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jueves, 20 de octubre de 2016

¿Es contrario a la Directiva sobre el capital social el art. 139.3 LSC?

 
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Foto: JJBose

La ley de Jurisdicción Voluntaria es surrealista. Vean, por ejemplo, los arts. 132 y siguientes donde el legislador demuestra una incultura oceánica acerca del procedimiento de amortización de títulos-valor y regula la amortización de “derechos” que no están incorporados a títulos-valor o están representados de forma diferente a la cartular (acciones de sociedades cotizadas, títulos del transporte que no tienen carácter de títulos-valor). Pues bien, hay un supuesto, el del art. 139.3 LSC que puede resultar contrario a la 2ª Directiva. No estoy seguro de que sea así, y por eso escribo esta entrada, a ver si me sacan del error los sagaces e instruidos lectores del blog.

Hay muchos supuestos en los que el legislador impone a las sociedades anónimas o limitadas la obligación de reducir el capital. En concreto, las siguientes:

1. Dice el art. 139 LSC que, cuando la sociedad anónima o limitada haya adquirido sus propias acciones o participaciones en infracción de lo dispuesto en el art. 134 LSC, debe enajenarlas en el plazo de un año y que, transcurrido ese plazo, los administradores deberán convocar la junta para que acuerde la amortización “con la consiguiente reducción del capital social” y que si la sociedad no hubiera reducido el capital social
“cualquier interesado podrá solicitar la reducción del capital al Secretario judicial o Registrador mercantil del lugar del domicilio social. Los administradores están obligados a solicitar la reducción judicial o registral del capital social cuando el acuerdo de la junta hubiera sido contrarío a esa reducción o no pudiera ser logrado.
El expediente ante el Secretario judicial se tramitará conforme a lo establecido en la Ley de Jurisdicción Voluntaria. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil.
2. En los casos de reducción obligatoria del capital social por pérdidas (p. ej., 327 LSC), la ley de jurisdicción voluntaria no sería de aplicación ya que la LSC no prevé expresamente “la posibilidad de solicitar al Secretario judicial la reducción de capital social o la amortización o enajenación de las participaciones o acciones de una sociedad” (art. 124 LJV).

3. En materia de dividendos pasivos, el art. 84.2 II LSC prevé que
Si la venta no pudiese efectuarse, la acción será amortizada, con la consiguiente reducción del capital, quedando en beneficio de la sociedad las cantidades ya desembolsadas.
4. En fin, en el caso de acuerdos de refinanciación la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal si el acuerdo de refinanciación incluye o debiera incluir una reducción del capital a cero – operación acordeón - porque se capitalicen los créditos de los acreedores y, para evitar una expropiación de éstos en beneficio de los accionistas, por el juego de la prohibición de emisión de acciones por debajo de su valor nominal, se plantea el problema de si esta reducción de capital debe ser acordada por los socios y de lo qué sucede si los socios se niegan a aprobarla.

En el Derecho vigente español, en esta situación, el resultado será, normalmente, la liquidación de la compañía. En el Derecho comparado, se prevé el cram down forzoso de los accionistas si el valor de liquidación de sus acciones (es decir, su cuota de liquidación si se disuelve y liquida la sociedad) es cero y se prevé, igualmente, que un Juez compruebe que, efectivamente, los accionistas están out of the money, es decir, que sus acciones no valen nada.

Pues bien, el art. 34 de la 2ª Directiva, dice que
Toda reducción del capital suscrito, con excepción de la ordenada por decisión judicial, al menos deberá estar subordinada a una decisión de la junta general
El art. 29.1 de la 2ª Directiva, para el aumento de capital dice algo semejante pero no idéntico
Todo aumento del capital deberá ser decidido por la junta general.
La diferente redacción se explica porque el respeto al derecho de propiedad de los accionistas exige que si se les obliga a hacer nuevas aportaciones o si van a ser terceros los que las realicen (con la consiguiente dilución), la decisión correspondiente la tomen los propios accionistas. En el caso de la reducción de capital, sin embargo, ésta es obligatoria en muchos supuestos, obligación que se impone por el legislador para proteger los intereses de terceros distintos de los accionistas, fundamentalmente, de los acreedores sociales. Por tanto, ha de preverse un mecanismo para sustituir a los accionistas que se muestren “rebeldes” a reducir el capital cuando esta reducción sea obligatoria para tutelar intereses de terceros. De ahí que en el art. 34 haya una referencia a la reducción “ordenada por decisión judicial” y no haya tal referencia en el caso del aumento de capital.

 

En ninguno de los cuatro casos expuestos, prevé nuestra ley que sea el juez el que “ordene” la reducción


En un caso (el de las acciones propias, es un expediente de jurisdicción voluntaria que gestiona el secretario judicial – el letrado de la administración de justicia – ). En otro caso, ni siquiera está previsto que se acuda a tramitar un expediente de jurisdicción voluntaria (reducción obligatoria por pérdidas). En el tercero, aunque se ordena legalmente la amortización con la consiguiente reducción de capital, no se indica quién puede “ordenar” esa reducción. Y en el caso de los acuerdos de refinanciación, se prevé la homologación judicial de estos acuerdos pero la intervención judicial se exige para asegurar la protección de los intereses de los acreedores disidentes, esto es, de los que no han aceptado el acuerdo de refinanciación, que se verán “arrastrados” por una decisión mayoritaria de los acreedores de la sociedad. Por tanto, la decisión judicial no trata de proteger a los accionistas de la sociedad deudora.

 

¿Es contrario a la Directiva el derecho español?


En una opinión tentativa, la respuesta es negativa siempre que entendamos el art. 34 de la 2ª Directiva en el sentido de que, cuando se trate de reducciones del capital obligatorias, esto es, impuestas por la Ley, al menos ha de haberse previsto que sea la junta la que adopte el acuerdo de forma que la reducción deberá adoptarse judicialmente si la junta decide no reducir el capital.

En consecuencia, es discutible que el art. 139.3 LSC, al remitirse a un expediente de jurisdicción voluntaria, cumpla con el art. 34.1 de la Directiva, ya que es el secretario judicial y no el juez que el que ordena la reducción de capital. No ocurre lo mismo con los expedientes de “disolución judicial” (art. 366 LSC en relación con el art. 125 LJV). En éstos, la competencia para resolver el expediente corresponde al juez de lo Mercantil, no al secretario ni al registrador mercantil. Aún así, dado el sentido de la jurisdicción voluntaria, es dudoso que el acuerdo de reducción de capital, aunque sea obligatorio para la sociedad, no deba considerarse como una cuestión contenciosa.

Por tanto, en todos los supuestos de reducción obligatoria para la sociedad, para cumplir con la Directiva habría que entender que el administrador (o cualquier interesado) que no logra que la junta apruebe la reducción de capital, debe solicitar del juez que sustituya la voluntad de la junta por una orden judicial de proceder a la reducción (art. 366 LSC aplicado por analogía a la reducción). 

El art. 139.3 LSC es, pues, dudosamente compatible con el art. 34.1 de la 2ª Directiva.

Antes de la promulgación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, Pérez de la Cruz sostenía algo parecido en su Comentario al art. 163 LSA
“en el caso de que la reducción del capital no se incluyera entre los asuntos a tratar en la junta o el acuerdo fuere contrario a la reducción, cualquier interesado podrá solicitar la declaración judicial que decrete la reducción por el importe de la pérdida… con la consiguiente modificación de los estatutos…  (se cubre así)… una penosa laguna legal”
Y añade que tal vez hubiera sido preferible eliminar, sin más, la figura de la reducción obligatoria por pérdidas ordenando la disolución en el caso de que, por la razón que sea, no se proceda por la sociedad a la recapitalización, lo que, sin duda, es coherente con la idea general en todos los ordenamientos en los que hay normas sobre el capital social que aplican la regla “capitaliza o disuelve”.

En relación con los acuerdos de refinanciación, debería preverse igualmente en la legislación que la homologación judicial del acuerdo incluya la tutela de los intereses de los accionistas cuando el acuerdo prevea la reducción del capital y los accionistas no hayan adoptado el acuerdo correspondiente, asegurándose que las pérdidas de la sociedad han dejado a la sociedad sin patrimonio neto positivo, de manera que no pueda considerarse que el aumento de capital simultáneo mediante el cual se capitalizan los créditos de los acreedores implica una expropiación de los accionistas en beneficio de los acreedores.

* Gracias a Jaime Zurita, Antonio Perdices y Francisco Garcimartín por la discusión.

6 comentarios:

Anónimo dijo...

Quizás la clave se encuentre en el régimen de impugnaciones de las resoluciones aprobadas en acto de jurisdicción voluntaria: En una conferencia a la que asistí saqué la conclusión de que su valor es, en cierto modo, equivalente a una resolución administrativa, que no obsta para interponer el correspondiente juicio declarativo contra la misma. Vid. art. 19.4º LJV: La resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria".
Aunque no sé que es peor, por su insostenible lentitud ¿el mal o el remedio?

Javier Hernández dijo...

Jesús:

Yo creo que considerar el 139.3 contrario a la Directiva por las razones que apuntas es un juicio quizá demasiado estricto. Y estoy un poco con la línea de Anónimo en el comentario núm. 1.

1. El objeto principal del art. 34 de la Directiva es subordinar cualquier acuerdo de reducción de capital al acuerdo de la junta. Se excepcionan los supuesto en los que la reducción de capital se adopta por "decisión judicial" (por los motivos que bien apuntas en la entrada), pero no es éste el objeto del art. 34. Dicho de otra forma, como la Directiva sabe que hay supuestos de reducción de capital "obligatoria" (no por voluntad de los socios), lo menciona como excepción, pero sin la (creo) intención de regular cómo ha de ser esa "decisión judicial", pues no es ese el objeto del art. 34. Excepciona las reducciones de capital no voluntarias, y hace referencia a la "decisión judicial" porque la Directiva asume en esos casos el concurso de la jurisdicción -o incluso si queremos, de un juez-, pero sin que sea intención de ese artículo entrar a discernir cómo participará el juez en esa decisión (por ejemplo, de forma directa, o por delegación, en primera instancia del expediente o por recurso, etc.). Es esta una cuestión en la que la Directiva puede razonablemente descansar en la legislación nacional al respecto, siempre y cuando intervenga un juez.

2. No me parece disparatado defender que el 139.3 no infringe la directiva, primero porque se alinea con su art. 34 (subordina la reducción al acuerdo de la junta) y segundo porque si la reducción no fuera adoptada, en el expediente previsto para forzar la reducción de capital a través de la jurisdicción voluntaria la intervención del juez no desaparece, aunque ésta quede relegada simplemente al caso de recurso (art. 139.3 in fine "La decisión favorable o desfavorable será recurrible ante el Juez de lo Mercantil"). Con esta intervención residual del juez, solo si el expediente no es satisfactorio para alguna de las partes, creo que puede salvarse la interpretación conforme a la directiva del 139.3 en lo relativo a la "decisión judicial". ¿Acaso esta posible intervención del juez, remota y solo en caso necesario, no hace de la reducción de capital tutelada por el Secretario o el RM una reducción "ordenada" por decisión judicial en el (a mi juicio) sentido amplio al que se refiere la Directiva?.

Además, el hecho de que se anteponga a la "decisión judicial" (cuya posibilidad en ningún caso desaparece en la aplicación del 139.3) un expediente de jurisdicción voluntaria no es algo que deba "molestar" a los intérpretes de la legislación comunitaria, ya que el propio Consejo Europeo ha impulsado esta institución desde hace tiempo (Council of Europe Rec(86)12E 16 September 1986 concerning measures to prevent and reduce the excessive workload in the courts).

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Sensato, Javier, pero cualquier decisión administrativa es recurrible ante un juez.

Anónimo dijo...

El mismo Anónimo (1) y para Javier:Puesto que con la Ley 15/15 nos hemos quedado sin el elemento definitorio de la jurisdicción voluntaria de la "no contradicción por persona conocida y determinada en su tramitación" so "pena" de archivo,(derogado art. 1811 de la Ley de 1881/ Preámbulo de la Ley 15/15 X "in fine") ¿podríamos decir que el nuevo elemento definitorio de la jurisdicción voluntaria es el de ser actuaciones de la "administración" no jurisdiccional de Justicia?

Andres dijo...

Con la Ley 15/15 no tenemos la potestad de definir la jurisdicción voluntaria que establece Jesus, totalmente en acuerdo con el. Y si creo que pudiese llegar a ser el nuevo elemento definitorio de la misma, las actuaciones de la administración no jurisdiccional de la justicia.

Anónimo dijo...

De anónimo 1
Gracias, me siento menos sola en mis reflexiones, y respaldada por la opinión de Andrés. Por no eludir el escollo, me quedé dándole vueltas a qué podríamos definir como administración de justicia no jurisdiccional. Y pienso que podría valer como criterio la distinción entre aquellas actuaciones en las que se pretende producir una modificación en la esfera jurídica propia o de la persona representada,que, por sus implicaciones, el o la solicitante no puede efectuar por sí misma, frente a la actuación jurisdiccional, en que se suplica que se acuerde una modificación en la esfera jurídica del demandado. (¿?)

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