La nulidad del acuerdo de aplicación del resultado no implica la condena al reparto íntegro de los beneficios

Lara Henriquez

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de abril de 2021

El juzgado de lo mercantil estimó la demanda presentada por determinados socios solicitando la nulidad de los acuerdos de aprobación de cuentas anuales de los ejercicios 2012 y 2015, por no reflejar la imagen fiel, así como de los acuerdos sobre aplicación del resultado, condenando a la sociedad al reparto íntegro de los beneficios en dichos ejercicios. Considera que no hay justificación de la restricción de la participación de los socios en las ganancias sociales en relación a las referencias a futuros proyectos sin concretar y que los argumentos de la demandada sobre la necesidad de dar estabilidad y solidez a la empresa no pueden acogerse a la vista del importe de las reservas legales y voluntarias y su proporción respecto del capital social.

En este sentido, hay que tener en cuenta que (i) respecto al ejercicio 2012 se acordó destinar al pago de dividendos 39.000 euros y a reservas 83.480,91 euros, estando cubierta la reserva legal (13.000 euros) y ascendiendo el total de antes del reparto a 2.574.862 euros, sobre un capital de 65.000 euros; y (ii) en relación al ejercicio 2015 se acordó el reparto de 22.750 euros, destinándose a reservas 40.538,36 euros, ascendiendo las reservas en ese ejercicio a 3.033.985 euros, con el mismo capital y reserva legal.

En este caso la sociedad no ha concretado la justificación de la falta de reparto de beneficios. El TS señala que el hecho de que la mayor parte de los beneficios se destine a reservas y otra parte se destine a dividendos no excluye la falta de justificación del acuerdo. El abuso no se limita a los supuestos en que se destine la totalidad de los beneficios a reservas, puesto que lo normal será el reparto de los beneficios, salvo que lo impida la situación financiera de la sociedad o se justifiquen proyectos de inversiones.

Sin embargo, aun admitiendo la nulidad de los acuerdos adoptados sobre aplicación del resultado, la consecuencia no es la condena al reparto íntegro de los beneficios, pues el derecho de crédito frente a la sociedad únicamente surge conforme a las normas societarias, que requieren la propuesta efectuada por el órgano de administración y el acuerdo de la junta. Recuerda que debe negarse tal pretensión, pues supone convertir al juzgador en el sujeto de decisiones que no le corresponden (sentencia de la AP de Madrid nº 183/2017, de 31 de marzo). Las facultades del juez ante este tipo de conflicto se reducen a declarar la ineficacia de los acuerdos sociales sobre la aplicación del resultado. En consecuencia, estima parcialmente el recurso presentado por la sociedad en este punto.

Esta doctrina de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid es contraria a la sostenida por otras audiencias, de manera que es previsible que, si se presentase recurso de casación, el Supremo lo admitiría para aclarar cuál es la correcta. Al respecto, puede verse el reciente trabajo de Aurora Campins reseñado en esta entrada del blog.

Plazos procesales y COVID 19: suspensión de plazos

foto: JJBOSE

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2021

En un procedimiento se emitió providencia que inadmitió un incidente de nulidad de actuaciones que fue notificada el 31 de julio de 2020. El 11 de noviembre de 2020 se presenta demanda de error judicial, transcurrido el plazo de caducidad de tres meses marcado en la LOPJ.

El juez desestima la demanda por apreciar la caducidad de la acción y la parte demandante del error judicial interpone recurso de casación, al entender que la normativa Covid le facultaba para iniciar el cómputo de los treses meses a partir del 12 de agosto de 2020. Es decir, entendía que los primeros 11 días de agosto se encontraban incluidos en la suspensión de plazos acordada por la DA 4ª del RD que declaró el estado de alarma.

El TS desestima el recurso. Según argumenta, desde el 4 de junio de 2020 se había alzado la suspensión del plazo de caducidad, por lo que cuando se notifica la providencia de 31 de julio, los plazos no estaban suspendidos. Y no puede considerarse inhábil, a efectos de caducidad, el mes de agosto.

Levantamiento del velo: fraude de acreedores

@thefromthetree

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2021

Los hechos

En 2007, los demandados D. Luis Manuel y D.ª Begoña , constituyeron la sociedad Libomediterraneo, S.L.,con un capital social de 3.200 euros. El objeto social era la promoción inmobiliaria. Los citados señores fueron designados administradores mancomunados de la sociedad.

ii) Libomediterraneo contrató con Construcciones Nicolás Moreno, S.L. la ejecución de la obra correspondiente a determinada promoción inmobiliaria. Finalizada la construcción quedó pendiente de pago a la constructora la suma de 74.775,60 euros.

iii) A fin de saldar dicha deuda se libraron dos pagarés que fueron renovados por otros dos de 51.898,23 euros y 26.770,82 euros, con fechas de vencimiento 25 de febrero y 25 de julio de 2009, respectivamente. A su vencimiento estos pagarés no fueron atendidos. Ésta es la deuda reclamada, que no se discute.

iv) El 17 de febrero de 2009, los dos socios citados cesaron en sus cargos de administradores mancomunados y nombraron administrador único al tercer demandado, D. Luis Pedro , que se encuentra en paradero desconocido.

v) En la misma fecha, los dos socios vendieron todas sus participaciones sociales a Renomajarts, S.L. La compradora dejó inactiva la sociedad adquirida…

la estrategia trazada por los dos únicos socios y a su vez administradores mancomunados (por la que nombraban a un único administrador nuevo y desconocido y vendían sus acciones a una entidad ilocalizable sin actividad), constituía un claro fraude de ley que cumple los requisitos de la citada doctrina.

La sentencia razonó así su conclusión: "En el supuesto de autos, de la prueba practicada, ha resultado plenamente acreditado que Libomediterraneo S.L. fue constituida en el año 2007 por los codemandados Luis Manuel y Begoña , teniendo como capital social 3.200 euros, íntegramente aportado por los socios antes mencionados, administradores mancomunados. A ello se suma que dicha mercantil resulta no haber tenido actividad más que en el periodo comprendido entre 2007 y 2009, esto es, durante la ejecución de los trabajos para los que fue contratada la demandante y la vigencia de la obligación de pago plasmada en los sucesivos pagarés emitidos, evidenciando así su exclusiva finalidad de ocultar bienes y patrimonio de los socios codemandados, salvaguardando aquel de acciones legales de acreedores insatisfechos, en este caso, la demandante. Todo ello denota la actitud de los socios constituyentes, quien en todo momento en todo momento han sido conocedores del daño causado a la demandante al tiempo que han podido vislumbrar su ámbito de responsabilidad, tratando de huir de ella. "Buena prueba de la estrategia trazada por aquellos es que en fecha 17 de febrero de 2009, tras haber resultados vencidos e impagados los primeros pagarés a favor de la demandante, los únicos sociosadministradores de la mercantil deudora convocaron Junta General Extraordinaria, en la que aquellosrenunciaban y cesaban en sus cargos, al tiempo que se nombraba un nuevo y único administrador, el tambiéndemandado Sr. Luis Pedro , a quien ha resultado imposible localizar no ya por este Juzgado, sino también por otros órganos judiciales con previa intervención en esta controversia."Este cambio de administradores se produce precisamente cuando han sido ya librados nuevos pagarés enrenovación de los anteriormente impagados (careciendo la mercantil emisora de patrimonio alguno, al habersido repartido entre sus únicos socios) con nueva fecha de vencimiento el 25 de febrero y el 25 de julio de2009, casualmente. Estos pagarés fueron además firmados por Begoña , a pesar de lo cual se presenta en el plenario como una mera "administradora formal", sin conocimientos ni capacidad decisoria, algo no creíble en términos de lógica empresarial y reglas de la sana crítica [...].

"El plan urdido por los codemandados socios constituyentes no podía completarse sino con el hecho de que el mismo día que se apartaban de la administración de la sociedad por ellos creada, procedían, en la ciudad de Madrid, a vender todas sus participaciones a la mercantil "Reno Majarts, S.L.", careciendo desde entonces esa mercantil constituida en 2007 de actividad conocida alguna. Resulta por tanto evidente la mala fe de los codemandados pues cada uno de los pasos dados en relación con Libomediterraneo, S.L. responden a una finalidad evidente: eludir sus responsabilidades en el pago a los acreedores insatisfechos [...]".

El TS recuerda que conforme a su propia doctrina, la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley (sentencias del TS 796/2012, de 3 de enero de 2013, 326/2012, de 30 de mayo, 628/2013, de 28 de octubre y 47/2018, de 30 de enero).

Lo anterior no impide que excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias (señala como ejemplos, supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso) sea procedente el «levantamiento del velo» a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros (sentencias del TS 670/2010, de 4 de noviembre, 718/2011, de 13 de octubre, 326/2012, de 30 de mayo y 47/2018, de 30 de enero).

El TS señala que el principio de la buena fe debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás (sentencia del TS 74/2016, de 18 de febrero).

Pero recuerda que la aplicación del levantamiento del velo tiene carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma restrictiva a (sentencias del TS 475/2008, de 26 de mayo, y 422/2011, de 7 de junio). Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que pongan en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad.

El TS concluye que en este caso concurren los presupuestos y requisitos exigidos por la jurisprudencia para declarar la responsabilidad solidaria de los socios demandados por la deuda reclamada, al apreciarse la utilización de la personalidad jurídica societaria de la mercantil deudora como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento.

Acción de resolución vs acción de cumplimiento y concurso

@thefromthetree

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal supremo de 29 de septiembre de 2021

En enero de 2013, Moncada y Transfrigo concertaron en documento privado un contrato de compraventa de finca urbana, con pago aplazado. Moncada se obligaba a entregar el local libre de cargas y Transfrigo a pagar el precio en los plazos pactados (los hitos iban referidos a la urbanización y escrituración de la parcela). En el año 2016 se declaró el concurso de acreedores de Moncada. En la lista de acreedores se incluyó un crédito concursal ordinario por la parte del precio ya abonado a favor de Transfrigo, que no fue impugnada. Transfrigo interpone demanda de incidente concursal solicitando que se condenara a Moncada al cumplimiento del contrato (art. 1124 CC).

El juzgado mercantil desestimó la demanda. Entendió que el contrato de compraventa se había incumplido con anterioridad a la declaración del concurso, razón por la cual no sabía exigir su cumplimiento ni tampoco podía instarse la resolución del contrato, por tratarse de un contrato de tracto único y ser el incumplimiento anterior al concurso.

El pleito llega al Tribunal Supremo, quien da la razón a Transfrigo.

“El contrato concertado entre las partes era de compraventa de una parcela, un contrato de tracto único. Al tiempo de la declaración de concurso de Moncada, la vendedora, este contrato con obligaciones recíprocas estaba pendiente de cumplimiento por ambas partes, pues la vendedora tenía que entregar la finca en las condiciones pactadas y la compradora debía acabar de pagar la mitad del precio convenido. En consecuencia, en aplicación del art. 61.2 LC, las obligaciones de la concursada para con la compradora tenían la condición de créditos contra la masa, esto es, obligaciones exigibles con cargo a la masa y no sujetas para su satisfacción a la solución concursal por la que se optara (convenio o liquidación).

Como explicita el propio art. 61 LC, la declaración de concurso de la vendedora no determina la resolución del contrato de compraventa. Al margen de que fuera difícil el cumplimiento por parte de la vendedora de entregar la finca libre de cargas, al tiempo de la declaración de concurso el contrato no había sido resuelto y podía ser objeto de cumplimiento. Por lo que, ante el incumplimiento de la vendedora, la compradora podía instar el cumplimiento con cargo a la masa, que es lo que hizo al formular su pretensión principal.

El que la administración concursal hubiera reconocido en la lista de acreedores un eventual crédito a favor de la compradora consistente en la devolución del precio a cuenta que ya había abonado, no afecta a la acción principal ejercitada en la demanda y estimada por la Audiencia. El crédito que se ha reconocido es el que podría corresponder al comprador en caso de resolución del contrato y condena a la compradora a devolver las cantidades recibidas a cuenta en concepto de precio. Como quiera que el comprador no ha optado por la resolución, sino por exigir el cumplimiento por el vendedor, que consiste en la entrega de la finca en las condiciones convenidas, esta obligación con cargo a la masa no se ve afectada porque la administración concursal hubiera incluido en la lista de acreedores aquel crédito de restitución de las cantidades entregadas a cuenta.”

Cesión de créditos y deber de lealtad del administrador

Es un buen caso para explicar la ausencia de consecuencias de la cesión de créditos sobre el deudor. Para el deudor cedido, la cesión es res inter alios acta (entre el acreedor cedente – en el caso, el Banco Santander – y el cesionario – en el caso, Imedar) que no afectan a Urbinsa C. Por tanto, que el administrador de Urbinsa interviniera en la cesión a favor de Imedar de los créditos que el Santander tenía contra Urbinsa, en principio, no constituye una infracción del deber de lealtad del administrador que genere responsabilidad frente a Urbinsa. Esto es lo que concluye la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de julio de 2021, ECLI:ES:APB:2021:7559.

La acción social tiene como sujeto pasivo al Sr. Alexis , como administrador de Urbinsa C., para justificar el quebranto del deber de lealtad del administrador a la compañía, la demanda se refiere a la vinculación que el Sr. Alexis tenía con Imedar y las ventajas personales que le suponía la venta de los créditos que Banco Santander tenía frente a Urbinsa C. En el suplico de la demanda se incluía una tercera acción, subsidiaria de la acción de anulación de los contratos de cesión de créditos, se trataba de una acción de reclamación de cantidad por enriquecimiento injusto. La acción hacía referencia a la ejecución por parte de Imedar de los créditos adquiridos al Banco Santander y el beneficio obtenido por esa ejecución en la que Imedar reclamaba a Urbinsa C. 9.325.000 euros de principal. Todas las acciones y pretensiones tenían una base fáctica y argumentativa común: El Sr. Alexis en la transmisión de créditos por parte de Banco Santander a Imedar no actuó en interés de Urbinsa C., sino en interés propio ya que tanto él como sociedades a él vinculadas eran fiadoras o avalistas de los préstamos debidos por Urbinsa C., con lo que la cesión de esos créditos evitaba riesgos o responsabilidades personales. También se hacía referencia a la vinculación que el Sr. Alexis tenía con Imedar, sociedad de la que eran accionistas personas del entorno familiar del Sr. Alexis (su cónyuge e hijos). Se indicaba la intervención directa del Sr. Alexis en la negociación previa a la cesión de créditos, así como el beneficio económico que reportaba 6 JURISPRUDENCIA la cesión de créditos, que se hizo por un precio sensiblemente inferior a la deuda derivada de esos créditos (una quita del 48%) y con una valoración de las fincas hipotecadas en garantía de esos créditos sensiblemente inferior al precio de mercado de los inmuebles. Para concretar las cantidades reclamadas se indica que el Sr. Alexis e Imedar deben devolver a Urbinsa C. la totalidad de las cantidades que cobre en el procedimiento de ejecución que excedan de 9.325.000 €, cuantía que se corresponde con el precio de la cesión.

Como hemos advertido, Urbinsa C. tenía dos créditos líquidos, vencidos y exigibles por una cantidad superior a los 18 millones de euros, créditos incumplidos. El endeudamiento de Urbinsa C. con Banco Santander se acreditaba en el contexto de un conjunto de instrumentos financieros que determinaban un riesgo con Banco Santander superior a los 40 millones de euros. Fuera cual fuera el grado de vinculación del Sr. Alexis con Imedar, fuera cual fuera su grado de intervención en las negociaciones previas entre Imedar y Banco Santander, lo cierto es que no se identifica ninguna actuación concreta, propia del desempeño del cargo de administrador, que pudiera considerarse un quebranto del deber de lealtad que, como administrador, haya de tener para con la sociedad administrada. En definitiva, la recurrente realiza en el hecho cuarto de su recurso un esfuerzo argumentativo para establecer la intensidad de la vinculación del Sr. Alexis con Imedar, también para probar su grado de participación en las negociaciones, sin ofrecer dato alguno que permita establecer las actuaciones que, a su juicio, tendría que haber hecho un administrador leal en el ejercicio de su cargo. La cesión de crédito es una operación realizada entre Banco Santander e Imedar. Banco Santander quedó fuera de las actuaciones en la audiencia previa. Frente a Imedar se ejercitó una acción de enriquecimiento injusto que fue desestimada en la instancia y no ha sido cuestionada en el recurso

Responsabilidad del administrador por deudas sociales y COVID

@thefromthetree 

No podemos compartir las afirmaciones de la resolución de instancia puesto que la existencia de una prórroga en la obligación formal de formulación y depósito de las cuentas con ocasión de la declaración del estado de alarma en marzo de 2020 no elimina la presunción del art. 367.2 LSC ni la obligación del demandado de acreditar que al tiempo de contraer las obligaciones (noviembre de 2019) la sociedad no estaba incursa en causa de disolución.

En atención al principio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC, la falta de formulación y depósito de las cuentas debe perjudicar a quien por su condición de administrador de la compañía tiene acceso directo a dichas fuentes de prueba, por lo que la falta de formulación de las cuentas, en un caso como el enjuiciado (la sociedad había solicitado y obtenido la declaración de concurso y su archivo por falta de masa activa), es motivo suficiente como para presumir que sociedad deudora se hallaba incursa en esa causa de disolución en el momento del nacimiento de las obligaciones sociales que ahora se reclaman y derivar la responsabilidad por impago de las deudas sociales al administrador de la sociedad. Como ya dijimos en la Sentencia de 24 de marzo de 2017 (Roj: SAP B 772/2017 - ECLI:ES:APB:2017:772) "El incumplimiento absoluto, como es el caso, de las obligaciones contables de un ordenado y diligente empresario ( arts. 25 y ss del Código de Comercio y art. 253 LSC), y la evidente facilidad probatoria de la que dispone el administrador social ( art. 217.6 LEC ), debe conllevar una inversión de la carga de la prueba, siendo el administrador quien deba acreditar el estado de solvencia de la sociedad por él administrada, o el equilibrio patrimonial exigido por la norma, debiendo pechar con las consecuencias negativas de la falta de prueba de tales hechos en caso contrario, y de ahí que deba confirmarse la sentencia recurrida".

A partir de ahí juega la presunción legal del apartado segundo del artículo 367, por el que las obligaciones reclamadas "se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior".

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de julio de 2021, ECLI:ES:APB:2021:9493

¿Puede aportarse a una SL una vivienda propiedad del ex-marido y gravada con un derecho de uso a favor de su ex-cónyuge e hijos?

Durero

La respuesta es, obviamente, sí. Recuérdese, no se puede aportar un bien ganancial a una sociedad por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro. Simplemente porque el cónyuge no tiene poder de disposición y dado que la aportación se equipara a enajenación, es necesario el mismo para aportarlo. Pero el caso que ha ocupado a la Resolución de la Dirección General de… etc etc de 29 de septiembre de 2021 no se ocupa de un caso así. La registradora denegó la inscripción y la DG estima el recurso y ordena que se inscriba la sociedad. Lo curioso es que la DG dice que también es inscribible la aportación de un bien ganancial sin el consentimiento del otro cónyuge.

La DG comienza explicando su doctrina en el caso de aportación de un bien ganancial sin que conste el consentimiento del otro cónyuge. Y dice que, a pesar de lo que dice el art. 1377 CC, remitiéndose a la Resolución de 9 de agosto de 2019 que, ¡increíble! dice que el registrador no tiene que comprobar que el aportante tiene poder de disposición sobre la cosa aportada a la sociedad (¿pero sí que tiene que comprobar que el anuncio de la convocatoria de la junta contiene las menciones exigidas en la ley?) porque el contrato “de aportación” entre el nuevo socio y la sociedad es válido aunque, por faltar el poder de disposición, el título (contrato de sociedad y suscripción o asunción de acciones o participaciones) y el modo (el desembolso) no basten para que el bien aportado pase a formar parte del patrimonio social.

«al no ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil la transmisión del dominio del bien aportado, no puede el registrador denegar el acceso a aquél de una escritura como la calificada en este caso».

Y luego explica si se aplicaría o no en un caso así la doctrina de la sociedad nula:

Dado que… la aportación cuestionada tenía lugar en el acto fundacional y mediante ella se desembolsaba la totalidad del capital social, aborda la posibilidad de que la anulación posterior del negocio transmisivo pudiera dar lugar a la nulidad de la compañía por falta de desembolso íntegro del capital social [artículo 56.1.g) de la Ley de Sociedades de Capital]. Teniendo en cuenta que la anulabilidad no supone la nulidad de pleno derecho, considera que «habiéndose realizado el desembolso del capital social, no puede calificarse como nula la sociedad (cfr. artículo 56 de la Ley de Sociedades de Capital), sin perjuicio de que en los supuestos en que la transmisión del dominio del bien aportado sea ineficaz pueda la sociedad reintegrarse por los cauces legalmente establecidos, toda vez que la declaración de nulidad es un remedio subsidiario». Y añade que «la eventual declaración de nulidad de la aportación puede producir, o bien que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo de capital requerido, o bien que la sociedad entre en un periodo de liquidación, pero no la nulidad sobrevenida, porque lo impide el citado artículo 56 de la Ley (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012)».

Nada hay en Derecho de sociedades de capital que impida a un fundador aportar derechos contingentes, anulables o litigiosos, siempre que tengan tales bienes y derechos contenido patrimonial evaluable económicamente ex artículos 58 y 59 de la Ley de Sociedades de Capital, si bien, según el caso, de perjudicarse la aportación efectuada, entrarán en aplicación las reglas de responsabilidad solidaria de socios y administradores por la sobrevaloración ex artículos 73 y siguientes de dicha Ley.

Por otra parte, en caso de ineficacia de la aportación procederá la «reconstitución de capital», de reflejarse pérdidas sobrevenidas, como en los casos examinados por este Centro Directivo en materia de «rectificación» de la valoración de la aportación (vid. Resoluciones de 16 de febrero de 1998, 4 de abril de 2013, 23 de noviembre de 2015 y 18 de abril de 2017).

Como ocurre en el presente caso, es necesario que no exista duda sobre la naturaleza del derecho aportado (pleno dominio o dominio limitado), de tal forma que, la posible existencia de gravámenes o limitaciones del dominio hayan sido tenidas en cuenta en su valoración.

Y concluye que esta doctrina es trasladable al caso objeto de la Resolución, a pesar de la evidente diferencia (en este caso, el aportante es dueño y tiene poder de disposición y en el caso de la Resolución de 9 de agosto de 2019, el cónyuge que aporta un bien ganancial carece de poder de disposición) porque, en realidad, son semejantes desde el punto de vista registral una vez que el registrador no puede examinar si el aportante tiene o no poder de disposición.

La decisión y los fundamentos expresados en la Resolución de 9 de agosto de 2019 resultan perfectamente trasladables al asunto que constituye el objeto de este recurso. Las coyunturas examinadas en ambas ocasiones presentan las similitudes adecuadas para aplicar la misma solución en orden a la inscripción en el Registro Mercantil de la ampliación de capital cuestionada. En las dos situaciones se requiere la declaración de voluntad del otro cónyuge para la plena eficacia del negocio transmisivo (artículos 96 y 1377 del Código Civil); en uno y otro caso se trata de negocios anulables a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se hubiera omitido o de sus herederos (artículo 1322 del Código Civil); e igualmente, en ambas circunstancias, la transmisión, aunque con eficacia claudicante, despliega sus efectos, y la eventual anulación posterior daría lugar a la responsabilidad del aportante en los términos previstos en los artículos 73 a 76 de la Ley de Sociedades de Capital.

No constituye obstáculo para el trasplante de soluciones aquí propugnado la circunstancia de que, en la situación examinada, el objeto de la aportación sea un bien inmueble y la adquisición por la sociedad en las condiciones descritas pudiera encontrar obstáculos para ser inscrita en el Registro de la Propiedad, pues el sistema registral inmobiliario español descansa, con carácter general, en los principios de rogación y de inscripción voluntaria (artículos 606 y 609 del Código Civil y 32 de la Ley Hipotecaria).

Lo que no dice es que la eventual anulación da lugar, como se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012. ECLI:ES:TS:2012:4808, a que el cónyuge pueda reivindicar el bien aportado por su cónyuge a la sociedad y que, en este caso, no se aplique la doctrina de la sociedad nula, esto es, la sociedad no se disuelve ni el patrimonio social es liquidado:

De las consideraciones precedentes se desprende que la transmisión del inmueble en las circunstancias descritas cumple con las condiciones exigidas por el artículo 58 de la Ley de Sociedades de Capital para las aportaciones sociales, de manera que no resulta preciso entrar a considerar el otro motivo de impugnación alegado por el recurrente (así como por el notario autorizante de la escritura), el atinente al alcance del mandato del artículo 96 del Código Civil respecto de los negocios que no afecten al derecho de uso atribuido al otro cónyuge. A mayor abundamiento, del título presentado resulta con toda claridad que los socios y el administrador fueron conscientes de los derechos que se aportan y de la existencia del derecho de uso y disfrute en favor de los beneficiarios indicados, extremos que fueron tomados en consideración por aquéllos para la valoración de la aportación «in natura» y la cobertura de la cifra de capital (y en su caso de la reserva por prima de asunción).

Lo curioso es que la DG diga que la calificación registral no alcanza a la comprobación del poder de disposición del aportante en un aumento de capital (porque corresponde al cónyuge impugnar o no la aportación) pero sí la extienda a cualquier defecto en la adopción de los acuerdos sociales inscribibles, acuerdos que, igual que la aportación de un bien ganancial por uno sólo de los cónyuges son, en principio, válidos y solo ‘claudicantes’ en el caso de que los socios ejerciten la correspondiente acción de impugnación de los acuerdos sociales.

Juegos de coordinación pura y juegos cooperativos

Lara Henriquez

El artículo que se cita al final de esta entrada es el primero, en lo que me consta, que consideraba el Derecho como un mecanismo de cooperación – no de resolución de conflictos – y explicaba que el Derecho sirve a la cooperación facilitando la coordinación entre los seres humanos. La coordinación es menos que cooperación o si se quiere, es la forma de coordinación más elemental: la que evita daños en las relaciones sociales.

El ejemplo prototípico es la norma que ordena a los conductores de automóviles circular por la derecha en la mayoría de los países. Es una regla, desde el punto de vista del contenido, “neutra”. No hay ninguna regla moral que haga preferible conducir por la derecha o por la izquierda. Pero la circulación sin accidentes exige que los conductores que comparten una carretera de doble sentido se coordinen y circulen todos ellos por su derecha o por su izquierda. La norma (“circule por su derecha”) actúa como focal point, como punto focal y permite a todos los conductores actuar en la forma que minimiza los accidentes sin necesidad de un acuerdo expreso de todos ellos que sea autoejecutable. Basta con que sea “conocimiento común” a todos los conductores de cuál es la regla en esa Sociedad. Y, como demostró Schelling, eso hace que la acción colectiva – la coordinación y la cooperación entre los individuos de una sociedad para producir bienes públicos – sea mucho más frecuente y más fácil de lograr de lo que una teoría sobre el comportamiento humano racional prediría. Es más, es probable que la conducta humana en este ámbito sólo sea explicable porque nuestra psicología – lo que vale decir nuestra naturaleza – nos hace proclives a cumplir las normas y aceptar las jerarquías (y, por tanto, las instrucciones) que facilitan la cooperación y con ellos la producción de bienes públicos.

Ahora solo quiero referirme a una afirmación de McAdams. McAdams dice que hay que distinguir los “juegos de coordinación pura” de los juegos cooperativos. Estos últimos son más exigentes. En los primeros, como el de el lado de la carretera por el que se circula, no hace falta ningún “enforcement” de la regla por parte de un tercero. La norma se cumple porque es en interés de cada uno de los sometidos a la misma cumplirla.

cuando la gente no sabe cómo coordinarse, se necesita sorprendentemente poco para orientar las expectativas y el comportamiento. Una vez que las expectativas cambian, el problema de la coordinación se resuelve: Un conductor que espera que los demás conduzcan por la derecha casi siempre preferirá conducir también por la derecha. El Estado puede, pues, cambiar el comportamiento modificando las expectativas; el interés propio hace el resto. Resolver los problemas de cooperación requiere un cambio en las compensaciones. Pero resolver los problemas de coordinación sólo requiere el tipo adecuado de expectativas.

Mi duda se refiere a la corrección de esta última afirmación. No creo que sean sustancialmente diferentes teóricamente los problemas de coordinación y los de cooperación. Y no creo que sea diferente modificar las expectativas y modificar las compensaciones (pay off) de los jugadores. Sucede simplemente que las expectativas – la conducta que esperamos de los demás – son la “compensación” que recibimos.

Richard H. McAdams, Focal Point Theory of Expressive Law, Virginia L. Rev. 2000

La paradoja de Fermi y las redes sociales

 

La idea es que hay dos caminos, o dos "rutas", cuando alguien intenta persuadirnos de algo… en la ruta "central", consideramos cuidadosa y reflexivamente los mensajes que escuchamos. Cuando la ruta central está activada, evaluamos activamente la información presentada y tratamos de discernir si es cierta o no. Cuando la ruta "periférica" está activada, prestamos más atención a indicios distintos de la información o el contenido del mensaje. Por ejemplo, evaluamos los argumentos de alguien basándonos en lo atractivo que sea o en la universidad a la que fue y no tenemos en cuenta los méritos reales de su mensaje…

… cuando actualizamos nuestras creencias sopesando los méritos reales de un argumento (ruta central), nuestras creencias actualizadas tienden a perdurar y son más resistentes ante la contrapersuasión, en comparación con cuando actualizamos nuestras creencias a través del procesamiento periférico. Si llegamos a creer algo a través de una consideración cuidadosa y reflexiva, esa creencia es más resistente al cambio… Esto significa que podemos ser manipulados más fácilmente a través de la ruta periférica. Si estamos convencidos de algo a través de la ruta periférica, un manipulador tendrá más éxito en usar la ruta periférica una vez más para alterar nuestra creencia inicial.

En su libro The Social Leap, el psicólogo evolucionista William von Hippel escribe, “una razón sustancial por la que desarrollamos cerebros tan grandes es para navegar por nuestro mundo social ... Gran parte del valor que existe en el mundo social se crea por consenso en lugar de descubrirse en un sentido objetivo ... nuestra maquinaria cognitiva evolucionó para estar solo parcialmente limitada por la realidad objetiva ". Nuestro cerebro social procesa la información no solo examinando los hechos, sino también considerando las consecuencias sociales de lo que le sucede a nuestra reputación si creemos en algo.

Leon Festinger sugirió que la gente evalúa la "corrección" de sus opiniones comparándolas con las opiniones de los demás. Cuando vemos que otros tienen las mismas creencias que nosotros, nuestra confianza en esas creencias aumenta. Esta es una de las razones por las que es más probable que la gente haga proselitismo de creencias que no pueden verificarse por medios empíricos.

En resumen, la gente tiene un mecanismo en su mente que les impide decir algo que podría rebajar su status social, incluso aunque sea verdad. Y les impulsa a decir lo que podría elevar su estatus aunque sea falso…

Las personas con educación universitaria tenían de dos a tres veces más probabilidades que los graduados de la escuela secundaria de decir que apoyaban al Partido Comunista. Los trabajadores de cuello blanco también apoyaban de dos a tres veces más la ideología comunista, en comparación con los trabajadores agrícolas y los trabajadores semicalificados.

La paradoja de Fermi:

“Geoffrey Miller sugirió que a medida que las especies inteligentes se vuelven tecnológicamente avanzadas, pasan más tiempo entreteniéndose que en viajes espaciales interestelares. En lugar de ir a Marte, pasan más tiempo fingiendo ir a Marte a través de películas, videojuegos y realidad virtual. Quizás, sin embargo, tal tecnología nos permita involucrarnos en algo igualmente emocionante: la guerra tribal. El protagonismo en las redes sociales le dice a nuestro cerebro de mono que estamos aumentando en prominencia, aunque para la próxima semana la gente se habrá olvidado y pasará a la siguiente ronda de chismes. La tecnología avanzada explota el cerebro de los ideólogos, que luego crean una cultura en la que otros pasan demasiado tiempo prometiendo lealtad a las ideologías en lugar de desarrollar nuevas ideas y tecnología para el beneficio de la humanidad.

Rob K. Henderson, Persuasion and the Prestige Paradox: Are High Status People More Likely to Lie? Quillette, 2021

La disparatada concepción de la tutela judicial exigida por la Constitución en la doctrina italiana y, por imitación, en la doctrina laboralista española

Lara Henriquez

Cuenta Iribarren en un trabajo que está preparando:

La primera pregunta que hemos de hacernos es si la responsabilidad tutela suficientemente los intereses de los socios perjudicados por el acuerdo de la junta general, pues si no fuese así deberíamos descartarla de plano. Sobre ello se discutió especialmente en Italia, con ocasión de la introducción de la norma que circunscribe la legitimación para impugnar a aquellos socios cuya participación supere determinados porcentajes. Autorizados autores de ese país se opusieron a la solución legal. Muchos de ellos con argumentos extraídos de la propia Constitución (italiana), basados en la lesión de derechos fundamentales como el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de propiedad o la propia libertad de empresa -en la medida en que algunos de los acuerdos de la junta equivalen a la expropiación y pueden comportar la salida forzosa del socio-. En realidad, la discusión no era nueva en ese país, pues dudas similares de constitucionalidad se habían planteado por algunos autores ya algunos años antes con respecto a la radical limitación, prohibición en realidad una vez inscrita, de la impugnación de la fusión, aunque fueron mayoritariamente rechazadas, no sólo por su doctrina, sino también por los tribunales italianos

¿Es inconstitucional que el art. 206.1 LSC limite la legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales de una sociedad anónima o limitada a aquellos socios que ostenten un 1 % del capital social?

Obviamente, la respuesta es que no. Y la tutela judicial efectiva, como falso derecho fundamental no se ve afectada porque el legislador restrinja quién puede impugnar los acuerdos adoptados por los órganos de una corporación. Desconocía la existencia de esta polémica en Italia pero, al leerla me ha venido a la cabeza cuán a menudo toman el derecho a la tutela judicial en vano los laboralistas para justificar la desproporcionada litigiosidad que rodea, en nuestro país, al contrato de trabajo. He aquí un buen tema para una tesis doctoral.

Más ideología hipotecarista: nombramiento de administradores mancomunados por mayoría insuficiente de acuerdo con los estatutos

 

Foto: M. Agreda

Debe decidirse en este expediente sobre la inscripción de un acuerdo social relativo al nombramiento de dos administradores mancomunados en una sociedad anónima, adoptado en junta universal, con el voto a favor del 75% de los votos correspondiente a las acciones concurrentes y el voto en contra del restante 25%.

… en el régimen estatutario… para la aprobación de acuerdos, se impone una mayoría cualificada de más del 75% de los votos emitidos,

…  la escritura… fue calificada negativamente por la registradora Mercantil de Barcelona con el argumento de no haber sido adoptado por la mayoría reforzada exigida estatutariamente.

La impugnación la fundamentan los recurrentes de manera principal en una sentencia, cuyo texto se incorporó a la escritura calificada, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimoquinta, número 407) el día 26 de septiembre de 2005, recaída en un recurso de apelación contra la de primera instancia recaída en un proceso de impugnación de acuerdos sociales, precisamente contra «Inmobiliaria Moure, S.A.», y que, según alegan, gozaría de fuerza de cosa juzgada en relación con el tema controvertido.

A continuación, dice algo raro, cuando menos:

Aunque la autoridad de cosa juzgada de la sentencia invocada por los recurrentes no extendería imperativamente su influjo a la órbita de este Centro Directivo ni al ámbito administrativo en que el presente recurso se desenvuelve (la Administración no fue parte en el proceso, ni existe disposición legal que le impute sus efectos), el respeto a la seguridad jurídica desaconseja seguir un razonamiento decisorio desconectado de una resolución judicial firme cuya eficacia afecta a todos los socios y a la propia sociedad y que en este caso, según alegan, constituiría un antecedente lógico del objeto sobre el que ha de adoptarse la decisión.

Veamos: imaginemos que la sentencia decía que el socio minoritario tenía obligación de votar a favor del nombramiento que ahora se pretende inscribir ¿cómo no va a vincular esa sentencia a la Administración? ¿se dan cuenta a dónde lleva la ideología hipotecarista? ¿A quién le importa si se ha respetado o no la mayoría fijada estatutariamente? En efecto, exclusivamente a los socios. Si el socio minoritario cree que se han incumplido los estatutos, lo lógico es que impugne el acuerdo y pida como medida cautelar la suspensión de la inscripción. Pero la Administración no pinta nada resolviendo, sin el due process un conflicto entre los socios de una sociedad, esto es, entre particulares.

No es esto exactamente lo que ocurrió pero, como se explica por la Resolución en los siguientes pasos, la sentencia de la Audiencia de Barcelona acabó confirmando la validez del nombramiento de administradores por una mayoría inferior a la estatutaria.

Según narra la Dirección General,

… la sentencia en torno a la que se articula el recurso versa sobre una impugnación de acuerdos sociales adoptados en una junta general, convocada judicialmente y celebrada en segunda convocatoria con asistencia del 77,25% del capital social con derecho a voto; en concreto, las decisiones sociales cuestionadas consisten en la destitución de un administrador mancomunado y el nombramiento de otra persona para cubrir la vacante así surgida. La minoría impugnó los acuerdos por no concurrir el quórum estatutario del 80%, exigido por el artículo 14 de los estatutos sociales para la constitución de la junta en segunda convocatoria, resultando aceptadas sus alegaciones por la sentencia de Primera Instancia. Recurrida en apelación, la Audiencia Provincial de Barcelona estimó que el derecho de veto atribuido a la minoría a través de las previsiones estatutarias aludidas «nunca puede ir en contra de normas de orden público societario, como las que conceden a la Junta general la facultad no sólo de acordar la acción social de responsabilidad contra los administradores, expresamente prevista en el art. 134.1.II TRLSA, sino también la de separación o revocación de dichos administradores (art, 131 TRLSA)».

… «Si para la adopción de este acuerdo de promover esta acción social de responsabilidad, que lleva consigo la destitución de los administradores afectados (art. 134.2 TRLSA), no pueden exigirse mayorías distintas a las del art. 93 TRLSA, y consiguientemente quórums que impidan la aprobación del acuerdo por esta mayoría legal, con mayor motivo esta prohibición debería extenderse a los acuerdos de separación y revocación de los administradores. Sería absurdo que para lo más, que lleva consigo lo menos, no operaran las mayorías y quórums reforzados estatutariamente, y sí para lo menos cuando se acuerda aisladamente»…

… «proyectar la referida exigencia estatutaria respecto del quorum de constitución de la junta para impedir un acuerdo de revocación del administrador, va en contra del principio de libre revocabilidad del cargo de administrador, cuando el resto del capital social no controlado por el administrador (...), que representa el 75% del capital social, pretende su destitución, y para ello insta la convocatoria judicial de la junta, comparece y vota a favor de la destitución». Y concluye que la exigencia estatutaria del quórum de constitución no resulta exigible «respecto del acuerdo de revocación del cargo de administrador».

En la actualidad, esta cuestión se encuentra regulada en los artículos 223 y 238 de la Ley de Sociedades de Capital. El principio de libre revocabilidad de los administradores aparece plasmado en el primero de ellos, declarando en su inicio que «los administradores podrán ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta general aun cuando la separación no conste en el orden del día», y precisando en su apartado segundo que «en la sociedad limitada los estatutos podrán exigir para el acuerdo de separación una mayoría reforzada que no podrá ser superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social». Por su parte, el artículo 238.1, «in fine», prescribe que los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción del acuerdo relativo a la acción social de responsabilidad contra los administradores. En consecuencia, el entorno normativo actual no conduce a conclusiones distintas de las alcanzadas por la sentencia invocada, que se verían si acaso confirmadas por el argumento a contrario que proporciona el artículo 223.2 en relación con el apartado que le precede, y que vendría a recoger una particularidad tipológica para la sociedad de responsabilidad limitada.…  la fundamentación del fallo gira en torno a la prohibición expresa de elevar estatutariamente las mayorías ordinarias legales para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, que comporta la separación de los administradores (actualmente, artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital), y la implícita de hacerlo para el simple cese (actualmente, artículo 223 de la Ley de Sociedades de Capital). Ciertamente, la sentencia mantiene la inaplicación del quórum de constitución más allá del estricto caso de la destitución «ad nutum» de un administrador, extendiéndolo a la subsiguiente designación del que haya de sustituirle, sin dedicar ninguna justificación específica a esa dilatación de efectos. 

… Si la sentencia se proyecta sobre el texto estatutario, resulta que su fallo excluye del ámbito de aplicación del artículo 14 (quórums de asistencia) un caso de destitución y subsiguiente nombramiento de administradores, sin afectar al artículo 16 (mayoría reforzada con carácter general para la adopción de acuerdos), pues la junta cuestionada, y finalmente validada, se constituyó con asistencia del 77,25% del capital con derecho a voto y los acuerdos se tomaron por una mayoría del 97,087379% de los votos emitidos (75% del capital sobre el 77,25% asistente). 

La Dirección General afirma que la sentencia no decidió sobre el nombramiento de los administradores para sustituir al destituido que es de lo que va el asunto sobre el que conoce:

… el punto de partida, resulta que el acuerdo cuestionado consiste en el nombramiento de dos administradores mancomunados no vinculado a la destitución previa de los titulares del cargo, y que el obstáculo advertido por la registradora se encuentra en la mayoría de votos por la que se toma el acuerdo (75% de los votos presentes) no por el quórum de asistencia (100%), de manera que el pasaje estatutario vulnerado sería el artículo 16 (mayoría superior al 75% de los votos emitidos para la adopción de acuerdos con carácter general) y no el artículo 14 (quórums de asistencia), como sucedía en el caso de la sentencia.

… la fundamentación se centra en la elevación indirecta, vía quorum de asistencia, de la mayoría requerida para la destitución de administradore… sin embargo, guarda silencio sobre la regularidad de la misma elevación indirecta de mayorías respecto del nombramiento del administrador que haya de sustituir al destituido, aunque la da por válida en el fallo, vinculando ambas decisiones sociales.

Así las cosas… , no… pueden tener el efecto prejudicial de cosa juzgada

… La redacción de la cláusula estatutaria es meridianamente clara y, frente al designio de que todas las decisiones corporativas cuenten con un amplio respaldo de la base social, nada prueba un efecto que no es más que la consecuencia del régimen de mayorías libremente fijado dentro del marco de autonomía que la ley permite. En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada.

De esta forma, la DG provoca un efecto contrario a la voluntad de la ley: la ley ‘quiere’ que los acuerdos sociales que no sean nulos de pleno derecho sean ejecutivos desde su adopción y que la carga de impugnarlos pese sobre el socio que ha perdido la votación. Al realizar este escrutinio de la ‘regularidad’ del acuerdo, la DG invierte la distribución de la carga de la argumentación que ha establecido la Ley en el art. 204 LSC y desconoce la naturaleza y función de los acuerdos sociales.

Seguimos por el mal camino.

Es la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 8 de septiembre de 2021

Responsabilidad del administrador ex 367 LSC y falta de depósito de cuentas y entrega de pagarés

Sergey Prokudin-Gorsky

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2021

El litigio se refiere a acción de responsabilidad del administrador por las deudas sociales por incurrir en causa de disolución obligatoria. La sociedad no había depositado sus cuentas anuales del ejercicio 2014 y siguientes y en las cuentas del año 2013 figuraba ya una situación de desequilibrio patrimonial (pérdidas de 22.168,71 euros, mientras que su capital social era de 3.200 euros). El recurrente alega que la falta de depósito de las cuentas anuales no constituye causa legal de disolución de una sociedad, añadiendo que la sociedad no estuvo paralizada en ningún momento ni dejó de cumplir su objeto social.

El TS recuerda que la LSC no establece que el incumplimiento por los administradores de la obligación de depósito de cuentas en el Registro Mercantil determine por sí sola la obligación de responder por las deudas sociales, ni tampoco que de dicha conducta omisiva haya de presumirse la paralización de la sociedad o la imposibilidad de cumplimiento del fin social, sino que, en todo caso, debería demostrarse la relación de causalidad entre esta falta de depósito y el daño causado (sentencia 505/2014, de 8 de octubre).

Sin embargo, en este caso la sentencia de la AP recurrida no concluyó que la sociedad estuviera incursa en causa de disolución porque no hubiera depositado las cuentas anuales, sino que combinó ese dato con la existencia de unos importantes fondos propios negativos en las cuentas de 2013, que fue determinante para afirmar que concurría la causa de disolución prevista en el art. 363.1 e) LSC. Por tanto, desestima el recurso en este punto.

En segundo lugar se discute el momento que debe tenerse en cuenta a efectos de considerar el nacimiento de la obligación de pago. La deuda surgió en relación con la ejecución de unos trabajos de obra. Para el pago de las facturas correspondientes a dichos trabajos la sociedad deudora entregó sendos pagarés cambiarios firmados por un tercero, con fechas de vencimiento 12 de enero de 2014 y 5 de febrero de 2014, respectivamente. Tales pagarés resultaron desatendidos cuando fueron presentados al cobro a su vencimiento.

Según lo previsto en el art. 1170 CC (párrafos segundo y tercero): "

La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entre tanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso".

El TS afirma que la asunción de la obligación cambiaria no sustituye a la obligación causal (subyacente), sino que la refuerza mediante la concesión al acreedor de un nuevo medio de satisfacción de su crédito. En consecuencia, la entrega del título (en este caso, los pagarés) carece de eficacia solutoria directa sobre la obligación subyacente (el pago de las obras), que permanece viva hasta que la obligación cambiaria resulte cumplida. En consecuencia, la obligación nació cuando se entregaron las obras, que es cuando debe hacerse el pago en el contrato de obra (art. 1599 CC), es decir, en noviembre de 2013; y no en la fecha de vencimiento de los pagarés entregados como medio de pago.

Interpretación del art .135.2 LC: en el caso de que el acreedor haya votado a favor del convenio, habrá que estar a lo pactado entre el acreedor y los obligados solidarios, fiadores o avalistas para determinar la responsabilidad de estos últimos

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 653/2021, de 29 de septiembre de 2021

Destacamos de esta sentencia la aclaración del TS sobre cómo debe interpretarse el art. 135.2 LC (equivalente al actual 399.2 TRLC, más claro en su formulación):

"La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido".

Dice el TS que no debe confundirse la referencia legal a los convenios que sobre el particular hubieran establecido con el convenio aprobado en el concurso. Esto es, no es tan relevante lo que se pudiera haber previsto en el convenio como lo que ese concreto acreedor hubiera convenido o pactado con cada uno de los obligados o fiadores.

En los casos en los que exista pacto entre el acreedor y los fiadores (como ocurre en el caso enjuiciado, en el que el acreedor y el fiador habían reflejado expresamente en la póliza que recogía el afianzamiento que la aceptación del contenido del convenio por el acreedor no afectaría a sus derechos frente al fiador), habrá que estar a lo pactado.

El bono social no puede hacerse recaer solo sobre las cabeceras de grupos integrados verticalmente

Por Mercedes Agreda

El 18 de diciembre de 2014, Viesgo (antes denominada E.ON), interpuso ante el TS un recurso contencioso-administrativo mediante el que solicitaba la anulación del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social. Viesgo alegó la incompatibilidad del régimen de financiación del bono social, establecido en el art 45.4 de la Ley 24/2013 y desarrollado en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, con la Directiva 2009/72. El TS estimó el recurso (sentencia de 24 de octubre de 2016) y declaró inaplicable dicho régimen de financiación al entender que era incompatible con el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72 (en virtud de la doctrina del «acto aclarado», decidió no remitir al TJUE una petición de decisión prejudicial). La Administración General del Estado interpuso ante el Tribunal Constitucional un recurso de amparo contra esa sentencia. El 26 de marzo de 2019, el Tribunal Constitucional estimó el recurso. Por lo tanto, anuló dicha sentencia declarando que el TS había vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) al haber descartado la aplicación de la normativa nacional por considerarla incompatible con la Directiva 2009/72 sin haber remitido previamente al TJUE una petición de decisión prejudicial.

En ejecución de dicha sentencia el TS remitió petición de decisión prejudicial al TJUE. Pregunta si, a la luz de la doctrina establecida por el TJUE - entre otras, en sus sentencias de 20 de abril de 2010 (asunto C‑265/08, Federutility) y de 7 de septiembre de 2016 (asunto C‑121/15, ANODE) - resulta compatible con la Directiva la normativa española, en virtud de la cual la financiación del bono social se hace recaer sobre determinados agentes del sistema eléctrico - las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica -, cuando algunos de esos sujetos obligados tienen muy escaso peso específico en el conjunto del sector, mientras quedan en cambio eximidos de dicha carga otras entidades o grupos empresariales que pueden estar en mejores condiciones de asumir ese coste, ya sea por su volumen de negocios, ya por su importancia relativa en alguno de los sectores de actividad o porque desarrollan simultáneamente y de forma integrada dos de aquellas actividades. También pregunta si es compatible con la exigencia de proporcionalidad de la Directiva una regulación nacional de la que resulta que la obligación de financiar el bono social no se establece con carácter excepcional, ni con un alcance temporal limitado, sino de forma indefinida y sin retorno ni medida compensatoria alguna.

EL TJUE señala con carácter preliminar que los artículos pertinentes de las dos Directivas (gas y electricidad) son comparables y que ambas normas tienen el mismo objetivo principal, de modo que la jurisprudencia del TJUE sobre la primera es aplicable a la segunda. Y en relación a la preguntas remitidas por el TS declara:

“1)      El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que el coste de una obligación de servicio público, consistente en suministrar electricidad a tarifa reducida a determinados consumidores vulnerables, se haga recaer únicamente en las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, ya que este criterio, elegido por el legislador nacional para distinguir entre las sociedades que deben asumir ese coste y aquellas que quedan totalmente eximidas de hacerlo, conduce a una diferencia de trato entre las distintas sociedades que operan en ese mercado que no está justificada de manera objetiva.

2)      El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que el régimen de financiación de una obligación de servicio público, consistente en suministrar electricidad a tarifa reducida a determinados consumidores vulnerables, se establezca sin límite temporal y sin medida compensatoria.”

“La intervención irregular de los tribunales en el gobierno, que con frecuencia perturbaba la buena administración de los asuntos, solía también servir de garantía a la libertad de los hombres; era un gran mal que ponía límites a otro mayor”

 @thefromthetree

Lo que principalmente aseguraba en aquel tiempo a los oprimidos un medio de hacerse oír era la organización judicial. Nos habíamos convertido (se refiere a Francia) en un país de gobierno absoluto por nuestras instituciones políticas y administrativas, pero seguíamos siendo un pueblo libre gracias a nuestras instituciones judiciales.

(recuérdese que Diderot escribió contra la supresión del Parlement – el tribunal – de Paris porque creía que suponía la eliminación del último y más valioso límite al poder despótico del monarca absoluto, Luis XV en el caso)

La justicia del antiguo Régimen resultaba complicada, embarazosa, lenta y costosa; grandes defectos, sin duda, pero en ella no se encontraba nunca el servilismo hacia el poder que no es más que una forma de venalidad, y justamente la peor. Ese vicio capital, que no sólo corrompe al juez sino que pronto infecta a todo el pueblo, le resultaba completamente extraño. El magistrado era inamovible y no ambicionaba ascender; dos cosas igualmente necesarias para su independencia, pues ¿de qué sirve no poder presionarle si hay mil medios de ganar su voluntad?

Es curioso que Tocqueville añada a la inamovilidad la falta de deseo de los jueces por ascender. Si los ascensos los decide el rey, naturalmente, los jueces tratarán de agradarle en sus sentencias para que aquél los premie con un ascenso. Este problema es, justamente, el que ha quedado mal resuelto en nuestra Constitución al atribuir al CGPJ el papel de decidir sobre ascensos judiciales no reglados, singularmente para acceder a la presidencia de tribunales y al Tribunal Supremo.

Es cierto que el poder real había logrado sustraer al conocimiento de los tribunales ordinarios casi todos los asuntos en que estaba interesada la autoridad pública, pero, aún despojándolos, los temía. Si les impedía juzgar, no siempre se atrevía a impedir recibir las quejas y dar su parecer, y como la lengua judicial conservaba todavía el carácter del francés viejo, que gusta de llamar las cosas por su nombre, a menudo los magistrados calificaban crudamente como actos despóticos y arbitrarios los procedimientos del gobierno. La intervención irregular de los tribunales en el gobierno, que con frecuencia perturbaba la buena administración de los asuntos, solía también servir de garantía a la libertad de los hombres; era un gran mal que ponía límites a otro mayor

Esto es bien interesante: el rey podía privar de competencias al tribunal, pero como cada tribunal ha de decidir sobre su propia competencia, es más difícil – a menos que se disuelva el tribunal – privarle de conocer los asuntos que los particulares, que pueden hacer forum shopping quieran presentar ante ellos. Aunque su decisión al respecto sea: ‘no tengo competencia para decidir sobre este asunto porque me la ha quitado el rey’, el particular puede excitar la actuación del tribunal y, con ello, darle la oportunidad de decir lo que le parezca. El valor de esas decisiones no será jurídico, pero su peso en la formación de la opinión pública no es desdeñable.

A continuación explica lo que ocurrió cuando, finalmente, Luis XV ordenó la disolución del tribunal de París – le parlement de Paris –:

… los magistrados que formaban parte de él sufrieron la pérdida de su estado y de su poder, sin que ni uno solo de ellos cediera individualmente ante la voluntad del rey. Es más, tribunales de distinto carácter, como los tribunales de cuentas, que no estaban condenados a desaparecer – ni amenazados siquiera – se expusieron voluntariamente a los mismos rigores, aun cuando éstos ya eran ciertos. Pero aún hay algo más notable, y es que los principales abogados que ejercían ante el parlamento se asociaron voluntariamente a su suerte, renunciaron a lo que para ellos representaba gloria y riqueza y se condenaron al silencio antes que comparecer ante magistrados deshonrados. No conozco nada más grande en la historia de los pueblos libres que lo sucedido en tal ocasión; y, sin embargo, esto tenía lugar en el siglo XVIII, al lado de la corte de Luis XV.

Con tanta cobardía en las sociedades contemporáneas, no es extraño que Tocqueville exagere la importancia de la resistencia pasiva de jueces y abogados del Parlement de Paris.

Alexis de Tocqueville, El Antiguo Régimen y la Revolución, 1857, pp 179-181