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jueves, 20 de marzo de 2014

Unidad de mercado y competencias autonómicas


Hace muchos años, mantuve una pequeña polémica a través de EL PAIS con el profesor Marc Carrillo que había escrito un artículo en este periódico criticando una resolución judicial que protegía a Antena 3 de las manifestaciones denigratorias sobre su solvencia realizadas por los periodistas deportivos de la Cadena Ser. Mi Carta al Director estaba escrita “a golpe de indignación” por lo que consideraba una consecuencia penosa de la especialización jurídica. El profesor Carrillo veía los problemas sociales desde la exclusiva óptica del Derecho Constitucional y se olvidaba de que las acciones emprendidas por Antena 3 se basaban en la Ley de Competencia Desleal. EL PAIS publicó una carta de respuesta de Carrillo y terminó así la polémica sin darme la posibilidad de contrarréplica.

Esa Carta al Director fue uno de los escritos más exitosos de mi vida. Me permitió conocer a


Manuel Villar Arregui,


abogado de Antena 3 en aquella época (yo había escrito la Carta sin ningún interés en el conflicto y desde La Rioja donde acababa de sacar la cátedra) y Manuel Villar me localizó pensando que los de Antena 3 me habían pagado para escribirla (¡piensa mal y acertarás! esa es la lógica española). Manuel Villar Arregui era el abogado y hombre público más inteligente que he conocido en mi vida. Muy religioso y profundamente honrado; con una vida difícil y una conversación fascinante. Nunca le estaré suficientemente agradecido. Lástima que muriera con sólo 74 años. A su través, conocí a los demás miembros de su “club de fans”, a los que 15 años después sigo viendo regularmente. También comencé a echarle una mano en los asuntos de su despacho escribiendo, sobre todo, dictámenes. Me metí en el mundo del fútbol – la disputa sobre los derechos audiovisuales – y en el de las telecomunicaciones y pasé alguna de las peores noches de mi vida (pensando que habíamos errado irremisiblemente en la estrategia procesal de un pleito) y algunos de los mejores ratos (disfrutando de tener en frente, en algún pleito, a algún notable abogado conocido por sus pésimas demandas).

Hoy ha publicado Marc Carrillo otro artículo en EL PAIS titulado “Crisis y centralización del Estado”. El subtítulo (“Para reducir el déficit se están limitando las competencias autonómicas”) es, ya, un sinsentido porque las normas a las que se refiere no tienen nada que ver con el déficit público. Me interesa resaltar – de nuevo – la ignorancia del profesor de Derecho Constitucional sobre el Derecho Europeo. Y me interesa hacerlo porque la posición del profesor Carrillo refleja bien en qué manos está la discusión pública en nuestro país. Gran “centrista”, Carrillo no es independentista pero trata de estar en el medio del debate entre un Tribunal Constitucional acusado frecuentemente de no tener sensibilidad autonómica y los juristas catalanes que ven un ataque al Estado autonómico y a las competencias de la Generalitat detrás de cada medida adoptada por el Gobierno del PP. Resulta especialmente lamentable que su crítica vaya dirigida contra la

Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado

En relación con esta Ley dice el profesor de la Pompeu Fabra
Es el caso (de todo el arsenal legislativo aprobado en la actual legislatura destacan, entre otras, algunas leyes que restringen el ya reducido ámbito de la autonomía política), por ejemplo, de la Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado, una disposición de carácter liberalizador y esencialmente desreguladora de la actividad económica.
¿En el Estado más descentralizado del mundo las CC.AA. disfrutan de un “reducido ámbito” de autonomía política?
Esta ley establece el llamado principio de “eficacia en todo el territorio nacional” que, grosso modo, significa que desde el momento en el que una empresa esté legalmente establecida en el territorio español podrá ejercer su actividad económica en todo el territorio siempre que cumpla los requisitos de acceso a la actividad que establezca la Administración de origen. De esa manera, por ejemplo, la autorización de la actividad para establecer una industria papelera obtenida en Andalucía le servirá para actuar en cualquier otra comunidad autónoma, aunque las normas que esta última establezca puedan ser más rigurosas para ejercer la misma actividad.
El profesor Carrillo no se ha leído la Ley. Si lo hubiera hecho, se habría dado cuenta que una industria papelera instalada en Andalucía deberá cumplir las normas que, para las instalaciones industriales, establezca la Comunidad Autónoma de Andalucía. Y si instala una planta en Galicia, la planta deberá cumplir las normas que dicte Galicia para instalaciones papeleras (art. 17.1 b) y 17.2 de la Ley). La Ley de Unidad de Mercado (LUM) no limita en absoluto las competencias de las CC.AA. en esta materia. Continúa el profesor de la Pompeu Fabra
Si bien el objetivo de la ley es facilitar la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos, lo cierto es que la consecuencia más probable será una competencia a la baja entre las comunidades autónomas para atraer la instalación de empresas en su territorio, ofreciendo condiciones menos exigentes para desarrollar la actividad en todo el Estado y sin controles posteriores. En el ámbito competencial, esta normativa de mínimos supondrá la neutralización de aquellas competencias autonómicas que sean más rigurosas a la hora de autorizar determinadas actividades económicas al objeto de proteger, por ejemplo, la salud, el medioambiente o los derechos de los consumidores.
Si alguien hubiera escrito este párrafo en 1966, tal vez habría merecido alguna consideración. Pero en 2014 es insostenible. Desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró directamente aplicables las libertades de circulación, las reglas que ahora establece la Ley de Unidad de Mercado para el mercado español rigen en toda Europa: de la armonización positiva de las regulaciones estatales para construir el mercado único se ha pasado a la armonización negativa. La regla del país de origen es aplicable a cada vez más sectores económicos. Su aplicación al movimiento de capitales, productos y personas fue producto de la jurisprudencia. Su extensión a los servicios, de la legislación europea (véase la Directiva Bolkenstein para el sector servicios pero véanse las Directivas bancarias, las de seguros, las de telecomunicaciones, las del sector eléctrico etc).

La regla vigente en Europa es hoy la del “pasaporte único”


o “regla del país de origen” según la cual, si un europeo pone en el mercado productos o servicios cumpliendo con las normas de un país europeo, los demás países no pueden impedir el acceso de esos productos o servicios a sus mercados exigiendo requisitos particulares a no ser que éstos vengan justificados por razones imperiosas de interés general y sean proporcionados. Esto es de la lección primera de la asignatura “Derecho Europeo”.

Lamentablemente, el legislador español – en la LUM – no ha tenido en cuenta la diferencia entre la lógica del Derecho Europeo – construir un mercado único – y la lógica constitucional española – el mercado único preexiste a la Constitución y ésta garantiza (art. 129) que ningún poder público lo pueda destruir – . Si hubiéramos tenido un Tribunal Constitucional eficaz, muchas de las regulaciones autonómicas que destruyen el mercado único habrían sido declaradas inconstitucionales y la LUM no habría sido necesaria. El riesgo de una race to the bottom en los requisitos para el ejercicio de las actividades empresariales está conjurado, para las materias en las que el Estado carezca absolutamente de competencias – ni siquiera pueda dictar legislación básica –, por las previsiones del art. 17 de la LMU que imitan las sentadas por la jurisprudencia europea.

La imagen que abre esta entrada es un ejemplo de los efectos absurdos del ejercicio disparatado de sus competencias por parte de las Comunidades Autónomas. Véase el art. 2 de la regulación asturiana del tamaño mínimo de los carteles de “prohibido fumar”. Si otra Comunidad Autónoma establece un tamaño mínimo distinto, una empresa con establecimientos comerciales en toda España deberá encargar letreros diferentes para cada Comunidad. Lo mismo ocurre con las normas sobre publicidad y, en general, todas las que regulan la contratación entre particulares por no hablar de los libros de texto.

Si Cataluña quiere que sus ciudadanos sean más pobres, puede restringir la actividad comercial, como ha venido haciendo en los últimos treinta años provocando que la cesta de la compra sea un 10 % más cara en Cataluña que en Madrid y dejando de obtener ingresos de gran cuantía para sus ciudades turísticas cuyas tiendas no pueden abrir en domingo. Esas regulaciones, en la medida en que no afectan al resto de los españoles y sólo favorecen la corrupción, han de ser combatidas por los propios catalanes. Pero si el gobierno de Cataluña obliga a un fabricante de foie extremeño a registrar su producto en Cataluña (lo que no puede hacer, porque se lo prohíbe el Derecho europeo, con un foie francés), la regulación catalana tiene un efecto externo – eleva los costes de producción y distribución del fabricante extremeño – que éste no tiene por qué soportar porque la Constitución dice – en su artículo 129 – que ninguna autoridad puede poner barreras al comercio entre regiones en España.

En España, la evolución política de la democracia ha conducido a que las Comunidades Autónomas no se sientan obligadas a respetar los derechos de los ciudadanos a ejercer libremente – de la forma menos reglamentada posible – sus derechos a trabajar y a emprender actividades y a hacerlo a lo largo y ancho de España. Cualquier ocurrencia de cualquier gobierno autonómico o autoridad local se convierte en una limitación a esas libertades so capa de proteger algún interés pretendidamente legítimo y más valioso. Es triste que un catedrático de Derecho Constitucional defienda con más ahínco el poder de las Administraciones para complicar la vida a los ciudadanos que el derecho de éstos a desarrollar libremente su personalidad.

11 comentarios:

Anónimo dijo...

Es interesante lo que dice, pero hay algo que no creo que sea cierto (a no ser que Cataluña el 9 de noviembre se convierta en una nasión y se integre en la UE):

"Pero si el gobierno de Cataluña obliga a un fabricante de foie extremeño a registrar su producto en Cataluña (lo que no puede hacer, porque se lo prohíbe el Derecho europeo con un foie francés), la regulación catalana tiene un efecto externo – eleva los costes de producción y distribución del fabricante extremeño – que éste no tiene por qué soportar porque la Constitución dice – en su artículo 129 – que ninguna autoridad puede poner barreras al comercio entre regiones en España".

No es el Derecho de la UE el que prohibiría a los catalanes exigir a los extremeños un registro. Se trataría de un caso "Inländerdiskriminierung" y por lo tanto es una cuestión de Derecho español y no de la UE.

Ansonsten de acuerdo con lo demás.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Precisamente. La LMU evita la inländerdiskriminierung frente a la que, hasta ahora, no estaban protegidos los españoles ni por el Derecho español ni por el Derecho europeo

Gabriel Doménech Pascual dijo...

Estoy de acuerdo con muchas de las cosas (las esenciales) que se dicen en el blog, pero me pregunto si es propia del Estado más descentralizado del mundo la competencia que la Ley otorga a la Audiencia Nacional (un órgano jurisdiccional que no debería existir). Yo diría que más bien del más centralizado.

¿Y la gestión de los aeropuertos? ¿Y tantas otras cosas?

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Seguramente no. Pero en lo "gordo" (educación, sanidad, régimen local, urbanismo, política industrial...)

Gabriel Doménech Pascual dijo...

Pues mi impresión es que en lo gordo la competencia es del Estado, en mucha mayor medida que en otros Estados realmente más descentralizados: la legislación básica en sanidad, en urbanismo (de facto), en régimen local, en las bases de la economía, en educación (y no sólo legislativas: el otro día me dijeron que el programa de no sé qué asignatura que impartimos en mi Universidad debía contener no sé qué cosas, ¡por qué si no no nos lo aprobaba la ANECA! o algo así, alucinante). Y en lo más importante: el Estado tiene a través del poder judicial y, en particular, del TC la última palabra en todo y especialmente en la definición del marco competencial.

Fernando Gómez Pomar dijo...

Bueno, aunque se aparte un poco del objeto inicial de la entrada, el debate entre Jesús y Gabriel ha derivado hacia cuestiones de mucho interés.
Es evidente que España no es el país más descentralizado del mundo(basta mirar a USA)ni siquiera de Europa (basta mirar a Suiza). Pero la relación entre descentralización y bienestar social no es monótonamente creciente. Lo que debiéramos intentar es tener el nivel de descentralización que, dadas nuestras características y preferencias, maximice nuestro bienestar colectivo. Y probablemente tiene sentido que seamos menos descentralizados que USA, pues somos más pequeños, tenemos menos población y, a pesar de las apariencias, somos más homogéneos (lenguas e identidades "nacionales" aparte) en preferencias sobre bienes públicos que los norteamericanos.
Parte sustancial de las deficiencias de nuestro sistema autonómico es que, irremediablemente, somos un país de "Droit administratif", es decir, basado en unos poderes públicos amantes de la burocracia, la sobrerregulación, el control ex ante, la minucia normativa. Y repleto de desconfianza instintiva hacia la iniciativa individual. Es escandaloso que una agencia pública tenga que aprobar los contenidos de una materia en un programa universitario, pero tanto da que sea una agencia estatal o autonómica. Simplemente, nuestro sector público -y me temo, ay, las preferencias mayoritarias- no entiende que es mejor dejar libertad y evaluar ex post la calidad de los resultados. Este es nuestro principal problema, más que la mayor o menor descentralización. A mi me daría un poco igual tener un nivel más o menos elevado, lo que me gustaría de veras es que nuestro sector público y nuestra regulación, del nivel que fuera, oliera menos a siglo XIX y más a siglo XXI.

Gabriel Doménech Pascual dijo...

Muy de acuerdo, Fernando

Jorge dijo...

Esto es de La Vanguardia de hoy: "Mas admite que Generalitat puede hacer más en agilizar trámites para empresas"

Resulta que el legislador se obsesiona con la constitución de sociedades en tiempo record, cuando luego puedes estar pendiente de licencias, autorizaciones y demás trámites durante semanas (eso siendo optimista)

En el caso catalán es increíble lo intervencionista que es un gobierno considerado a priori "business friendly".

Temas políticos al margen (aunque ahora mismo sea difícil de hacer: la misma noticia sigue "aunque ha subrayado que lo relacionado con problemas de morosidad está esencialmente en manos del Estado")

Ahí va el link:

http://www.lavanguardia.com/economia/20140320/54403883270/mas-admite-que-generalitat-puede-hacer-mas-en-agilizar-tramites-para-empresas.html

Jorge dijo...

Tampoco hay que ir tan lejos para encontrar la inspiración.

Documento de la Comisión de marzo de 2013 Normativa inteligente: Responder a las necesidades de las pequeñas y medianas empresas

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2013:0122:FIN:ES:PDF

Alberto L dijo...

Buenas tardes;

Primeramente un aplauso al comentario de Jesus. No podía estar más de acuerdo. Incluso en la idea de que el prof. Carrillo "habla de más" cuando escribe.

En segundo lugar, el debate autonomia/centralización es un debate muy complejo. Desde mi punto de vista la relevancía de la descentralización es apreciada de forma asimetrica en España. Hay lugares donde la descentralización es vista como una necesidad, y en otras como una carga. Asimismo es relevante el papel de las CCAA como inhibidores de la descentralización, ya que en muchos casos gestionan peor sus competencias que el Estado.

Y luego esta el vicio de las CCAA, que es legislarlo todo, con legislaciones tremendamente prolijas sobre cosas ya reguladas, o incluso ilegales. Creo que esa idea del Parlamento autonomico como hacedor de leyes es muy peligroso -damos a unos tipos que no son los mejores de su clase, es decir Partido (sino estarían en otro sitio) la posibilidad de gobernar la vida de la gente...).

Finalmente eso de que USA legisla menos que España es de coña. Simplemente en una biblioteca universitaria coger el Internal revenue code americano, y compararlo con la compilación de leyes tributarias (TODAS) españolas. HAcer ese ejercicio, y luego discutimos sobre exceso legislativo.

Fernando Gómez Pomar dijo...

Alberto:
que en USA hay legislación muy prolija y un exceso de regulación en algunos sectores es cierto. Que pueden tener una burocracia exasperante, también lo es. Pero eso se extiende a muchos menos sectores de la vida económica y social que en España (y en otros países parecidos a nosotros)donde todo (acaso con la excepción de la agencia tributaria, que es relativamente expeditiva) está sujeto a burocracia y controles ex ante. Citaré dos ejemplos ilustrativos:
1. Poner una asignatura nueva en el plan de estudios de una Law School americana solo requiere hablar con el Decano y que decida abrirla el año siguiente. Si no funciona (los estudiantes no se apuntan, o no les gusta, o la evaluación no es buena) al año siguiente se cierra y punto. En España, hay que pasar por comisiones de departamento, de facultad, de universidad y autorización previa de agencias universitarias.
2. Estando en NYU hablando con una estudiante española de Master, me dijo un día: "Qué raro es el derecho de sociedades en USA, sólo estudian casos de responsabilidad de administradores y gobierno corporativo, y no estudian el Registro Mercantil, y la certificación de acuerdos, y los procedimientos de reunión y adopción de acuerdos, la modificación de estatutos, ampliación y reducción de capital, en fin, lo que es el grueso del Derecho de sociedades en España". Pues eso.

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