La ley ‘pinta y colorea’ y los pactos parasociales: no se les ocurra convertir a su compañía en una “empresa emergente”

Esto dice el art. 11.2 de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes

Los pactos de socios en las empresas emergentes en forma de sociedad limitada serán inscribibles y gozarán de publicidad registral si no contienen cláusulas contrarias a la ley. Igualmente, serán inscribibles las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios en las empresas emergentes, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios

Para empezar, el concepto de ‘empresa emergente’ no es de Derecho Privado. No se trata de un nuevo tipo societario ni de una forma especial de un tipo societario (como sería la sociedad anónima deportiva o una sociedad limitada profesional). Es simplemente un ‘palabro’ inventado por un hortera para referirse a compañías de reciente constitución cuyo objeto social – actividad que desarrolla – implica innovación. Un legislador civilizado y experto daría subvenciones, ventajas fiscales y facilidades en la gestión administrativa a los proyectos innovadores, no a las compañías constituidas para desarrollarlos. Desde el punto de vista del bienestar social, es indiferente que el proyecto innovador lo desarrolle Telefonica o mi sobrina Isabel que tiene una idea magnífica para revolucionar la revisión de los artículos científicos o mi hermano jubilado al que se le ha ocurrido una estrategia basada en inteligencia artificial para mejorar la calidad de los consejos de administración de las sociedades cotizadas.

De manera que la ‘estrategia de política jurídica’ de la Ley es, de por sí, errónea. Pero lo es en un segundo sentido porque lo que ‘hace’ la nueva ley es burocratizar el emprendimiento en lugar de eliminar obstáculos. La estrategia que han seguido lps ministerios de la vicepresidenta que ha colocado a su marido en Patrimonio Nacional y de la ministra que recibe navajas ensangrentadas y lo cuenta consiste en obligar a los que quieran acogerse a las ayudas, facilidades administrativas y ventajas fiscales que contiene la Ley a pasar por la obtención de un ‘certificado’ que otorga ¡una empresa pública! cuyos funcionarios van a decirle al emprendedor que, efectivamente, su empresa es “innovadora” y que su proyecto es “escalable”. Ellos, unos funcionarios públicos van a revisar en 3 meses si el proyecto de mi sobrina o el de mi hermano son ‘escalables’. Si suena así de ridículo es porque es así de ridículo.

Le auguro el mismo éxito que a todas las iniciativas precedentes de la sociedad limitada-nueva empresa, la sociedad limitada de formación sucesiva, la sociedad limitada sin capital social mínimo, etc. Ninguno y espero con impaciencia que, en ese Decreto-Ley Omnibus que el próximo gobierno de España debería promulgar, incluya esta bazofia legislativa en sus disposiciones derogatorias.

La nueva ley sólo modifica el Derecho de Sociedades aplicable a cualquier sociedad limitada o anónima – s.e.u.o – en materia de pactos parasociales y en materia de adquisición derivativa de participaciones propias (art. 10) De esta cuestión solo diré que, como se verá con los pactos parasociales, no hay ninguna razón para no extender la regulación específica para las ‘empresas emergentes’ a todas las sociedades limitadas. ¿Por qué una sociedad limitada no puede adquirir sus propias participaciones en los mismos supuestos que una sociedad anónima? La única explicación es la apabullante pérdida de capacidad de la Administración General del Estado para poner en marcha cualquier proyecto de una mínima complejidad.

Vamos con los pactos parasociales.

1º Una vez más, el lobby de los registradores ha prevalecido y yo me he hartado de presumir la buena voluntad del legislador. La norma no puede ser más desafortunada. No hay nada en las ‘empresas emergentes’ que justifique una regulación especial de los pactos parasociales. El carácter innovador o tecnológico del objeto social no exige una regulación especial de los pactos parasociales. El mismo interés en celebrar un contrato de socios tienen los cotitulares de un restaurante o una piscina que los socios de una start-up. La decisión del legislador de regular específicamente el contrato de socios en el caso de start-ups es arbitraria.

2º El contenido de la regulación es desafortunado. En primer lugar, ¿qué es eso de que el contrato de socios es inscribible pero solo si no es “contrario a la ley”? ¿Acaso los socios no pueden incluir en los estatutos – y, por tanto, inscribir obligatoriamente – los pactos que tengan por conveniente (art. 28 LSC)? ¿Qué añade la norma? Si dijera que serán inscribibles como pactos estatutarios aunque sean contrarios a la ley de sociedades de capital, algo habríamos ganado. El legislador habría suprimido la diferencia establecida entre nosotros por Paz-Ares entre ius cogens y ius imperativum, entre los límites a la libertad contractual que resultan de la regulación legal del tipo societario concreto (ej., prohibición de unanimidad art. 200 LSC) y límites genéricos a la libertad contractual que resultan del Derecho general de Obligaciones y Contratos (art. 1255 CC, prohibición de usura…). Así las cosas, la norma es absurda y sólo beneficia a los Notarios y al Registro Mercantil que podrán cobrar aranceles por las escrituras que contengan el pacto de socios y que se inscribirán en el registro mercantil. Mi consejo es, naturalmente, que no los inscriban. En la actualidad, se ha convertido en una cláusula de estilo de los acuerdos entre particulares por los que se constituyen sociedades para llevar a cabo proyectos empresariales conjuntos a dos o tres individuos, establecer que, en la medida en que se pueda, se incorpore a los estatutos el pacto de socios. Y, naturalmente, se sigue que si no se incorporan es porque, o bien los socios quieren mantenerlos ocultos al público o bien porque son contrarios a la ley (por ejemplo, prevén privilegios de voto en una sociedad anónima o hacen prácticamente intransmisibles las participaciones en una sociedad limitada).

3º La segunda frase del precepto es inútil y perturbadora. Se admite generalizadamente que se puede el contenido de una prestación accesoria puede consistir en la obligación de cumplir con los pactos parasociales a los que hubieran llegado los socios y si es una prestación accesoria válida y ha de incluirse en los estatutos (art. 86.1 LSC), va de suyo que será inscribible. ¿Pretende el legislador que algún jurista teórico-práctico con tendencia hacia lo improbable deduzca de la nueva regulación a contrario que, a partir de ahora, no se puede dar tal contenido a una prestación accesoria en cualquier sociedad anónima o limitada?

4º Pero lo más perturbador es el contenido de la frase final del párrafo 2. Vale la pena reproducirla de nuevo: la prestación accesoria de cumplir el pacto de socios es inscribible…

siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios

Este inciso es producto del caso resuelto por la RDGRN 26 de junio de 2018. La DG revocó la calificación negativa del registrador señalando que la referencia estatutaria al pacto parasocial era suficientemente precisa porque

… la exigencia legal de expresar en los estatutos el «contenido concreto y determinado» de cualquier prestación accesoria (art.86.1 LSC), entendiendo que en este caso la obligación en que consiste la prestación accesoria estaría perfectamente identificada mediante la referencia a la escritura pública en que se formalizó el pacto.

¿Qué pinta el legislador resolviendo una cuestión propia de una Resolución de la Dirección General de registros? ¿Qué sentido tiene una norma semejante en una ley de start-ups?

Son aquellos polvos los que traen estos lodos. La DG interpreta el art. 86.1 LSC en contra de los particulares considerando insuficiente, para entender cumplido el tenor literal (“contenido concreto y determinado”) con la referencia, en los estatutos, al pacto de socios que haya suscrito el socio obligado a realizar la prestación accesoria. ¿Qué interés del tráfico se salvaguarda exigiendo más concreción y determinación que una referencia a dichos pactos?

A continuación, la DG aceptó como suficiente determinación y concreción, que se hiciera referencia en los estatutos a la escritura pública a la que se había elevado el protocolo familiar. Es lo que se conoce en el derecho general de contratos como ‘incorporación por referencia’ de contenido obligatorio a un contrato.

Pero claro, esto no es suficiente para los registradores – para los notarios sí –. Hace falta que los socios inscriban el pacto de socios. Esa es la única explicación del inciso final, esto es, de la referencia a que puedan conocer el contenido del pacto no sólo los socios que lo firmaron (y que concurrieron al otorgamiento de la escritura pública) sino también “los futuros socios”. Como, potencialmente, toda la Humanidad podría ser ‘socio futuro’ de esa ‘empresa emergente’, la única forma de asegurar “que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios” es inscribir el pacto de socios en el Registro Mercantil. Y así, queridos niños, pasamos de la posibilidad de inscribir los pactos parasociales en el Registro Mercantil a la obligatoriedad de inscribirlos si queremos que funjan como contenido de una prestación accesoria.

Moraleja: no se les ocurra convertir a su compañía en una “empresa emergente”. Su abogado, si es listo y sabe Derecho, encontrará la manera de lograr todos los objetivos lícitos que deseen conseguir los socios (incluida la posibilidad de pagar a sus empleados en acciones o participaciones) sin rendir pleitesía a estos cerebros distorsionados por la ideología hipotecarista.