y, en contraste, continúa Lalinde

… en Navarra y en la Corona de Aragón…. La ley… aparece… como el resultado de un pacto o acuerdo entre el rey, de una parte, y el conjunto de estamentos o reino, de otra, los cuales defienden respectivamente sus particulares intereses… la constitución catalana, el fur valenciano y sobre todo el fuero aragonés no aspiran sino, en todo caso, a un mínimo de racionalismo, pero, en ningún caso pretenden ser un fruto racionalista.

Es la Historia la que a través de las luchas entre los intereses de los hombres ha ido creando un entramado de normas, y a ese entramado de normas es al que se presta fidelidad con independencia de su racionalismo, lo que no excluye, naturalmente, las posibilidades de renovación y de rectificación que, en todo caso, tendrán lugar a través del mismo procedimiento de transacción entre intereses en lucha” 

En la segunda escolástica, sin embargo, el pacto

“es un instrumento filosófico para justificar el origen del poder y el origen abstracto de la ley, en tanto en Navarra y en la Corona de Aragón no existe el “pacto” sino los sucesivos pactos históricos y concretos que han ido dando lugar a la aparición del normativismo histórico que les caracteriza”…

Todo este iusnaturalismo suponía una amenaza para los ordenamientos historicistas como los de Navarra y la Corona de Aragón, que no se basan en la norma como adecuación al orden natural de la naturaleza de los hombres y de las cosas, sino en la norma como superadora de los conflictos concretos de intereses, y más cuando, como se ha dicho, no se limitaba a una mera enunciación de algunos principios, sino podía llegar a todos los principios morales evidentes y aún a sus conclusiones”

Y lo propio ocurre con la costumbre, que está absolutamente sometida a la voluntad del legislador en Castilla pero prevalece incluso frente a la Ley en Aragón donde, además, la ley "no es sino la redacción escrita de la costumbre impuesta por los estamentos en su permanente dialéctica con el rey"

Pues bien, Jared C. Rubin escribió, hace unos pocos años un libro cuya tesis central es que cuando los reyes tienen “demasiada” legitimidad, como la que proporciona la religión, la decadencia del reino está asegurada. Simplificando mucho, claro. Esto es lo que dice de los Reyes de Castilla

Es imposible entender la legitimidad de los reyes españoles en la Edad Moderna si se ignora el papel de la religión. La historia religiosa de España fue única en Europa: durante siglos, estuvo bajo el dominio del califato musulmán omeya, y la "reconquista" de la península se comenzó a acelerar en los siglos X y XI. La “reconquista” de la península adquirió evidentes connotaciones religiosas, y los reyes españoles tendieron a confiar en sus credenciales religiosas para extender sus dominios. Esto fue especialmente cierto en el caso de Fernando e Isabel, que finalizaron la Reconquista con la rendición de Granada en 1492. El Papa les otorgó el título de “Reyes Católicos”, que sus herederos Carlos V (r. 1516-56) y Felipe II (r. 1556-98) ostentaron con orgullo. Carlos V y Felipe II extendieron y consolidaron su poder gracias, también, al oro y la plata que fluían desde el Nuevo Mundo. Esta fuente de ingresos era importante porque significaba que, a diferencia de muchas de sus rivales europeos, la corona española no necesitaba negociar con sus parlamentos ( cortes ), esto es, con los estamentos y corporaciones geográficas y personales para conseguir financiación para su política militar.

La combinación de legitimidad religiosa y una fuente externa de fondos hizo que los parlamentos españoles tuvieran un papel muy débil en la mesa de negociación política. Esto se reflejó en los tipos de políticas seguidas por la Corona española. Los Austrias estaban preocupados principalmente por librar guerras, incluso aquellas que no interesaban directamente a España (aunque sí y mucho a la conservación de los territorios de los Habsburgo en Europa central). Esto agotó las arcas españolas y dejó poco para invertir en actividades más productivas. La afluencia de oro y plata provocó importantes presiones inflacionarias que perjudicaron las exportaciones españolas. También se promulgaron políticas más directamente antieconómicas algunas de las cuales fueron una carga fiscal paralizante sobre la pequeña clase media urbana, protecciones para las industrias favorecidas, fuertes impuestos a las exportaciones y persecución de las minorías religiosas (judíos y musulmanes). No es sorprendente que España entrara en un largo periodo de estancamiento a finales del siglo XVI. Los salarios reales eran más bajos en 1850 que en 1500, al igual que el consumo medio por cabeza y el PIB. El marco proporcionado en este libro sugiere que la razón de estas malas políticas es simple: la Corona española gobernó de manera más efectiva, desde su perspectiva, a través de la legitimidad religiosa y fondos externos. Sin una élite económica poderosa en la mesa de negociaciones con la que los Reyes tuvieran que pactar, los tipos de leyes y políticas promulgadas por la Corona eran, en el mejor de los casos, económicamente neutrales y, en el peor, devastadores.

Es mucho más complejo, claro, porque los reyes españoles apenas interferían en la “política interior” de sus territorios pero la idea de que los Austrias y, en alguna medida, los Borbones pudieron hacer una política exterior, sobre todo, que desangró a Castilla sin sufrir revueltas ni revoluciones y manteniendo la unidad peninsular hasta hoy tiene que ver con esa ausencia de restricciones políticas en la financiación de la corona, restricciones que sufrían muy agudamente los Estados Generales de los Países Bajos y los reyes de Inglaterra.

Sobre si “los corredores (comisionistas) pueden retener parte del precio cuando venden por más de lo que el dominus les prescribió"

Andrés de la Madre de Dios, un teólogo – jurista carmelita del siglo XVI realizó, como muchos otros de la Escuela de Salamanca, numerosos dictámenes o pareceres sobre cuestiones jurídicas. Cuenta Lalinde (Jesús Lalinde, Anotaciones historicistas al iusprivatismo de la segunda escolástica, Quaderni Fiorentini, 1(1972), p 307 nota 12) uno de ellos que versaba sobre si “los corredores (comisionistas) pueden retener parte del precio cuando venden por más de lo que el dominus les prescribió”. El carmelita concluye que “el internuntius no puede adquirir para sí el exceso del precio”, esto es, contesta negativamente. “Se trataba de un caballero muy pío de Salamanca con un ecónomo en su villa que recogía trigo, del que daba réditos al caballero. El dominus manda al villicus que venda mil fanegas” al precio oficial – a la tasa – puesto que había control de precios sobre el trigo. Pero se ve que la tasa no se cumplía y que el “precio común” era más elevado – “excedía más de diez argenteos sobre la tasa” –. El comisionista “recurre al teólogo para preguntarle si podía retener” el exceso. Y el teólogo jurista responde que no

“porque no tenía título para ello, en cuanto era fámulus por cuya razón convenía en vender cuando se lo mandara el señor. Le replicaba aquél que el salario que percibía era muy exiguo e inferior a su trabajo. el teólogo contesta que por ello permite que el famulus pueda recibir algo en compensación, al no recibir el iustum stipendium, pero no en tanta cantidad. Si el estipendio justo era de 500 argenteos y el criado no recibía más que 300, debía recibir 200, que era lo suyo e irse, pero recibir más de 10.000 era ajeno a toda equidad. El criado sigue insistiendo en que lo que se vendió fue por su industria y diligencia, pues de otra forma se hubiera vendido a precio ínfimo, y el teólogo, cuya impaciencia se trasluce a traves de un Bone Deus le insiste en que el incremento lo debe restituir aunque no al señor. Dice que prescindiendo de si se pudo vender por encima de la tasa en tiempo de esterilidad y de pobreza, cuando el señor mandó vender al precio de tasa, o quiso ceder el beneficio a los que estaban bajo la esterilidad o como era muy pío quiso que el beneficio se gastara en limosnas para los vasallos u otros que tal trigo compraban por el precio de tasa cuando había pobreza y esterilidad máxima. El teólogo concluye que, por justicia, se debía a aquellos compradores que aunque no tenían derecho absoluto a que se les vendiera tanto trigo, tenían un ius ad rem a que no se vendiera por encima de la tasa”

Dice el Artículo 1720 del código civil

Todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aun cuando lo recibido no se debiera al segundo

La esencia de la personalidad jurídica es la capacidad de ser responsable

El texto que reproduzco a continuación fue escrito en 1911. Refleja, bastante bien, por qué debemos tener una concepción patrimonial de la personalidad jurídica: lo importante, para ser considerado como una persona jurídica – una “entidad” dice el autor – por el Derecho es si puedes ser considerado responsable, esto es, si puedes atenerte a las consecuencias de la conducta de un ser humano. Y los patrimonios, sólo los patrimonios, cumplen ese requisito.

Si se ponen juntos unos ladrillos de tal manera que formen una casa, el derecho puede negarse a reconocer la existencia de esa casa, puede actuar como si no existiera; pero… si el derecho no quiere cerrar los ojos ante la realidad, debe reconocer que existe una casa y no sólo un montón de ladrillos. De ello se desprende que al reconocer que una sociedad anónima es una entidad (tiene personalidad jurídica), la ley se limita a reconocer un hecho objetivo, mientras que al negarse a reconocer plena personalidad jurídica de una sociedad de personas o de una asociación no inscrita, el derecho está cerrando los ojos ante la realidad.

Por lo tanto, lo que necesita explicación en el common law no es la doctrina según la cual una sociedad anónima tiene personalidad jurídica, sino la doctrina según la cual una sociedad de personas o cualquier asociación no inscrita carece de personalidad jurídica.

Una SA existe como una entidad objetivamente real, que cualquier niño que haya crecido como debe o cualquier hombre normal percibe: la ley se limita a reconocer y dar efecto jurídico a la existencia de esta persona jurídica...

Lo cierto es que la esencia de la personalidad jurídica no reside en la titularidad de derechos, sino en la sujeción a responsabilidades. Esas entidades son "personas" jurídicas a las que la ley puede dirigir y dirige sus mandatos... La prerrogativa esencial del ser humano no reside en tener derechos, sino en poder soportar deberes. Todo sistema jurídico, desde los Diez Mandamientos, se fundamenta en prohibiciones, en los "no harás" esto o lo otro, dirigido a seres capaces de comprender el mandamiento, de sufrir el castigo y de controlar su voluntad y su conducta para actuar de acuerdo con dicho mandamiento. No puede ser de otra manera. Ninguna ficción puede proporcionar estos elementos esenciales de la personalidad jurídica: ninguna ley puede crearlos. La única manera en que la ley puede proteger o hacer cumplir los derechos es imponiendo un castigo a quienes los violan - un procedimiento ocioso a menos que el violador sea un ser moral capaz de ser disuadido por la amenaza de un castigo

Machen, Arthur W. (1911), ‘Corporate Personality’, Harvard Law Review, 24(4): 253-267

Por qué los noroccidentales son pacientes

En un experimento realizado con los BaYaka, (resumido en esta entrada), una tribu de cazadores recolectores que viven en la cuenca del río Congo, se comprobaba la paciencia de estos africanos ofreciéndoles una unidad de una sopa ahora o cinco unidades de sopa al día siguiente. Se comprobó que los BaYaka del experimento que vivían en una ciudad eran más pacientes que los que vivían en la selva y que lo que hacía más pacientes a los primeros es que estaban acostumbrados a recibir un salario a cambio de su trabajo, salario que se paga, precisamente, tras haber prestado su labor el trabajador. Pero dice Henrich que, en realidad, los BaYaka que preferían el plato de sopa hoy no estaban renunciando a los cinco platos al día siguiente si se tiene en cuenta el contexto cultural,

La comida era, y sigue siendo, ampliamente compartida en los campamentos de los BaYakas, por lo que decidir esperar a las cinco tazas no proporcionaría a la propia persona que toma las decisiones una sopa más sabrosa. Los que vivían en los campamentos y decidieron esperar un día por los cinco cubos sólo beneficiaron a sus compañeros de campamento, no a sí mismos: porque cuando recibían las cinco porciones,  tenían que compartirlas con todo aquel que se lo pidiese porque así lo exigen las normas de reparto (y los BaYaka no se cortan un pelo a la hora de pedir).  De modo que las opciones reales eran o bien una porción ahora o bien una porción mañana y un extra de sopa para regalar a otros. Practicar la paciencia en este entorno institucional no compensa en modo que fomente el cultivo de la gratificación diferida en este contexto

Henrich añade que no es segura la dirección de la causalidad. Es decir, puede que los BaYAka que se mudan a la ciudad  lo hagan, precisamente, porque son más pacientes y que no sea la exposición a los mercados lo que los vuelve más pacientes.

Los economistas – continúa Henrich – asumen, en general, que la psicología humana no evoluciona. Que es la misma hace 2000 años que hoy. Y así explican, por ejemplo, la evolución de los tipos de interés en función de la escasez de capital, de la velocidad del crecimiento económico o de los cambios en la intensidad del riesgo asumido por los prestamistas de que el prestatario no devuelva lo prestado. Pero tal evolución – siempre a la baja desde la Edad Media al siglo XX – puede explicarse mejor si entendemos – dice Henrich siguiendo a Clark – “que se ha producido un cambio psicológico en los europeo-occidentales en algo semejante a la paciencia y al autocontrol”. Porque los tipos de interés bajaron en Europa pero no en Asia.

En general, cuanto menos individualista sea una sociedad – más tribal – menos paciencia observaremos en su población. La razón es que en sociedades colectivistas, uno no retiene para sí la totalidad del producto de su esfuerzo o de su paciencia – como se ve en el ejemplo de los BaYaka – lo que reduce sus incentivos para ser paciente o trabajador en primer lugar. En sociedades más individualistas, sin embargo, los individuos están más “a la intemperie” porque no pueden refugiarse en el clan o la tribu que, en sociedades tribales, proporciona la red de seguridad. Por tanto, sociedades más individualistas requieren de la “construcción” de redes de seguridad a base de asociaciones voluntarias – de base contractual – que no existirán, porque no son necesarias en sociedades más tribales u organizadas en clanes.

Dikaion y torah (¿derecho privado y derecho público?)

El dikaion, - ius - define la medida de un justo reparto de las cosas, de las cosas repartidas entre los ciudadanos que forman parte de un grupo social, una ciudad; suum cuique tribuere, tal es la función del arte del derecho, del ius. Es el arte del iudex, el que dice el derecho y de los juristas que son sus auxiliares. … el derecho se escribe en el modo indicativo: esto es de Pedro, esto es de Pablo y en esto consiste la proporción, lo igual. El arte del ius había adquirido en Grecia y sobre todo en Roma su existencia autónoma. 

Al rival del dikaion o del ius, lo llamaré torah, por referencia a la torah judía o quizá mejor judeocristiana. La influencia del pensamiento judío tiende a minusvalorarse por los historiadores del derecho. .. La torah es una instrucción que incluye preceptos que podemos decir son morales, me refiero a reglas de conducta dirigidas a los individuos: Amarás a Dios y a tu prójimo, no robarás, no cometerás adulterio e incluye, si es necesario, sanciones asociadas a estos deberes morales: lapidarás a la adúltera o la perdonarás. .... La Torá se expresa en modo imperativo, genera prescripciones, prohibiciones o, si es necesario, permisos... un código de moralidad.... 

 Michel Villey, La promotion de la loi e du droit subjectif dans la seconde scolastique, Quaderni Fiorentini, 1972, p 53 ss.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. The National Start a war

 

• Ecocidio y justicia restaurativa: el Derecho Penal Internacional post-Núremberg
• Elogio de la pena a la persona jurídica (y II)
• Historia de una casa de Madrid: la transformación de la propiedad
• La incontinente figura del facilitador de las infracciones concurrenciales en España
• La falta de transparencia de la cláusula IRPH
• Roger Hood 1936 – 2020
• Elogio de la pena a la persona jurídica (I)
• Vacunarse a la fuerza
• La posición del TEDH en el concierto europeo de derechos: condiciones para una “hegemonía sostenible” (*)
• Los ojos que miran
• De qué hablamos cuando hablamos de ratios financieros y su incumplimiento
• Consejos a jóvenes abogados
• Una propuesta de reforma del procedimiento de valoración de las acciones o participaciones del socio separado o excluido
• Lezama Lima y el son
• Medidas sanitarias autonómicas dictadas por delegación en el estado de alarma: ¿Discrecionales o arbitrarias?
• Autoridades autonómicas como “puerta de entrada” en procedimientos sancionadores por infracciones de la LDC: Detección e investigación de ilícitos concurrenciales
• La disolución de las sociedades de capital por denuncia colectiva
• Rule of (German) Law? Sobre hegemonías nacionales en el Derecho de la UE
• Igualdad, identidad y personas trans
• El caso Castor: la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por leyes inconstitucionales que eran favorables al perjudicado
• La eficacia de la separación y exclusión de socios
• Sobre la supuesta inconstitucionalidad del artículo 137 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG)
• Una nota sobre la ley del talión y la autotutela
• Confusión regulatoria en la crisis sanitaria
• La incriminación general de la esterilización de discapacitados
• Vencimiento “parcial” del préstamo hipotecario por incumplimiento parcial
• Libros de Derecho
• Los usos de comercio y el Derecho consuetudinario
• Un régimen más benigno para la prisión preventiva
• Semántica de la legislación, cartografía del derecho

La competencia judicial para conocer de una demanda por abuso de posición dominante es la que corresponde a la materia delictual o cuasidelictual (art. 7.2 Reglamento 1215/2012)

En el caso de la Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2020, ECLI:EU:C:2020:950 se trataba de una demanda de un hotel contra Booking en la que se acusaba a ésta – con la que el hotel tenía un contrato – de imponer condiciones abusivas para usar el servicio de intermediación de reservas. Como había un contrato entre las partes, los tribunales alemanes que entendieron de la demanda dijeron que no eran competentes porque no eran ninguno de los foros correspondientes a la materia contractual (lugar de cumplimiento del contrato, foro del demandado, foro pactado…). El TJUE dice que cuando lo que se alega es una infracción del Derecho de la Competencia, el criterio relevante es el de la materia delictual. El Abogado General había dicho que

el punto de referencia para apreciar la licitud de dicho comportamiento no es ni el contrato ni las condiciones generales ni el Derecho que le resulten de aplicación, sino, reitero, las normas del Derecho de la competencia. La cuestión principal de dilucidar si las prácticas adoptadas por Booking.com dan lugar a su responsabilidad depende de los criterios de prohibición de los abusos de posición dominante, tal y como se establecen en estas normas.

Y el TJUE se suma a las Conclusiones del Abogado General:

una acción estará comprendida en la «materia contractual», en el sentido del artículo 7, punto 1, letra a), del Reglamento n.º 1215/2012, si la interpretación del contrato que une al demandado con el demandante resulta indispensable para determinar la licitud o, por el contrario, la ilicitud del comportamiento imputado al primero por el segundo (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de marzo de 2014, Brogsitter, C‑548/12, EU:C:2014:148, apartado 25). Es lo que sucede en particular en el supuesto de una acción basada en las estipulaciones de un contrato o en nomas jurídicas aplicables en virtud de dicho contrato (véanse, en ese sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 2015, Holterman Ferho Exploitatie y otros, C‑47/14, EU:C:2015:574, apartado 53, y de 15 de junio de 2017, Kareda, C‑249/16, EU:C:2017:472, apartados 30 a 33).

En cambio, cuando el demandante invoca, en su demanda, las normas sobre responsabilidad delictual o cuasidelictual, a saber, el incumplimiento de una obligación impuesta por la ley, y no resulta indispensable examinar el contenido del contrato celebrado con el demandado para apreciar el carácter lícito o ilícito del comportamiento reprochado a este último, por tratarse de una obligación que se impone al demandado con independencia de dicho contrato, la causa de la acción estará comprendida en la materia delictual o cuasidelictual, en el sentido del artículo 7, punto 2, del Reglamento n.º 1215/2012.

En el presente asunto, Wikingerhof alega, en su demanda, una infracción del Derecho de la competencia alemán, que establece una prohibición general de cometer abuso de posición dominante, independiente de cualquier contrato u otro compromiso voluntario. En concreto, sostiene que no tuvo elección al celebrar el contrato controvertido y que tuvo que soportar los efectos de las modificaciones posteriores de las condiciones generales de Booking.com dada la posición de fuerza de que esta última disfruta en el mercado pertinente no obstante las prácticas no equitativas que lleva a cabo.

Así pues, la cuestión jurídica nuclear del litigio principal radica en determinar si Booking.com cometió un abuso de posición dominante, en el sentido del referido Derecho de la competencia. Pues bien, como señaló el Abogado General en los puntos 122 y 123 de sus conclusiones, para determinar, a la luz de ese Derecho, el carácter lícito o ilícito de las prácticas reprochadas a Booking.com, no es indispensable interpretar el contrato que vincula a las partes del litigio principal, pues tal interpretación, si acaso, será necesaria para determinar la realidad de dichas prácticas.

Por consiguiente, procede considerar que, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente verifique este extremo, la acción entablada por Wikingerhof, al basarse en la obligación legal de no incurrir en abuso de posición dominante, está comprendida en la materia delictual o cuasidelictual a los efectos del artículo 7, punto 2, del Reglamento n.º 1215/2012.

Esto es interesante:

Esta interpretación es conforme con los objetivos de proximidad y de buena administración de la justicia que se persiguen con ese Reglamento y a los que se hace referencia en su considerando 16 y en el apartado 28 de la presente sentencia. En efecto, el juez competente en virtud del artículo 7, punto 2, del Reglamento n.º 1215/2012, a saber, en circunstancias como las del litigio principal, el del mercado afectado por el supuesto comportamiento contrario a la competencia, es el más apto para dirimir la cuestión principal de si puede alegarse fundadamente tal comportamiento, especialmente por lo que se refiere a la obtención y a la evaluación de las pruebas pertinentes aportadas (véanse, por analogía, las sentencias de 29 de julio de 2019, Tibor-Trans, C‑451/18, EU:C:2019:635, apartado 34, y de 9 de julio de 2020, Verein für Konsumenteninformation, C‑343/19, EU:C:2020:534, apartado 38).

Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 7, punto 2, del Reglamento n.º 1215/2012 debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una acción entablada para conseguir el cese de determinados actos llevados a cabo en el marco de la relación contractual que vincula al demandante con el demandado y basada en una alegación de abuso de posición dominante cometido por este último infringiendo el Derecho de la competencia.

La asombrosa gracia del TJUE: hagan ustedes lo que les parezca

Cuentan que en 1959, España carecía de divisas para pagar las importaciones. La situación era tan grave que los ministros fueron a ver a Franco y le dijeron, “mi general, que no tenemos dinero para pagar la gasolina de los coches del parque móvil de los ministerios”. Franco – que no sabía nada de Economía – les contestó, como Eduardo Garzón: “pues impriman ustedes más pesetas”. Los ministros le explicaron que el petróleo había que pagarlo en dólares y que ya no nos daban dólares a cambio de las pesetas (la peseta pasó a valer prácticamente la milésima parte entre 1940 y 1999). A lo que Franco repuso: “Hagan ustedes lo que les parezca”, dio por terminada la audiencia y se fue a ver una película del oeste*.

En el caso de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de noviembre de 2020 Banca B SA y AAA ECLI:EU:C:2020:954 (el abogado general no ha hecho conclusiones, ¡ay Pitruzella!) el TJUE ha actuado como Franco. Tras haber dictado una jurisprudencia sobre el art. 6 de la Directiva errática, ineficiente, confusa y equivocada, el Tribunal de Luxemburgo ha decidido decirle a los tribunales nacionales que “hagan lo que les parezca”

En el caso, un tribunal rumano pregunta al TJUE por las consecuencias de haber declarado la nulidad de la cláusula que fija el tipo de interés en un préstamo con garantía hipotecaria. La cláusula era “de asustar”. Prácticamente dejaba al arbitrio del banco la determinación del tipo de interés que pagaría el prestatario y si a éste no le gustaba, imponía la obligación de devolver el principal en diez días.

El Tribunal rumano declaró la nulidad de la cláusula que permitía al banco modificar el tipo de interés y plantea al TJUE la pregunta acerca de qué hace con el resto del contrato. Al anular la 

“cláusula que confiere a la entidad bancaria el derecho exclusivo de controlar el mecanismo de ajuste del tipo de interés variable, sin precisar las consecuencias de ello”

se está, en la práctica, modificando el contrato 

“ya que el tipo de interés quedaría fijado al nivel que resultaba aplicable durante el primer año del préstamo. Tal situación sería especialmente favorable para el profesional y haría inútil cualquier negociación sobre este aspecto entre las partes del contrato”.

Además, 

“el establecimiento de un tipo de interés fijo constituiría una modificación del contrato contraria al acuerdo entre las partes, que acordaron un tipo de interés variable”

Naturalmente, el Derecho rumano no tiene ninguna norma de Derecho supletorio que establezca el tipo de interés (el Estado no fija los precios).

Así que, nuevamente, un tribunal nacional pregunta al TJUE por el art. 6 de la Directiva 13/93: qué consecuencias tiene la declaración del carácter abusivo de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato y la correspondencia entre las prestaciones de las partes

El Tribunal rumano cuenta al TJUE que los tribunales rumanos han ensayado soluciones más o menos imaginativas partiendo de que el contrato no puede subsistir jurídicamente si el banco pierde el derecho a percibir intereses. “Algunos órganos jurisdiccionales consideran que corresponde a las partes del contrato negociar de buena fe” otros han ordenado sustituir la cláusula nula por “un tipo de interés compuesto por el margen fijo estipulado en el contrato de crédito a partir del segundo año del préstamo incrementado con un índice objetivo, transparente y verificable como el euribor” o mantener sólo el “margen fijo estipulado en el contrato” o aplicar “la cláusula relativa al método de cálculo del tipo de interés aplicable para el primer año”.

El TJUE “pasa” de contestar. Cual si fuera la DGRN, se limita a largar unos cuantos párrafos de corta-y-pega que reproducen las afirmaciones hechas en sus sentencias pasadas sobre el particular. Reproduce su – mala – doctrina acerca de la reducción conservadora de la validez y la finalidad disuasoria de la Directiva (gran error) y, a continuación, su bastante “mejor” doctrina sobre la posibilidad de integrar las lagunas generadas en el contrato por la supresión de cláusulas abusivas. Ahora dice que “

Tal sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional queda plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13… ya que esta disposición pretende reemplazar el equilibrio … entre los derechos y las obligaciones de las partes… y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas

recordando que si se declara la nulidad del contrato entero el consumidor tendría que devolver el capital inmediatamente.

¿Qué normas supletorias pueden servir a la integración de lagunas? Dice el TJUE que sólo las que hayan 

sido objeto de una evaluación específica del legislador a fin de establecer un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes

es decir, si lo entiendo bien, las normas jurídicas que tengan  Leitbildfunktion, las que reflejen la valoración del legislador de los intereses de las partes del contrato respecto de una cuestión concreta y un “arreglo” que el legislador considera “justo”. A eso que se refería de Castro cuando pretendía que el Derecho supletorio tenía una cierta función “directiva” (en realidad, no la tiene. Si la tuviera, el legislador estaría actuando contradictoriamente al pretender impartir directivas a los particulares y afirmar, simultáneamente, el carácter derogable y supletorio de las normas. Sucede que, en relación con las cláusulas predispuestas, el mecanismo de la autonomía privada “no funciona” y, por tanto, el predisponente no puede “derogar” mediante cláusulas predispuestas las normas de derecho supletorio).

Y añade el TJUE que no tienen tal función las “

disposiciones nacionales de carácter general… que dispongan que los efectos expresados en un acto jurídico son completados, en particular, por los efectos dimanantes del principio de equidad o de los usos, (sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C‑260/18, EU:C:2019:819, apartados 61 y 62). 

En esta sentencia Dziubak, el TJUE se refiere a normas del tipo de nuestro art. 1258 CC. Es todo absurdo, claro. 

Porque tiene razón el TJUE que el art. 1258 CC no es una norma de derecho supletorio en el sentido del art. 1.2 de la Directiva. El 1258 es la norma que ordena al juez cómo ha de integrar el contrato lacunoso. Pero el TJUE no se “moja” respecto a cuál sería la norma correspondiente al art. 1258 CC en la Directiva 13/93. Así, dice que la Directiva “no proporciona ninguna indicación al respecto”. Pero que hay que proteger mucho y bien a los consumidores y que esta protección debe ser ex post y ex ante: eliminando la cláusula abusiva y disuadiendo a los predisponentes de utilizarlas. Pero, más allá de eso la Directiva “no pretende preconizar soluciones uniformes respecto a las consecuencias que deben extraerse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual” (pero eso no le impidió considerar contraria a la Directiva la doctrina del Tribunal Supremo español limitando los efectos temporales de la nulidad). Y añade, con asombrosa gracia, que tampoco ha hecho falta porque, a menudo, ha bastado para lograr esa elevada protección y esa disuasión “la mera inaplicación” de la cláusula abusiva. 

Esto es muy gracioso. 

¡Naturalmente que en muchos casos no hace falta integrar el contrato una vez eliminada la cláusula abusiva! Pero eso ocurre porque la eliminación de la cláusula no provoca una laguna contractual, es decir, una ausencia de regulación contraria al plan de las partes, en la famosa definición de laguna de Larenz. 

Y, después de esta profunda observación, el TJUE, como Franco a sus ministros, le dice a los tribunales nacionales que hagan lo que les parezca para resolver el problema:

Así pues, si el juez nacional considera que el contrato de préstamo en cuestión no puede subsistir… la Directiva 93/13 exige que, con el fin de restablecer el equilibrio real entre los derechos y las obligaciones recíprocos de las partes, el juez nacional adopte, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno, todas las medidas necesarias para proteger al consumidor de las consecuencias especialmente perjudiciales que la anulación del contrato controvertido podría provocar, en particular debido a la exigibilidad inmediata del crédito del profesional frente a este… A este respecto… nada se opone… a que el juez nacional emplace a las partes a negociar con el objetivo de determinar el modo de cálculo del tipo de interés, siempre que establezca el marco para dichas negociaciones y estas últimas vayan encaminadas a establecer un equilibrio real

He acabado de leer, no hace mucho, Law & Revolution, la magistral exposición de Berman del nacimiento del Derecho en Europa como consecuencia de lo que el llama la Revolución Papal (1050-1200). En ese siglo y medio nació el Derecho tal como lo conocemos los europeos – y ahora casi todo el mundo por efecto del colonialismo – en la actualidad. Entre las características de ese Derecho que lo diferencian de las instituciones culturales con funciones semejantes en otras civilizaciones como la china o la india pero también la musulmana, se encuentra la idea de que los jueces no tratan de restablecer la armonía en las relaciones sociales. Joe Henrich lo explica muy bien en su último libro. No se trata de acercar a las partes ni de restañar las heridas, aplacar la ira o reducir la ofensa ofreciendo una compensación a la víctima. Se trata de aplicar las normas jurídicas. De dar a cada uno lo suyo cuando lo suyo lo determinan normas universales aplicables por terceros imparciales e independientes inmersos en una cultura jurídica homogénea.

El TJUE, con esta sentencia, ha hecho un flaco favor a esa tradición única del Derecho que inventaron los canonistas en la Europa Occidental del siglo XII. Todo con tal de no reconocer que se ha equivocado y rectificar “integrando” la Directiva 13/93 con un precepto que diga, más o menos, lo que dice nuestro art. 1258 CC o lo que dice la doctrina alemana cuando habla de “interpretación integradora del contrato”.

El Derecho como sistema autónomo y autárquico

 

Luhman (dice) que «el Derecho es un sistema relativamente aislado». A mi entender, esta idea se podría concretar utilizando un modelo procedente de la Biología: el de sistema homeostático. El sistema homeostático posee dos características fundamentales: 1) constancia del medio interno, y 2) independencia frente al medio externo. Ambas se encuentran en una relación causal: la independencia frente al medio externo es una consecuencia de la constancia del medio interno. Esa constancia del medio interno no es inmovilismo. Al contrario, hay una movilidad continua, enderezada a lograr un equilibrio, que no es, por tanto, estático, sino dinámico, y supone así un proceso continuo de adaptación a las nuevas circunstancias de la vida. Por poner un ejemplo trivial: la temperatura del cuerpo humano se regula por un mecanismo homeostático. La constancia del medio interno es lo que le proporciona una independencia frente al medio externo (frío o calor), independencia de la que carece un animal de sangre fría, que está obligado a la hibernación. Queda, pues, claro que mantener la constancia del medio interno obliga a un continuo proceso de adaptación.

Y, siguiendo con modelos biológicos: del mismo modo que la membrana de la célula la separa del medio que la circunda, pero que justamente la pone en contacto con el mundo exterior, a través de un intercambio continuo; y, justamente, la polarización de la membrana es expresión de la vida misma, del mismo modo no resulta adecuado hablar de «aislamiento» del Derecho. Es mucho mejor hablar de autonomía y autarquía, pero, planteando, desde luego, el tema de su interrelación con los demás fenómenos de la vida social

 Juan Miquel, La autonomía del Derecho, ADC 57(2004), pp, 1413-1428