martes, 26 de marzo de 2024

El último número de la RdS


Si hay que tomarlo como reflejo de la calidad de la investigación jurídico-mercantil en España, la conclusión es desoladora. No hay nada que tenga valor intelectual en los artículos publicados. Si queremos leer y promover a los estudiosos del Derecho Mercantil cuyos trabajos tienen calidad e interés intelectual, están bien escritos y resuelven algún problema bien definido que tenga alguna dificultad, debemos dejar de publicar y leer trabajos ("estudios") como los del número 69 de la Revista de Sociedades. Porque, como decía Schopenhauer, la vida es corta. 

El primer trabajo, de Santiago Hierro y Alejandro Martín contiene errores sobre conceptos elementales de Derecho Civil. Por ejemplo, en la página 32, dicen los autores que "lo que "explica esa abundancia de estudios sobre los deberes de los administradores en las operaciones de M & A es la litispendencia generada por las operaciones de concentración empresarial en las jurisdicciones más activas en esta operativa". Esa 'litispendencia' dicen los autores, contrasta (?) con "las dificultades que están teniendo nuestros tribunales de justicia... para juzgar el papel de los administradores... para ofrecer líneas jurisprudenciales... claras". Es evidente que los autores confunden litispendencia con litigiosidad. Y asumen ésta sin dar cifras que avalen que los contratos de M & A son especialmente litigiosos. 

Los autores escriben muy mal. Es esa forma de redactar cursi que es por desgracia muy frecuente en la literatura jurídica española.  Vean sólo un párrafo (p 33):

 "Con esta doble finalidad preventiva (reducir los litigios y dar pautas a los abogados de corporate) se trataría de determinar cuál es la conducta debida por los responsables de la gestión social en el desarrollo de las operaciones más comunes de fusión y adquisición de empresas y de analizar en qué medida los deberes generales de conducta de los administradores contemplados en la Ley de sociedades de capital pueden verse perfilados, completados o determinados, en tanto que normas de vocación general, por las concretas particularidades que, en el plano fenomenológico caracterizan los principales negocios jurídicos que conforman la operativa de M & A".

Ciento tres palabras para repetir el título de su artículo: los deberes de los administradores en las operaciones de M & A. Así está redactado todo el artículo. (p 34: "no deja de ser una moderna manifestación de la lex mercatoria, va a permitir establecer unas directrices y, por consiguiente, unos deberes de actuación llamados a ordenar el comportamiento del órgano de administración"... ). 

En ocasiones se bordea el ridículo. P. ej. se dice que 

"el papel de los administradores únicamente será relevante (rectius, potencialmente relevante) en los supuestos en que tengan una capacidad de acción real y actúen por cuenta y en representación de las sociedades implicadas en la operación ya que en las operaciones de toma de control las partes, tanto en la negociación como en los contratos y demás instrumentos jurídicos que integran los procesos de concentración empresarial, no son los propios administradores sino las sociedades mercantiles que ellos representan o los socios". 

Si las partes del contrato que articula la adquisición son personas jurídicas, éstas han de actuar a través de sus órganos, por tanto, el papel de los administradores es relevante en cualquier caso. Incluso si la adquisición se articula mediante una OPA que, obviamente, han de aceptar los socios de la sociedad target. En la preparación de la OPA es obvio que el protagonismo es de los administradores de la sociedad oferente. 

Así, llevamos ya 22 notas y 10 páginas de texto y todavía no han empezado los autores a hablar del tema. Se lo toman con calma y continúan explicándonos los distintos modos de organizar la administración y los distintos tipos societarios y reglas como la del 160 f) LSC. 

Esto es gracioso (p 37) porque los autores dicen que "el tamaño importa" y se comportan, en serio, como Yogi Berra, que pedía que le cortaran la pizza en menos trozos cuando tenía menos apetito: 

"el tamaño de las sociedades involucradas... también resulta relevante, porque servirá... para determinar, por la vía presuntiva del artículo 160 f) LSC y con los efectos que ello puede llegar a tener, el carácter esencial que quepa o no predicar de la operación con relación a cada sociedad involucrada"

El 160 f) LSC se remite a una proporción (el 25 %). No necesito - espero - explicar nada más. Pero es que los autores no se han molestado en releer lo que escriben ('involucradas' e 'involucrada' en el mismo párrafo):

"Por lo demás, se trata de una cuestión universal (¿cuál? ¿que el tamaño importa?), ya que para mostrar su relevancia sobre los deberes de los administradores de la sociedad compradora vale con plantear un supuesto que se ha empleado en otras jurisdicciones y que cabe adaptar a nuestro ordenamiento" 

Lo que quieren contarnos es que el "supuesto" (p 38) es el de comparar dos adquisiciones (voy a simplificar y aclarar la exposición de los autores). Se trata de la adquisición de la empresa X, que tiene un valor, digamos de 100. Obviamente, se trata de una operación menor para la empresa Y, que tiene un volumen de negocio de 10.000, pero se trata de una adquisición muy relevante, que puede caer bajo la previsión del art. 160 f) LSC, si la realiza la empresa Z que tiene un volumen de negocio de 120. Semejante obviedad creen los autores que merece dos páginas de su exposición y que los deberes de "los consejeros delegados" de Y y de Z (de nuevo la cursilería de de usar el presente continuo inglés) 

"los consejeros delegados de las potenciales compradoras... son quienes de forma más activa están interviniendo en la operación lo que plantea la cuestión de si no sería distinto el estándar de conducta exigible y previsible (sic, previsible) de los restantes consejeros (?) de ambas sociedades. La pregunta en términos de exigibilidad requiere de más atención, pero en términos de previsibilidad se responde prácticamente sola".

Esto para no responder a la cuestión verdaderamente relevante, a saber, la de la competencia del consejero-delegado, del consejo de administración en pleno o incluso de la junta sobre estas operaciones. La cosa es difícil y las dificultades "impiden la realización de un análisis pormenorizado".

Se adentran los autores a continuación en la descripción de la business judgment rule (BJR) del art. 226 LSC. No dicen nada pero redactan largas notas que ocupan toda la página en las que se acumulan citas de trabajos bien conocidos (lo del "por todos" con "más indicaciones" no parece gustarles). Pero para que vean el nivel intelectual, les copio la nota 40. En el texto se dice que la BJR se aplica "en ausencia de deslealtad", lo cual es impreciso aunque no incorrecto pero como es impreciso, los autores se sienten obligados a escribir otro centenar de palabras explicando la imprecisión del texto. En la nota se lee: 

"lo expuesto no equivale a decir que cualquier incumplimiento del poliédrico (sic) deber de lealtad suponga la inaplicación de la BJR. Claro está que siendo la ausencia de conflictos de interés uno de los presupuestos positivos para su aplicación, la presencia de un conflicto de esta clase como ejemplo claro de deslealtad manifiesta (sic)... operará, a sensu contrario como presupuesto negativo para su aplicación. En cambio, en algún supuesto marginal, el incumplimiento no doloso del deber de lealtad en otras de sus manifestaciones no exhaustivamente reguladas, como paradigmáticamente puede suceder con el deber de guardar secreto del artículo 228 c) LSC en su ponderación - irremediablemente discrecional - con el deber de informar que también puede recaer sobre los administradores... sí que podría quedar cubierto por la mentada regla". 

No lo entiendo. Si se trata del deber de secreto y se trata de un "incumplimiento no doloso" del deber de secreto (los administradores se han ido de la lengua negligentemente y han revelado una información confidencial), difícilmente estaremos ante una infracción del deber de lealtad. Tampoco se aprecia la existencia de un conflicto de interés, de manera que la conducta podrá quedar amparada sin dificultades por la BJR si se cumplen los restantes requisitos del art. 226 LSC.

Esta manera confusa e infantil de exponer las cuestiones se repite a lo largo del texto. Inmediatamente, los autores afirman correctamente que las operaciones de M & A son típicamente decisiones estratégicas o de negocio en el sentido del art. 226 LSC pero añaden que eso "no es óbice para que el deber de lealtad pierda protagonismo en este tipo de operaciones" ¿Qué quieren decir? Justo lo contrario. Que el deber de lealtad es relevante porque en las operaciones de M & A son frecuentes los conflictos de interés. P. ej., Z un socio significativo de X es socio único o mayoritario de Y y pretende la fusión de X (absorbida) con Y (absorbente). Si los administradores de X los ha nombrado ese socio, es evidente el conflicto de interés en el que se encuentran. Z tratará de minimizar el precio que paga por X por lo que no debería participar ni influir en la toma de decisiones en el seno de X en relación con la fusión (v., aquí, aquí, aquí, aquí y aquí,).

Casi 20 páginas necesitan los autores para entrar en materia y hablarnos (sic) de "los deberes in contrahendo durante la fase de tratos preliminares".  Les ha faltado añadir: "valga la redundancia" ya que si son deberes in contrahendo, lo suyo es que sean aplicables a la fase de "tratos preliminares". Lo del "beauty context" es una errata simpática. Siguen páginas en las que no se dice nada (que las partes pueden organizar la negociación como les parezca pero que hay usos del tráfico) y, por fin, empiezan a explicar qué es una "letter of intent". Recordemos que se trata de un trabajo sobre los deberes de los administradores. En esta fase son éstos los de "actuar guiados por el mejor interés de la sociedad". 

Pero los autores no se enteran de nada porque lo que explican a continuación (p 46) son los deberes que las partes que se embarcan en una operación de M & A tienen recíprocamente. Obviamente, esos son deberes que la sociedad X tiene frente a la sociedad Y, no deberes que los administradores de la sociedad X tienen frente a la sociedad X (ni frente a la sociedad Y, frente a la cual, el administrador de la sociedad X responderá solo extracontractualmente o por vía de tutela aquiliana del crédito o inducción a la infracción contractual). Pero todo vale si permite escribir otras 20 páginas (hasta la página 65). Y luego otras pocas explicando la obligación de gestionar la compañía adquirida en el período que va desde el signing hasta el closing en la forma habitual (ordinary course of business) que, nuevamente, no es una obligación de los administradores de la sociedad adquirida. Es una obligación de la sociedad adquirida o de los socios vendedores etc etc. 

Ya estamos en la página 73 donde los autores empiezan a contarnos qué es un proyecto de fusión. En la página 75 nos hablan del art. 39.2 RDME - deber de los administradores de no entorpecer la fusión -. Los autores no se percatan de que ese precepto tiene sentido precisamente porque impone una obligación personal a los administradores de las sociedades. Es decir, que el legislador tiene en cuenta que las partes del "proyecto de fusión" son las sociedades implicadas de manera que va de suyo que las sociedades han de cumplirlo de buena fe y abstenerse de cualquier conducta que pueda frustrar el cumplimiento (sería un incumplimiento contractual del contrato de sociedad interna que es el proyecto de fusión). Lo que aclara el precepto es que este deber se extiende a los administradores que, en consecuencia, responderán personalmente - con su propio patrimonio - si provocan el incumplimiento del proyecto de fusión por parte de la sociedad que administran. 

El deber "de impulsar la fusión" se describe en las páginas 78 ss. Los autores se limitan a reproducir el contenido de las normas legales y, cuando añaden algo de su propia cosecha, dicen esto (p 80): 

"la omisión de algún dato (en el informe de los administradores) que no fuera razonablemente predecible - sic - a la hora de preparar el informe deberá evaluarse con arreglo al criterio de la business judgment rule y no presumirse culpable, por más que pueda llegar a relacionarse con alguna de estas materias inabarcables y, en un momento ulterior, termine por afectar de un modo u otro a los socios o a la responsabilidad social de la empresa"

Les invito a descubrir cuántos errores hay en esas setenta y ocho palabras.

Y se acabó. Ni una palabra sobre ningún problema difícil. Ni un párrafo útil para los lectores. Uno no aprende nada leyendo el trabajo y en él no se resuelve ningún problema.

El resto de los trabajos que se publican en ese número tienen escaso valor aunque no son tan defectuosos como el que se acaba de recensionar. El de Paniagua sobre las cooperativas se entiende mal; la exposición es deslavazada y uno no saca conclusión alguna respecto de la cuestión tratada (el capital social en las cooperativas). El autor describe el régimen del capital de las sociedades de capital antes de abordar de forma desordenada y puramente descriptiva el régimen del capital de las cooperativas. No sabemos si el tratamiento es exhaustivo o no (el autor se detiene, sobre todo, en la ley andaluza) y, en lo valorativo, el autor se limita a ensalzar los principios cooperativos. El único problema interesante apenas se trata en dos párrafos. Es este, a mi juicio, el de los derechos sobre el patrimonio de la cooperativa tienen los cooperativistas y los criterios que podrían dibujarse para justificar la extensión de tales derechos. 

El trabajo sobre la "remuneración en opciones sobre participaciones de sociedad limitada emergente" tampoco merece un juicio laudatorio. La redacción es manifiestamente mejorable. Ej., p 108: 

la medida de la acción del gestor sobre el valor de la riqueza neta - variación de reservas - primariamente viene a ser observable por el beneficio (ya antes de impuestos), donde se puede observar el influjo de determinadas decisiones estratégicas sobre el resultado tanto ordinario como extraordinario. Una segunda observación de la bondad de las decisiones estratégicas se produce a medio y largo plazo, incorporando el efecto de las políticas de reinversión vs redistribución de riqueza entre los socios").

El autor parece saber de lo que habla pero tiene serias dificultades para transmitir su pensamiento

"este valor de emisión, sin embargo depende de la evolución de la EE, y se debe prever un sistema de adecuación temporal de forma que al tiempo de la ampliación se adapte el valor de emisión según el momentum de otorgamiento o investidura de las opciones, especialmente si este se diseña escalonadamente y las opciones concedidas son de ejercicio múltiple o ventanas de ejercicio - American calls - de forma que el optante pueda, una vez vestida o devengada la opción, ganar ejerciéndola, conforme al sobrevalor que alcance la EE mercede a su acción o gestión positiva creadora de riqueza) respecto al strike fijado.").

Un trabajo de este tipo tiene valor para los juristas si se explica primero el sentido y la función económica de la institución (las opciones sobre acciones o participaciones como remuneración) y luego la articulación jurídica eficiente de dicha institución. No es eso lo que hace el autor. 

El trabajo sobre el "purpose" tampoco merece mejor juicio. En cuanto a la redacción, puede verse la página 194: 

"El surgimiento-resurgimiento del concepto de propósito corporativo y su amplia divulgación puede deberse a una coyuntura histórica. Parece que vivimos tiempos de cambio (sic, ¿cuándo no hemos vivido los humanos tiempos de cambio?) y que, en un momento de transformación digital y superadas o no distintas crisis económicas, sanitarias y climáticas (si da igual si las hemos superado o no, ¿por qué se mencionan como relevantes para describir la "coyuntura histórica"), el mundo empresarial (¡olé la antropomorfización!) responde al reto con una apuesta clara (incluir 'reto' y 'apuesta clara' en la misma frase sólo se lo había escuchado al presidente del Gobierno y a otros políticos españoles) por la digitalización y con interés por mejorar aspectos medioambientales, sociales y de gobernanza". Poco más adelante, la autora dice que "la acción del buen padre de familia... y del ordenado empresario"... "ha impregnado nuestro Ordenamiento iusprivatista" (ojo a "iusprivatista"); y luego "asistimos a una nueva época"; "muchas de estas sociedades (anónimas o limitadas) están siendo protagonistas de políticas importantes en materia de ESG"; "la respuesta a esta situación fáctica y normativa desde el ámbito iusprivatista entendemos que no debe venir alejada de la libertad de empresa... en la persecución de una economía sostenible, como objetivo excelso... es deseable un idílico equilibrio..."

El artículo dedica bastantes páginas a describir el Derecho francés sobre la "société a mission", o sea las B-Corporations americanas debidamente traducidas al francés. La descripción del Derecho francés tiene muy poco interés. Lo tendría analizar la extensión de este tipo de cláusulas estatutarias y los cambios que ha supuesto - si ha supuesto alguno - en la gestión de las empresas - unas mil en estos momentos en un país en el que debe de haber unos cuatro millones de sociedades - que en Francia se han acogido a esta figura. La sospecha es que se trata de la última moda de Paris que no quiere quedarse atrás en la dura competencia entre posmodernos con sus hermanos del otro lado del Atlántico. La autora examina la cuestión del "purpose" en el marco de la causa del contrato de sociedad y del ánimo de lucro. Pero la exposición carece de interés porque se limita a repetir lo expuesto hace ya treinta años por Capilla o Paz-Ares, con algún error: el artículo 2º LSC no exige el ánimo de lucro en una sociedad anónima o limitada. Por tanto, no hay que recurrir a las reglas de la nulidad de sociedades para justificar por qué el ánimo de lucro no es un requisito del 'concepto' de sociedad ni de validez de la constitución de una sociedad anónima. ¿Qué sentido tiene, salvo en textos orientados a la enseñanza reproducir esa discusión en 2023? La descripción de las "empresas con propósito" ocupa solo dos páginas. Y termina el trabajo con unas conclusiones que no son tales.

Citas: despidos más litigiosos, nacionalismo, mediocre Armengol, inteligencia de Zapatero, parejas felices, difusión tecnológica, casarse con primos, lex retro non agit

LSE Library en Unsplash

Como hay poca litigación laboral y los salarios son muy altos, los progresistas españoles van a multiplicar los pleitos laborales por despido. Pagarán los inmigrantes que seguirán cobrando el SMI de por vida. La agenda 2030 (ser los más pobres de Europa) progresa adecuadamente

Parecidos entre el nacionalismo vasco y catalán y el apartheid sudafricano

Mucha gente olvida que la revuelta de Soweto en la década de 1980, que finalmente significó la caída del apartheid, estalló tras la decisión del régimen nacionalista de convertir el afrikáans en la lengua vehicular exclusiva de la escuela pública prohibiendo utilizar el inglés en el aula, además del xhosa y el zulú ... 

Hitchins, Arguably (I) 

...  el reinado de Eduardo III fue la más grande época de la historia de Inglaterra, porque tanto el rey de Escocia, como el de Francia estaban presos en Londres

Ovejero sobre por qué debemos destruir el nacionalismo catalán y vasco

Periodista: Ya, pero en Cataluña y el País Vasco existe una pulsión política nacionalista que no se observa en el resto de comunidades autónomas. 

Ovejero: ¿Y por qué hay que encauzar todas las pulsiones? También hay una pulsión hacia el racismo y se combate. Y se hace asumiendo que, aunque los racistas sean muchos, no se les puede dar la razón. Esto requiere una sanción moral previa. Hay que alentar la lengua común, no las diferencias. Es una batalla política en la que el PP ha estado preso de la izquierda ideológicamente. Eso que llaman la derechita cobarde está acomplejada y llega tarde y mal a cualquier cosa, y compra cualquier tontería. 

v., también esta entrada

La insoportable mediocridad (y delincuencia) de Francina Armengol

No hace falta insistir en la desoladora mediocridad de la sucesora de Pons, una mujer sin autoridad ni sintaxis, carente de la más mínima preparación para el cargo, incapaz de guiar un debate con solvencia y dispuesta tan sólo a obedecer las consignas no ya de un partido, sino tan solo de un presidente egópata y acomplejado. 

Como Zapatero, "todo el mundo cree que la inteligencia que hace falta para ocupar un cargo político o convertirse en un analista político es la que él mismo posee" (Kevin Drum)

Los hombres más felizmente emparejados son aquellos que lo están con la chica más atractiva que pueden conseguir razonablemente (Rob Henderson)Para saber si es la mejor que puedes conseguir, lee a Rory Sutherland.

y también de Rob Henderson: "Hacerse la víctima está fuertemente correlacionado con rasgos de la personalidad como el narcisismo, la psicopatía y el maquiavelismo. El vínculo más fuerte es con la psicopatía (r = .58)"

... las nuevas tecnologías mejoran la productividad, pero mejoran más la productividad cuando se combinan con el conocimiento sobre cómo usarlas. Sin capacitación (de los que han de usar las máquinas), la nueva tecnología puede ser solo una ligera mejora con respecto a la tecnología anterior, o tal vez ninguna mejora en absoluto...

 Casarse con un primo (vía Aporia)

conduce a una reducción de más de tres años en la esperanza de vida de los hijos. Este efecto es sorprendentemente estable a lo largo del tiempo, a pesar de los grandes cambios en la esperanza de vida y el entorno económico.

Lex retro non agit 

(en latín, "ley" no se aplica retroactivamente) es un principio de derecho y una paremia legal que prohíbe la retroactividad de la ley. Está muy extendido el uso de esta paremia en Polonia... Los juristas romanos utilizaron el principio de irretroactividad, pero no lo acuñaron como una máxima. Fue utilizado por primera vez en Polonia por Stanisław Wróblewski en su "Esquema de una conferencia sobre derecho romano" de 1916. Lex retro non agit es una de las frases más utilizadas entre los abogados polacos. En otros países no se conoce, ni siquiera aparece en los diccionarios especializados, pero en su lugar se hace referencia a la irretroactividad de la ley como la máxima lex prospicit non respicit – la ley mira hacia adelante, no hacia atrás.

lunes, 25 de marzo de 2024

Citas: niños coreanos más felices, cómo bajar los alquileres, carreras Mickey Mouse, el fin del control de concentraciones, Piqué y Rubiales, 1936-2024, Glaeser



Más niños, más felices gracias al fútbol (vía Marg. Rev.) ¿y si la falta de presión de los padres es la causa del deterioro de los resultados académicos de los niños españoles?

En junio de 2002, Corea del Sur fue coanfitriona de la 17ª Copa Mundial de la FIFA. Las victorias inesperadas llevaron a la Selección Nacional de Fútbol de Corea a las semifinales y provocaron una euforia sin precedentes entre los coreanos.... En la primavera posterior de 2003, el país experimentó un aumento temporal y significativo de su tasa de fecundidad.  Nuestros resultados apoyan la noción de un efecto adverso sobre la calidad de los niños. Los niños de la Copa del Mundo obtuvieron peores resultados que los estudiantes del grupo de control en todas las asignaturas y los efectos son especialmente pronunciados en inglés y menos pronunciados en coreano y matemáticas. Al mismo tiempo, encontramos evidencia de que a los estudiantes les va mejor en términos de bienestar mental, lo que podría ser un reflejo de una menor presión y menores expectativas por parte de los padres de los niños de la Copa del Mundo...  (lo que se deduce de la especial dificultad del inglés para los coreanos)

 Dirk Bethmann, Jae Il Cho, How are they doing? The academic performance and mental wellbeing of world cup babies, SSM - Population Health, 25, 2024,

Construir más casas de lujo en Madrid rebajará los alquileres en promedio

Cómo usar correctamente el cálculo de probabilidades de que se produzca un acontecimiento futuro.

Las carreras Mickey Mouse destruyen la productividad de los graduados universitarios españoles, los graduados universitarios españoles son de los menos productivos de Europa y los trabajadores españoles, en general, también. Y lo hemos sido desde el siglo XVII porque hemos tenido malos gobiernos demasiado tiempo pero a los españoles los malos gobiernos les parecen preferibles si son los de su tribu los que gobiernan

Nuestros políticos son realistas ingenuos que creen que para cualquier problema social hay una solución y que ellos la conocen ("sólo hace falta voluntad política")

"Décadas de legislación contra los arrendadores/propietarios han creado una clase de ocupantes ilegales que usurpan casas y luego llaman a la policía para denunciar a los propietarios" Alex Tabarrok

Puede que no sea hasta que lleguemos a Albert Einstein que encontremos a un verdadero científico que también sea una persona cuerda y lúcida con un humanismo genial como parte de su visión del mundo, e incluso Einstein fue blando con Stalin y la Unión Soviética.

Christopher Hitchens

¿El fin del control de concentraciones?

Cuenta el Financial Times 

... el director ejecutivo de Microsoft, Satya Nadella... está acaparando rápidamente el mercado de talentos en la carrera global por liderar el desarrollo de la inteligencia artificial. Pero lo está haciendo de manera cuidadosa para evitar problemas con los reguladores antimonopolio. El último movimiento de Microsoft se produjo el martes, cuando anunció la contratación sorpresa de Mustafa Suleyman, cofundador de DeepMind de Google y director ejecutivo de la empresa emergente de inteligencia artificial Inflection, para dirigir una nueva unidad de IA de consumo llamada Microsoft AI. Es una historia bastante inusual. Suleyman, un empresario británico que cofundó DeepMind en Londres en 2010, acababa de recaudar 1.300 millones de dólares de Microsoft, Nvidia y otros inversores con una valoración de unos 4.000 millones de dólares para su nueva empresa Inflection el pasado mes de junio. Y Microsoft no solo está sacando a Suleyman de su posición al frente de Inflection, sino que también contratará a la mayor parte del personal de Inflection, incluido su científico jefe. Se podría perdonar a los patrocinadores financieros de Inflection por estar molestos después de que invirtieron miles de millones de fondos solo para ver al CEO Suleyman irse. El cofundador de la start-up y presidente ejecutivo de LinkedIn, Reid Hoffman, escribió en las redes sociales que "todos los inversores de Inflection tendrán un buen resultado hoy", sin revelar detalles del acuerdo. Pero el mejor resultado puede ser para Microsoft, que ahora puede agregar Suleyman e Inflection a su establo de apuestas de IA con un menor riesgo de tropezar con los cables de los reguladores de la competencia. Microsoft construyó una ventaja en IA al convertirse en el socio principal del fabricante de ChatGPT, OpenAI. Pero también ha tratado de vincularse estrechamente con otras prometedoras empresas emergentes de IA, como la francesa Mistral, a través de una inversión reciente y una "asociación de varios años".... vincularán a las nuevas empresas y el talento a Microsoft y su ecosistema, sin plantear las preocupaciones clásicas de competencia que podrían plantear las adquisiciones tradicionales. La contratación de Suleyman fue "básicamente una adquisición de Inflection sin tener que pasar por la aprobación regulatoria", escribió Tony Wang, socio gerente de la firma de capital de riesgo 500 Global. Microsoft e Inflection han enfatizado que el acuerdo no es una adquisición y que Inflection sigue siendo una compañía independiente... 

Piqué, Rubiales, la Supercopa y los conflictos de interés

Apple acusado de abuso de posición dominante - monopolization - en los EE.UU

Los parecidos y las diferencias entre 1936 y 2024 (Fernando Palmero, El Mundo)

La izquierda republicana ya había cometido el error de ir a las elecciones con la izquierda obrera defendiendo lo que ésta hizo en la revolución de octubre del 34. Y ahora se ve atrapada por sus socios. Al tapar y justificar la actuación de la izquierda obrera, está impidiendo cualquier tipo de negociación con el mundo de centro derecha republicano. Porque no se nos puede olvidar que existía también una derecha republicana. Y eso achica los espacios de los moderados y los extremos empiezan a pesar mucho, sus discursos tienen más presencia, impactan más"...  

  "la izquierda republicana tiene una gran responsabilidad en cuanto a la decisión consciente de ir a las elecciones con socialistas y comunistas. Y de gobernar con el apoyo de un socialismo que sabe que se está radicalizando. En momentos tan delicados no sólo es necesario mantener el orden público, sino moderar los mensajes públicos. La izquierda republicana sólo en el último tramo de la primavera, y no de forma clara, no emite una condena pública de la violencia venga de donde venga, y un gobierno que aspira a consolidar la democracia tiene que condenar toda la violencia".  

Pero no sólo no condenó la violencia de sus socios, mientras hacía lo propio con la que venía de la derecha, especialmente de los falangistas, sino que el Gobierno fue incapaz de garantizar los derechos y libertades de todos los ciudadanos. Y así, los historiadores contabilizan en su investigación casi mil episodios de violencia en toda España, en los que se recogieron 2.143 víctimas graves, de las cuales 484 fueron muertos. 

Ryszard Legutko sobre la democracia

La democracia... es un sistema procedimental que garantiza una transición pacífica del poder. No es un sistema de ideas, una ideología, un artículo de fe o una perspectiva filosófica, y no debe convertirse en nada de esto. La democratización excesiva conduce a una politización excesiva y a una tendencia a interpretar todo en términos de una lucha por el poder

Países con el mejor entorno para las actividades económicas crecen más

EUI

nuestros rankings de entorno empresarial, que reúnen 91 indicadores para ofrecer una visión general completa del atractivo de hacer negocios en 82 países y territorios de todo el mundo. • Hemos replicado un estudio académico de 2023 sobre la ya desaparecida publicación Doing Business del Banco Mundial, que encontró que las mejoras en el puntaje no resultaron en un crecimiento más fuerte. • Por el contrario, las mejoras en nuestro índice son un indicador adelantado estadísticamente significativo para un crecimiento más fuerte del PIB real per cápita: en las dos décadas transcurridas desde su inicio, nuestro índice ha predicho con éxito dónde se puede esperar un crecimiento

Glaeser: Hay una fuerte predisposición entre los economistas a enfatizar la libertad individual. 

Nuestras teorías parten de la suposición de que dar a los individuos Tener más posibilidades de elegir es bueno, y esa suposición lleva a la opinión de que las personas se benefician de tener más dinero o precios más bajos por los bienes que compran. Esa suposición no significa que toda regulación sea mala o incluso que, en algunos casos, la gente esté mejor con menos variedad de mermeladas en el estante de un supermercado. A pesar de que las personas valoran más opciones, también valoran la información, y un exceso de opciones puede hacer que sea difícil averiguar qué mermelada es realmente mejor. Pero nuestras suposiciones ponen la libertad en primer lugar... con una tendencia de larga data a ver los intereses del gobierno como distintos del bienestar del pueblo... Tanto los mercados como los gobiernos son bastante imperfectos, y es importante sopesar sus fracasos entre sí. 

La conjura contra España (LXIV): Islamistas, Feministas, Naci-onalistas y Nazi-onalistas: love & marriage you can't have one without the other

Si la mayoría de las personas que se llaman a sí mismas feministas y hacen carrera como feministas profesan ideas perniciosas, tendremos que acabar por criticar al feminismo por esas ideas perniciosas... Imaginen que estamos a finales de los años 30 del siglo XX y argumentamos sobre lo problemático del nacionalismo alemán dado el incremento de su antisemitismo, la subversión de las reglas constitucionales y su obsesión ideológica por el orgullo nacional. Usted da esos argumentos y su oponente en el debate le responde: "Estoy de acuerdo en que el nacionalismo alemán puede ser problemático y tiene elementos problemáticos, y no soy fanático de los líderes nazis. Pero hay mucha gente decente que ama a su país y quiere verlo crecer y prosperar, y apoya los medios pacíficos para llegar allí. ¿Por qué no empoderar a los buenos actores para que definan lo que significa ser un nacionalista alemán?...  

Del mismo modo, discutir sobre lo que constituye el "verdadero Islam" es inútil, ya que el objetivo de este ejercicio no es juzgar el Islam de una manera abstracta. Se trata de identificar la variable común que impulsa el grupo de malos resultados/comportamientos que nos preocupan con la esperanza de que nos señalen las soluciones correctas..

Exactamente lo mismo ocurre con el nacionalismo vasco y el nacionalismo catalán. Siempre hay algún progresista español dispuesto a defender que "hay mucha gente decente (entre los nacionalistas vascos y catalanes) que ama a su país y quiere verlo crecer y prosperar y apoya los medios pacíficos para llegar allí" y que deberíamos seleccionar, entre los nacis vascos (PNV) y catalanes (los 'catalanistas') a los sectores 'moderados', "los buenos actores" para que definan "lo que significa ser un nacionalista vasco y catalán" de forma compatible con la libertad y la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. 

Pero es que el objetivo "no es juzgar el nacionalismo vasco o catalán de manera abstracta"... "se trata de identificar la variable común a los nacionalistas vascos y catalanes que impulsa el grupo de malos resultados-comportamientos que nos preocupan" (el terrorismo nacionalista vasco, los 'golpes de estado' posmodernos de los nacionalistas catalanes, su falta de respeto a la legalidad, su discriminación de los hispanohablantes, la exclusión de la vida política y de la administración pública o de la escuela de los no nacionalistas, la hispanofobia...)

Vaishnav Sunil, Islam, the numbers don't lie

viernes, 22 de marzo de 2024

Rescindibilidad de los pagos efectuados con las líneas ICO-Covid y el perjuicio para la masa

Foto de Art Institute of Chicago en Unsplash 

Por Esther González

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, núm. 121/2024, de 8 de marzo de 2024). Hace unos meses, tres sentencias del Juzgado de lo Mercantil Nº1 de Pontevedra rescindían los pagos realizados con los fondos obtenidos de financiaciones avaladas por el ICO, que habían sido destinados a la amortización de deuda preexistente con las mismas entidades financieras. Como consecuencia de la rescisión, las entidades financieras fueron condenadas a restituir a la masa activa el importe total de la financiación, más el interés legal devengado y se incluyeron en la lista de acreedores los correspondientes créditos de las entidades (ahora insatisfechos), que fueron clasificados como subordinados porque el Juzgado apreció mala fe en la actuación de las entidades.

Pues bien, ante el recurso de una de las entidades financieras, la AP de Pontevedra ha revocado una de las sentencias, concluyendo que no procedía la rescisión del pago. Cabe destacar que las sentencias del Juzgado de lo Mercantil habían sido muy criticadas por parte de la doctrina y se esperaba con especial atención la sentencia de segunda instancia. La AP de Pontevedra destaca lo siguiente:

  • El crédito prexistente que se amortiza con los fondos obtenidos del préstamo avalado por el ICO vencía el 31 de mayo de 2020 y la nueva financiación con aval del ICO se firma tan solo dos días antes (es decir, la financiación prexistente estaba muy próxima a vencer).
  • La nueva financiación con aval del ICO aportó a la sociedad liquidez adicional (es decir, el importe de la nueva financiación excedía del importe de la financiación preexistente). Además, implicó una ampliación del plazo de 5 años y una reducción del tipo de interés en tres puntos con respecto a la financiación preexistente.
  • Es verdad que la entidad financiera obtuvo un beneficio a modo de garantía del  Estado, que avala el 80% del préstamo, pero ello no es a cargo de la sociedad concursada, a la que le resulta ajeno, en principio, dicho aval del Estado en favor de la entidad financiera.

La AP de Pontevedra insiste en que hay que analizar la operación de refinanciación en su conjunto y en que la entidad financiera no habría otorgado la nueva financiación si no fuera para, con carácter principal, refinanciar la deuda preexistente con la entidad. Por ello, no cabe entender, como parece que argumentaba el Juzgado de lo Mercantil, que esa financiación debería haberse destinado al pago de otras deudas vencidas de otros acreedores. Según la AP de Pontevedra, se estaría afectando a la causa del contrato y al sentido y finalidad de la operación financiera.Según la AP, 

no puede entenderse como perjuicio a la masa activa, en cuanto sacrificio patrimonial injustificado, una operación para refinanciar un circulante que, en otro caso, al estar próximo su vencimiento, iba a asfixiar financieramente a la ahora concursada, generando una situación de impago generalizado de las fuentes de financiación que conduciría inexorablemente al concurso de acreedores”.

En cuanto al argumento empleado por el Juzgado de lo Mercantil de que se había incumplido la normativa de los avales ICO, al destinarse a finalidades que no estaban permitidas en la norma, la AP concluye que esto, en caso de ser cierto, no debería influir en la calificación de la operación como perjudicial para la masa, siendo una cuestión ajena al deudor y que quedaría sujeta, en su caso, a la fiscalización por el ICO. Además, la AP destaca que la normativa de los avales del ICO preveía expresamente, entre el posible destino de la financiación avalada, la refinanciación de deuda existente.

Concluye la AP de Pontevedra que

 “partiendo de estas consideraciones, de la inexistencia de un perjuicio patrimonial injustificado, o más bien, de unas operaciones que, en realidad, beneficiaron a la ahora concursada, sin mejorar el futurible concursal de la entidad financiera, no puede entenderse que exista un perjuicio a la masa activa que justifique la rescisión parcial de la operación y que, ni siquiera su ejecución, mejora o favorece a ningún otro acreedor. El recurso, pues, debe ser acogido”.

Distribución del sobrante de una ejecución hipotecaria en un caso con dos hipotecas de primer rango en el que se ejecuta la de fecha posterior




Por Esther González 

Es la Resolución de la DGSJFP de 27 de febrero de 2024 En 1.999 se otorgó un préstamo hipotecario por Bancaja a los titulares de la finca hipotecada. En 2006, Bancaja otorgó otro préstamo a las mismas partes en garantía del que se otorgó una hipoteca sobre el mismo inmueble, pactándose que sería también de primer rango. Posteriormente, se inició la ejecución de la hipoteca otorgada en 2006. En la certificación de dominio y cargas quedaron reflejados los asientos posteriores a dicha hipoteca de 2006 (otra hipoteca otorgada en 2010 también a favor de Bancaja y anotaciones preventivas de embargo a favor de la AEAT y la Seguridad Social).

Tras el procedimiento de ejecución, el inmueble fue adjudicado a la sociedad Fire Trader como cesionaria del remate, declarando que existía un sobrante del precio de la adjudicación. Respecto del sobrante, el decreto de adjudicación indicaba que se destinaría, en primer lugar, al pago de la deuda pendiente del préstamo garantizado con la hipoteca otorgada en 1.999 (la que tenía el mismo rango que la hipoteca ejecutada) y, en segundo lugar, al pago de la deuda pendiente del préstamo garantizado con la hipoteca otorgada en 2010, sin que quedara efectivo para satisfacer el resto de las cargas posteriores. La Registradora deniega la inscripción porque entiende que la cantidad sobrante debía ser puesta a disposición de los acreedores posteriores, pero no del acreedor de la hipoteca de 1.999 (que, por ser del mismo rango que la hipoteca ejecutada, no podía ser considerada posterior).

La DGSJFP confirma el criterio de la Registradora. Establece, en primer lugar, que, de los arts. 692.1 LEC (pago del crédito hipotecario y aplicación del sobrante), 668.2 LEC (contenido del anuncio y publicidad de la subasta) y 670.5 LEC (aprobación del remate, pago y adjudicación de los bienes al acreedor), se desprende la subsistencia de las cargas anteriores o preferentes a la hipoteca ejecutada, que los licitadores aceptan por el mero hecho de participar en la subasta, y la purga de las cargas posteriores o no preferentes (una vez distribuido el sobrante).

En segundo lugar, la DGSJFP concluye que

“la indicada subsistencia de cargas opera igual respecto de los créditos hipotecarios y demás cargas y gravámenes de igual rango, ya que el art. 227 del Reglamento Hipotecario dispone que «se considerarán preferentes, a los efectos del art. 131 de la Ley Hipotecaria, las cargas o gravámenes del mismo rango que el crédito del actor»”.

Cabe destacar que la DGSJFP, para resolver esta cuestión, hace un repaso de la doctrina y jurisprudencia sobre las cargas anteriores y posteriores a la hipoteca ejecutada. Destacamos:

  • En cuanto a la distribución del sobrante entre los acreedores posteriores, la DGSJFP establece que “existe un silencio legal sobre el modo de distribuir el sobrante del precio del remate entre los acreedores posteriores con derechos inscritos o anotados, siendo el criterio mayoritario que la distribución corresponderá hacerla al Juzgado (letrado de la Administración de Justicia), en principio por el orden registral, salvo que operen preferencias civiles de créditos en tercería de derecho, previa audiencia de los interesados (art. 672.2 LEC), y sin perjuicio de la facultad de éstos de poder hacer valer su derecho mediante el ejercicio de las acciones que les pudiera corresponder, como y contra quien procediere.”
  • En cuanto al régimen de subsistencia de las cargas y gravámenes anteriores, la DGSJPF recuerda la jurisprudencia del TS según la cual el adjudicatario sólo responde de la carga real en que consiste la hipoteca, y no de otras cargas personales del deudor (es decir, la subrogación acontece sobre el deber de naturaleza real de soportar la realización forzosa del bien para satisfacer el crédito asegurado y no en asumir forzosamente la posición del deudor en la relación obligacional objeto de la garantía hipotecaria).

Compraventa de inmueble entre empresarios con precio aplazado y condición resolutoria que prevé la reinscripción a favor del vendedor sin consignación de los importes recibidos

Por Marta Soto-Yárritu

Resolución de la DGSJFP de 15 de febrero de 2024 

Se rechaza la inscripción de una escritura de compraventa entre empresarios de dos inmuebles, con parte del precio aplazado y condición resolutoria explícita, a favor de la vendedora, en garantía del pago aplazado del precio.

La estipulación relativa a la condición resolutoria pactada establece, en síntesis, lo siguiente: (i) la facultad del vendedor de resolver la compraventa por falta de pago del precio aplazado, con el derecho del vendedor de retener las cantidades entregadas en concepto de cláusula penal; (ii) renuncia de la compradora a la facultad moderadora de los Tribunales (prevista en el art. 1154 CC) para el caso de incumplimiento parcial, irregular o tardío; y (iii) se declara que no procederá consignación de precio alguna a favor de la compradora (o de los titulares registrales que hubieran inscrito o anotado sus derechos con tras la inscripción de la condición resolutoria expresa) como condición para la reinscripción del dominio de las fincas a favor de la vendedora.

El registrador fundamenta su negativa en que, aunque se admita la renuncia a la facultad judicial de moderación de la pena sin consignación del precio a favor de la parte comparadora por consentir la indemnización pactada, ello no permite excluir la obligación de consignación en favor de posibles terceros con derechos inscritos o anotados. Y añade que no pueden cancelarse las inscripciones o anotaciones existentes a favor de los terceros registrales posteriores a la inscripción de la condición resolutoria expresa sin que se hayan consignado los importes recibidos por la vendedora por la compraventa.

La resolución de 29 de agosto de 2019 sostuvo la validez del pacto de no restitución de cantidades ya entregadas y la renuncia a la moderación judicial ex art. 1154 CC y permitió el pacto para la reinscripción del pleno dominio transmitido bajo dicha condición en favor del vendedor sin necesidad de realizar consignación de ningún tipo. Ahora se trata de determinar si está o no fundado en derecho el criterio del registrador según el cual tales conclusiones no son aplicables cuando existan en el Registro inscripciones o anotaciones a favor de los terceros registrales posteriores a la inscripción de la condición resolutoria expresa.

La DGSJF recuerda que si la cláusula se inscribe en el Registro de la Propiedad resulta oponible no solo a las partes sino también frente a cualesquiera terceros registrales: 

La inscripción de la condición resolutoria explícita atribuye eficacia real a la acción resolutoria del contrato. Con ello evita la ineficacia de dicha condición al impedir que aparezcan terceros inmunes o no afectados por la misma por reunir los requisitos del artículo 34 LH (la cognoscibilidad legal de lo inscrito impide la alegación de su ignorancia) - lo que podría hacer inoperante el efecto resolutorio pretendido -, pues el efecto retroactivo de la resolución, sea por condición resolutoria expresa, sea por incumplimiento de las obligaciones bilaterales, no alcanza a terceros adquirentes de buena fe. (…). (sentencia del Tribunal Supremo en Sentencia número 616/2021, de 21 de septiembre).

La DGSJFP señala que si se llega a la conclusión de que no procede la restitución de lo percibido, debe también concluirse que nada hay que consignar, por lo que estima el recurso declarando que un pacto como el cuestionado en la calificación impugnada puede acceder al Registro de la Propiedad, sin necesidad de consignación aun cuando existan inscripciones o anotaciones a favor de los terceros registrales posteriores a la inscripción de la condición resolutoria expresa que hayan de ser canceladas.

Una vez abierta la fase de liquidación en un concurso, no se puede nombrar administradores



Por Marta Soto-Yárritu

Resolución de la DGSJFP de 19 de febrero de 2024. Se deniega la inscripción del nombramiento de administrador único efectuado por la junta general al estar la sociedad en concurso, con apertura de la fase de liquidación. El Registrador entiende que la sociedad, como consecuencia de encontrarse el concurso en fase de liquidación, está disuelta y los administradores de la misma cesados habiendo sido sustituidos por el administrador concursal (art. 413.2 de la Ley Concursal).

El recurrente alega que la situación jurídica de liquidación no implica disolución automática de la sociedad, y que los órganos sociales no han sido cesados, sino solo suspendidas sus facultades de administración y que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo la personalidad jurídica de las sociedades no concluye con la formalización de las operaciones liquidatorias.

La DGSJFP desestima el recurso. Concluye que la dicción del art. 413.2 LC es clara: la apertura de la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución, si no estuviese disuelta, y el cese de los administradores, que serán sustituidos por la administración concursal. Reconoce que cabe practicar inscripciones en el Registro de la sociedad con posterioridad a la extinción decretada por el juez del concurso, pero siempre que las mismas sean compatibles con el estado del Registro que, por mandamiento del juez, proclama el estado de liquidación de la sociedad derivado de la situación concursal. Las operaciones de liquidación societaria son competencia de los liquidadores de la sociedad sin que puedan ser llevadas a cabo por los administradores sociales que, como consecuencia del estado de disolución, quedan cesados de iure. Vigente el estado de liquidación, no cabe designar administradores, ni siquiera con la finalidad de llevar a cabo operaciones de liquidación que, como se ha dicho, quedan al margen de su competencia.

La conjura contra España (LXIII): ¡Ay Carmona!



Los expertos y columnistas mediopensionistas van de escándalo en escándalo. Una de mis favoritas en esto de la media pensión es la catedrática Ana Carmona. Ya le dediqué un capítulo de La Conjura contra España. Y su artículo "La amnistía en el laberinto parlamentario" me obliga a dedicarle otro. ¡Qué pulcritud la suya! ¡Qué manera de quedarse en lo obvio y evidente! ¡Qué manera de evitar la crítica al PSOE y al Gobierno!

Comienza la catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla diciendo que la tramitación de la ley de amnistía ha sido difícil e incierta y que ha habido "importantes disensiones" y "descarnado enfrentamiento" (¿de verdad?) y que el paso de la proposición de Ley al Senado ha hecho que la "escalada de polarización" (sic) "lejos de amortiguarse" (cursi, ¿alguien podía esperar que se redujese?) "sigue incrementándose exponencialmente" (cursi: 'ha aumentado' sería suficiente). 

Como buen soldado progresista, Carmona tiene "muy serias dudas" sobre la constitucionalidad de la reforma del reglamento del Senado. No tenía "muy serias dudas" sobre la constitucionalidad de la proposición de ley de amnistía ni sobre la tramitación de una amnistía por medio de una proposición de ley (v., el artículo criticado en la entrega anterior) pero tiene serias dudas sobre la autonomía del Senado para limitar la tramitación urgente (odiosa sunt restringenda) a los proyectos de Ley y no extenderla a las proposiciones de Ley. 

Sigue con las cursilerías y el uso indebido del gerundio ("se ha incorporado un elemento de ralentización temporal, mediante el que se impide que la amnistía pueda seguir un curso acelerado... resultando que el plazo para su discusión y aprobación en el Senado será el ordinario, esto es, dos meses") para concluir que no es de buena técnica legislativa que una cosa como una amnistía se tramite por vía de urgencia (algo ha dicho al respecto - obvio - la Comisión de Venecia) pero como Carmona ni quita ni pone rey pero ayuda a su señor, reconoce que 

"Sin negar las virtudes de una tramitación más reposada, que da lugar a una mayor discusión entre las fuerzas políticas (algo que la Comisión de Venecia ha reclamado), no puede ignorarse que el sentido de la modificación auspiciada por la mayoría del PP no ha sido incrementar la calidad democrática del debate, sino utilizar los tiempos parlamentarios para obtener un mayor rédito político.

Es tremendo. Está haciendo un juicio de intenciones de la oposición cuando no ha hecho el correspondiente del gobierno al proponer, a través de su grupo parlamentario, una amnistía cuando es evidente que "el sentido de la (amnistía) auspiciada por la mayoría" del PSOE y socios "no ha sido" lograr la reconciliación entre catalanes y entre 'nacis' y no 'nacis' sino comprar los votos de Junts para la investidura de Sánchez. Cuando escribía sobre la amnistía, sin embargo, Carmona reconocía la 'bondad' de las intenciones de los proponentes reflejada en su exposición de motivos. 

A continuación, Carmona critica a los Letrados de las Cortes en la forma en la que lo hacen los 'mediopensionistas': una suerte de comportamiento 'pasivo-agresivo'. Así, en su línea de no decir nada nunca con una claridad que pudiera perjudicar al PSOE, la catedrática de la hispalense describe las afirmaciones contenidas en el informe en el sentido de que la amnistía constituye una reforma encubierta de la Constitución pero no las critica. Simplemente, se mete con el PP por dar "una nueva vuelta de tuerca al conflicto político existente". Ese 'conflicto' no es culpa de nadie, al parecer. No lo ha provocado nadie. Conflict is in the air. Pero lo que hace el PP es intolerable porque "supera los márgenes de la dialéctica parlamentaria entre mayoría y oposición"

Llevamos seis años en que, como antes explorábamos los límites del humor, la mayoría progresista española junto con los nacionalistas están explorando los límites de la Constitución. Y en esta exploración, hay que reconocer que la mayoría progresista española ha tenido gran éxito, una vez que ha colocado a siete 'superobedientes' (sin mérito ni capacidad para ejercer las funciones que le asigna la Constitución), en el Tribunal Constitucional. Carmona criticó duramente al PP por no repartirse los puestos en el CGPJ pero no he encontrado en Google críticas suyas sobre los seleccionados para ser magistrados del Tribunal Constitucional. Ni por supuesto sobre el nombramiento de Valerio, de Dolores Delgado, García Ortiz o de Carmen Calvo para los más altos cargos institucionales de nuestro Estado. El gobierno acaba de decir que no va a presentar presupuestos sin que la presidenta del Congreso se haya dirigido inmediatamente al presidente del Gobierno recordándole que no está en su mano decidir tal cosa, según el artículo 134.3 CE y conminándole a que presente el proyecto de presupuestos a la mayor brevedad. Pero esos mismos presidentes del Congreso y del Senado llevan seis años sin convocar los plenos para elegir a los vocales del CGPJ, como es, también, su obligación. El sometimiento de Meritxell Batet y ahora Francina Armengol a la voluntad del presidente del Gobierno tampoco ha merecido una sola palabra de crítica por parte de Carmona.

La segunda parte de su artículo es más técnica. Dice que el conflicto de atribuciones entre órganos constitucionales protege "la distribución de funciones" plasmada en la Constitución frente a la "usurpación" de éstas por otro órgano constitucional: 

"el Tribunal Constitucional ha establecido que la viabilidad del conflicto se vincula necesariamente a la existencia de una “estricta usurpación de atribuciones” (STC 45/1986), de tal manera que es imprescindible que concurra una conexión específica entre el órgano que plantea el conflicto y las atribuciones que este defiende, “debiendo ser titular de la atribución constitucional controvertida”.

En la sentencia que cita se lee, efectivamente, que es necesario, para estimar la demanda en estos conflictos, 

 que exista en el caso concreto una conexión específica entre el órgano actor y las atribuciones defendidas que deben estimarse como propias frente a la invasión, por ejercicio indebido, del órgano constitucional demandado. Este tipo de proceso conflictual requiere no sólo el estimar ejercidas antijurídicamente por otro órgano constitucional unas determinadas atribuciones sino, además, el que el órgano que plantea el conflicto asegure y defienda ser titular de la atribución constitucional controvertida.

Si esto es lo que dice el TC, sorprende que la siempre cautelosa Carmona cuando se trata de valorar la constitucionalidad de las iniciativas del PSOE afirme contundentemente que 

no suscita ninguna duda que el Congreso no ha usurpado atribución alguna del Senado en la tramitación de la ley de amnistía. Al margen de la consideración que el texto merezca desde una perspectiva constitucional y las dudas que el mismo plantea, lo cierto es que su discusión y aprobación en la Cámara baja no ha invadido el ámbito competencial del Senado. Aducir que estamos ante una “reforma encubierta de la Constitución” para plantear un conflicto de atribuciones es un ejercicio de filibusterismo parlamentario carente de base constitucional.

En efecto, la tesis del Senado es que el Congreso ha tramitado una reforma de la Constitución a través de una proposición de Ley con lo que ha usurpado las competencias del Senado en la tramitación de una reforma de la Constitución simulando ésta bajo una proposición de Ley. 

Me parece muy osado por parte de Carmona calificar el conflicto que pretende plantear el Senado como un ejercicio de "filibusterismo parlamentario". In bonam partem, podría decirse que es un intento de frenar la deriva hacia su 'ninguneo' por parte del Congreso y por parte de las Comunidades Autónomas, ninguneo que ha experimentado en varias ocasiones en los últimos tiempos. Y podría concederse que es poco probable que un Tribunal Constitucional como este siquiera admita a trámite tal conflicto constitucional. Pero un Tribunal Constitucional decente - cuyos miembros fueran juristas de reconocido prestigio - debería estar encantado de poder decir algunas cosas sobre la tramitación como leyes de reformas encubiertas de la Constitución. Es un tema dogmático-constitucional de primer orden que se ha planteado en España de forma especialmente difícil en la segunda ola de reformas de los estatutos de autonomía y en relación con los efectos de estas leyes orgánicas sobre el título VIII de la Constitución. 

La sentencia del TC que cita Carmona es muy antigua y se ocupa de un conflicto constitucional planteado por el CGPJ frente a las Cortes, no de un conflicto entre Congreso y Senado. Decir que el Senado ha de limitarse a tramitar la ley de Amnistía como una ley más es hacer supuesto de la cuestión si lo que sugiere el Senado es que no se trata de una ley más y hay argumentos para situar el debate en torno al control de constitucionalidad de la tramitación de una amnistía como una ley. Un legislador que actuara de buena fe y que considerara imprescindible la amnistía promovería, con carácter previo, una reforma de la Constitución para despejar las dudas sobre la constitucionalidad de la amnistía, tal como ha sugerido la Comisión de Venecia. De manera que el Congreso no puede alegar, ante el TC, de buena fe, que no ha usurpado competencia alguna del Senado. 

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional sobre la tramitación de la reforma del sistema de elección de los magistrados o la bronca sobre la posible modificación legislativa de la forma de elección de los vocales del CGPJ sólo por el Congreso son buenas pruebas de que no estamos ante simple 'filibusterismo' parlamentario. Las grandes sentencias de los Tribunales Constitucionales o Supremos proceden, a veces, de casos en los que la respuesta a la demanda no es obvia. 

Pero insisto, sorprende que Carmona, la cautelosa, muestre tamaña seguridad sobre lo infundado de la pretensión del Senado y concluya que "en modo alguno resulta admisible" y que la pretensión del Senado "denota una patente inviabilidad constitucional"

En fin, lo que dice sobre la ley de amnistía ("el momento para que el Tribunal Constitucional se pronuncie - algo que se da por descontado - todavía no ha llegado. Buscar atajos interesados para implicarlo en estos momentos ni resulta procedente ni tiene ningún recorrido") está expuesto a dos críticas severas. 

La primera es que tampoco había llegado el momento para que el TC se pronunciara sobre la validez constitucional de la reforma del sistema de elección de los magistrados del TC o de los vocales del CGPJ y, sin embargo, el propio TC y la mayor parte de la mejor doctrina apreció que una tutela tardía de la Constitución podía equivaler a una tutela inútil.

La segunda es que nuestro sistema constitucional tiene una laguna enorme. Carece de defensas efectivas frente a las conductas desleales por parte de los que ocupan los órganos constitucionales y las Comunidades Autónomas. La supresión del delito de sedición es, a mi juicio, inconstitucional por ese motivo si recordamos que ya se había suprimido el recurso previo de inconstitucionalidad que fue, probablemente, una buena cosa cuando no teníamos a dos regiones controladas por partidos que niegan explícitamente cualquier lealtad a la Constitución y prometen saltársela cada vez que puedan - se la llevan saltando desde hace décadas en lo que a la igualdad de los españoles ante la ley se refiere -  y un gobierno central dispuesto a realizar cualquier cesión para evitar su caída. En esas circunstancias, la entrada en vigor de la Ley de Amnistía podría hacer inútil su posterior declaración de inconstitucionalidad por el TC. Que las sentencias del TC no tengan efectos es algo a lo que estamos acostumbrados (véase lo que ha pasado con las dos que declararon inconstitucional el estado de alarma y la 'cogobernanza') pero que una ley como la de la amnistía cuya inconstitucionalidad ha sido advertida por todos los que se han ocupado de ella - excepto Carmona, claro - pueda entrar en vigor y no suprimirse sus efectos por la declaración de inconstitucionalidad, supondría una crisis constitucional de primer orden. 

Así, primero muy despacio y luego muy deprisa, España se convertirá en el país más pobre de Europa en 2030. Gracias a los progresistas españoles y su alianza con los 'nacis' periféricos. 

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