El Constitucional liberal: corresponde a la asociación concretar las cláusulas generales incluidas en sus estatutos, no a los jueces

La imposición de sanciones a los miembros de una asociación es una cuestión tradicionalmente mal comprendida porque se tendía a equiparar a una asociación privada a la administración pública y a calificar como “sanciones” los acuerdos societarios por los que se suspende o se expulsa a un asociado cuando lo suyo es calificar tales decisiones como declaraciones de voluntad por las que la sociedad resuelve el contrato con el socio o lo deja en suspenso.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto es ambigua y por ello no todo lo útil que debiera para dirigir la actuación de los jueces. Pero esta sentencia es bastante clarificadora. Lo que se deduce de esta sentencia (y la referencia a la de 1988 es clara en este sentido) es que corresponde a los órganos societarios concretar las cláusulas generales incluidas en sus estatutos sociales. Así, los jueces no deben revisar si lo que dijo el socio en esta ocasión constituía una

«desconsideración o actos muy graves hacia compañeros, contrincantes, árbitros, espectadores, patrocinadores, socios, directivos y club, de manera pública o privada, con grave perjuicio para la imagen del club o sus integrantes».

Decidir eso corresponde a los órganos societarios.

Así interpretada la Sentencia, estaríamos de acuerdo con el Tribunal Constitucional. El fundamento podría encontrarse en la necesidad de salvaguardar la armonía interna de la asociación, armonía que tiene un valor muy superior al de la libertad de expresión de sus miembros dentro de ella. El que quiera decir lo que quiera, que se vaya de la asociación y  cree una propia.

Esta formulación de los límites al control judicial de los actos de las asociaciones parece razonable y más precisa que el aplicado hasta ahora por el TC. Cuando los órganos sociales apliquen un silogismo, los jueces verificarán que se ha aplicado correctamente (los socios que se retrasen dos meses en el pago de la cuota podrán ser expulsados) y que se ha seguido el procedimiento previsto en los estatutos y que no hay razones de orden público que justifican la anulación del acuerdo social. Cuando los órganos sociales apliquen cláusulas generales (“buen nombre de la asociación”, “honor”, “reputación”, “decoro”…),  la concepción que tenga la mayoría de los asociados de tales cláusulas generales debe prevalecer sobre la que tenga el Juez o la mayoría de la Sociedad. Eso es, precisamente, de lo que va el derecho de asociación. El TC concluye que estamos en el segundo caso y que se cumplieron las normas de la asociación para la imposición de sanciones:

Conforme a la norma estatutaria la potestad sancionadora la ejerce la junta directiva (art. 27) mediante un procedimiento en que se permite la audiencia del afectado (art. 38) y sometido a un sistema de recursos (art. 42). A este respecto, en la misma STC 218/1988, de 22 de noviembre, FJ 2, reconocimos que nada impide que los estatutos sociales «establezcan que un socio puede perder la calidad de tal en virtud de un acuerdo de los órganos competentes de la asociación basado en que, a juicio de esos órganos, el socio ha tenido una determinada conducta que vaya en contra del buen nombre de la asociación o que sea contraria a los fines que ésta persigue» de modo que las previsiones estatutarias citadas no pueden considerarse contrarias al derecho fundamental de asociación (art. 22 CE).

Por ello, una vez comprobado que la sanción se impuso mediante el adecuado procedimiento, «el respeto al derecho de asociación exige que la apreciación judicial se limite en este punto a verificar si se han dado circunstancias que puedan servir de base a la decisión de los socios, como son declaraciones o actitudes públicas que trasciendan del interior de la entidad y puedan lesionar su buen nombre, dejando el juicio sobre esas circunstancias a los órganos directivos de la asociación tal y como prescriben sus estatutos» (STC 218/1988, FJ 1).

En este caso, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz directamente recurrida en amparo, considera que la asociación deportiva ha aplicado las normas sancionadoras «a unos hechos que no merecen ser tipificados y, consiguientemente, sancionados tan gravemente como en su día lo fueron». A este respecto, la resolución judicial reconoce que algunas de las frases contenidas en el escrito del socio publicado en el periódico local «no son precisamente elogios hacia la persona del Presidente del Club», si bien toma en cuenta «las circunstancias personales y sociales concurrentes» para concluir que son subsumibles dentro del derecho a la crítica y deben gozar de permisibilidad. Pero olvida que en los estatutos de la asociación se sancionaba la crítica, pública o privada, fuera de los órganos del club.

Del mismo modo, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Llerena parte de la premisa de que el control judicial sobre la sanción societaria debe «valorar no sólo si se han cumplido las formalidades estatutarias establecidas para la imposición de determinada sanción, sino también el acierto del propio acuerdo sancionador, es decir, si la interpretación y aplicación de las normas estatutarias fue o no adecuada». A partir de tal concepción, que excede -con mucho- los límites establecidos por nuestra doctrina y que arriba se recordaban… y sin que a ello obste la invocación del ejercicio del, también fundamental, derecho a la libertad de expresión, cuya autolimitación a efectos internos, el socio asume libremente al integrarse en la asociación y someterse voluntariamente a sus estatutos.

Grossman, contratos incompletos y otra cosa buena de “lo breve, si bueno, dos veces bueno”

En Nada Es Gratis se publica esta entrada sobre Grossman. Escribió mucho sobre contratos incompletos. Y se cuenta esta historieta

There is an infamous story about Grossman remodeling his house. Having worked on incomplete contracts, Grossman was extra careful to write a contract so there was no wiggle room for the contractor to hold him up. Inevitably, they fell into dispute. The judge said that with the contract that is normally signed he would have sided with homeowner in this kind of dispute. But since a non-standard and rather complex contract was written, the contingency under dispute must have been considered and dismissed. Hence, the judge found in favor of the builder. In other words, Grossman’s attempt to write a complete contract backfired and hurt him in the contract dispute.

Si el juez hubiera sido un juez europeo-continental, tal vez la solución hubiese sido distinta. El argumento incluso unius exclusio alterius y el argumento a contrario en la interpretación de normas o cláusulas contractuales es un argumento de escasa potencia argumentativa cuando se tiene conciencia de que los contratos son necesariamente incompletos. Si los jueces, como sucede en los países de common law inducen a las partes a redactar contratos más completos puede que estemos elevando los costes de transacción en forma de más errores.

Deberes de lealtad

Nada nuevo, pero es un buen resumen: Sitkoff, Robert H., The Economic Structure of Fiduciary Law (March 10, 2011). Boston University Law Review, Vol. 91, p. 1041, 2011; Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 689. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1782999

La función central de los deberes fiduciarios es la disuasión:

… The agent is induced to act in the best interests of the principal by the threat of after-the-fact liability for failure to have done so. The agent is given broad discretionary powers, but the agent must exercise that discretion in the best interests of the principal on pain of damages and disgorgement remedies… the availability of a disgorgement remedy, which allows the principal to take the fiduciary’s gain even in excess of making the principal whole, reflects the additional deterrent and disclosure purposes of fiduciary law. Because the fiduciary is not entitled to keep the gains from breach, the fiduciary is deterred from unilateral breach, and is instead given an incentive to disclose the potential gains from breach and seek the principal’s consent.

Los deberes de lealtad deben concretarse atendiendo a la voluntad hipotética de las partes

Because agency problems arise from incomplete contracting, the core duties of loyalty and care are phrased in open-ended, expansive terms. The duties of loyalty and care are thus standards that allow the court to decide whether, in view of all the facts and circumstances, the fiduciary acted in accord with what the parties would have agreed if they had been able to anticipate those facts and circumstances

Los deberes de lealtad completan el contrato y reducen los costes de transacción en la negociación

In effect, the loyalty and care standards empower the court to complete the parties’ contract as regards the facts and circumstances as they in fact unfolded. The duties of loyalty and care therefore minimize transaction costs. Instead of trying in advance to reduce to writing provisions for every future contingency, the parties need only address expressly those contingencies that are important and likely enough to warrant the transaction costs of express provision. For all other contingencies, the fiduciary obligation fills the gap.

Si las posibilidades de terminación del contrato son mayores, los deberes de lealtad son menos intensos

Because the fiduciary obligation operates as an after-the-fact compliance review of the fiduciary’s conduct, and because the agency problem varies across fiduciary contexts, the precise contours of the fiduciary obligation vary across the fiduciary fields. For example, the fiduciary obligation in trust law is generally stricter than the fiduciary obligation in corporate law. But those differences reflect the different contexts. The agency problem in a family trust in which the beneficiaries have no exit option and that is managed by a corporate fiduciary that cannot easily be replaced differs significantly from the agency problem in a large, publicly-traded corporation from which a shareholder can separate easily by selling his shares in a thick securities market (the “Wall Street rule”).

¿Por qué las normas que obligan a actuar lealmente son imperativas?

The existence of such mandatory rules vexed the prior generation of economic analysis of fiduciary law. Committed contractarians have had
difficulty explaining why the parties to a fiduciary relationship do not have complete freedom of contract to alter the terms of that relationship. The answer is that the mandatory rules of fiduciary law serve an internal protective and cautionary function that protects the principal, and an external categorization function that protects third parties who deal with the fiduciary.

No estamos de acuerdo. Las normas que, como el art. 226 LSC, imponen a los administradores un deber de lealtad son imperativas porque permitir al agente actuar “de mala fe”, como permitir a alguien incumplir dolosamente un contrato es tanto como decir que el agente o esa parte no está vinculada por el contrato. Si alguien pone en un contrato que podrá incumplirlo a su voluntad (p.ej, el administrador de una SL dice que podrá apoderarse de los bienes y oportunidades de la sociedad sin incurrir en responsabilidad) está diciendo, en realidad, que no está vinculado por ningún contrato. Este es el significado del art. 1256 CC que se malentiende a menudo.

Fe de erratas: La regulación del acceso a las profesiones de abogado y procurador

Cinco Dias publica hoy este artículo en el que hay un párrafo equivocado (culpa mía. Hay una disposición adicional en la Ley 14/2006 que regula el acceso a la profesión de los funcionarios públicos y que no tuve en cuenta aunque la regulación legal es restrictiva). El artículo dice, debidamente corregido, así

“Si algo no está roto, no lo arregles” dice el refrán inglés. Con las profesiones de abogado y procurador (lo de la segunda me recuerda lo de El Pensamiento Navarro) puede que nos esté pasando algo así. El Gobierno socialista metió la modificación del sistema en una Ley y fijó una vacatio muy larga para que los niños no protestaran (a los estudiantes de Derecho no les afectaba porque las restricciones de acceso solo entrarían en vigor cuando ellos ya estuvieran en el club) pero todo llega en esta vida y le ha tocado a Caamaño regular el acceso. Los italianos, mientras tanto, están dando marcha atrás en la regulación.

Hubiera sido deseable que, como establecen las directivas, se previera la posibilidad de inscribirse en el colegio acreditando un determinado número de años – tres – de experiencia profesional (me adelanto a la objeción: los mayores de 25 años pueden entrar en la universidad sin pasar por la selectividad).

Como siempre en este país, a los redactores del RD 775/2011 les ha dado una inflamación regulatoria. Y en este punto, el informe de la CNC tiene razón. Si las instituciones que impartirán el máster están “homologadas” (son universidades y colegios profesionales), el máster no debería regularse en su contenido o en su profesorado o en su organización. Bastaría con indicar el número mínimo de horas (60 créditos ECTS más 30 de prácticas). Al Ministro se le ha olvidado que para crear una Universidad ¡hace falta una Ley! El Gobierno no debería meterse a regular el contenido de las enseñanzas de la Universidad. Y dejen que la competencia funcione. Den libertad a las Universidades y a los colegios para cargar el precio que quieran por esos cursos y, si sirven para algo, – que lo dudo – los mejores podrán cargar precios más altos y prestar mejores servicios. Lo propio respecto de las prácticas. Y dejen a los chicos elegir el máster que deseen. Si alguien hace un máster en Stanford (un LLM) o en Pekín, debería valerle para el acceso a la profesión. El RD debería, simplemente, exigir la presentación de un título de máster en materias jurídicas expedido por una Universidad de un país civilizado para permitir el acceso a las prácticas y al examen. Sobre todo porque una universidad mediocre – como son, al menos, el ochenta por ciento de las españolas – solo dará máster mediocres y unos colegios de abogados con una experiencia muy limitada en formación no merecen que les entreguemos en exclusiva a nuestros estudiantes de Derecho. Y fraude lo habrá siempre.

En cuanto al examen, ¿por qué no se ordenan los aptos por número de aciertos en el test? Solo le van a decir a los estudiantes si son “aptos” o “no aptos”. ¡Hombre! si yo he sido el primero de la promoción, me gustaría saberlo para ponerlo en curriculum y así hacer que me contraten en el mejor despacho. ¡El miedo a la competencia y a la meritocracia tan típico de la izquierda y la derecha de este país! En realidad, y al igual que sucede con la selectividad, el examen debería servir simplemente para ordenar, no para seleccionar.

Se van a hacer pruebas piloto. Está bien. Hay que evitar a toda costa lo que ocurre en Italia. Me cuentan que hay centenares si no miles de italianos matriculados en la Católica de Murcia para obtener el título español, homologarlo y evitarse el kafkiano sistema italiano de acceso a la abogacía (tardan más de un año solo en decirte si has aprobado o no, con lo que te tienes que examinar, al año siguiente, ad cautelam). Recuerden: Italia odia a sus jóvenes y en España vamos camino. Los tenemos en casa o en el paro hasta los treinta.

En lo del test, hay que copiar lo que se hace en el examen MIR y, si se hace bien, podría servir como primer ejercicio de cualquier oposición a los cuerpos jurídicos superiores, con lo que nos aproximaríamos al modelo alemán (Staatsexam); deberían publicarse en la red los exámenes y los casos para dar seguridad jurídica a los que se examinan; fijarse con antelación el número de respuestas correctas necesarias para obtener el “apto” y permitir la autocorrección del examen en internet. Y yo recomendaré a mi Universidad que oriente el master a la preparación de ese examen.

Por último, los alumnos que han cursado un doble grado (derecho y administración de empresas o derecho y ciencia política o derecho y economía) deberían ser dispensados de la necesidad de cursar el master pudiendo efectuar inmediatamente las prácticas y presentarse al examen.

El Informe de la CNC tiene toda la razón respecto a los procuradores. Hay pasarelas entre jueces y fiscales, entre jueces y secretarios judiciales ¿y no las hay entre abogados y procuradores? De locos. Si hemos acabado con los monopolios de los agentes de cambio y bolsa y con los de los APIs ¿por qué no se puede acabar con el de los procuradores?   

El problema de la regulación es que es, toda ella, innecesaria. Y los políticos no deberían mentir acerca de que nos acercará a Europa porque no es verdad. Los abogados españoles no están peor preparados que los de cualquier otro país europeo. Al menos, no nos han mostrado pruebas de que así sea.  

La competencia nos dice qué combinaciones de negocios son más eficientes

Normalmente se atribuye a Alchian la genialidad de explicar por qué aunque las empresas no se comporten racionalmente, podemos predecir que sólo sobreviven las más eficientes por efecto de la competencia. Simplemente, las menos eficientes serán expulsadas por el mercado porque dejarán de obtener beneficios, de manera que las empresas se comportarían “como sí” estuvieran maximizando beneficios (lo de que solo sobrevivirían las más adaptadas/eficientes parece que es de Friedman). El ejemplo de Alchian era el siguiente

     Assume that thousands of travelers set out from Chicago,selecting their roads completely at random and without foresight. Only our '(economist" knows that on but one road are there any gasoline stations. He can state categorically that travelers will continue to travel only on that road; those on other roads will soon run out of gas. Even though each one selected his route at random, we might have called those travelers who were so fortunate asto have picked the right road wise, efficient, foresighted, etc. Of course, we would consider them the lucky ones. If gasoline supplies were now moved to a new road, some formerly luckless travelers again would be able to move; and a new pattern of travel would be observed, although none of the travelers had changed his particular path.

Sobre este razonamiento se suelen extraer conclusiones muy importantes para el análisis de las instituciones jurídicas y económicas. Por ejemplo, si observamos una amplia extensión del aval a primera demanda y un abandono de la fianza podemos suponer que la primera institución presenta algunas ventajas frente a la segunda. Si las empresas de propiedad familiar o las empresas sin ánimo de lucro predominan en un determinado sector económico, podemos deducir que esa estructura de propiedad tiene alguna ventaja específica en dicho sector y podemos intentar determinar qué características de ese sector económico las hacen especialmente aptas para florecer en ese entorno. Claro que si hay algún fallo de mercado, conductas ineficientes o formas de organización ineficientes pueden sobrevivir durante mucho tiempo y el entorno puede cambiar más rápidamente que la competencia expulsar a los más ineficientes y que si la unidad que sobrevive es la empresa, comportamientos ineficientes pueden prevalecer subvencionados por las partes más eficientes de una empresa.

En este trabajo se intenta testar empíricamente la teoría de la supervivencia comparando empresas en función de los sectores de actividad en que están presentes. La idea es que las combinaciones de negocios (coches y bicicletas) más eficientes serán más frecuentes que las menos eficientes (coches y cultivo de flores). Pues bien, mirando a la tasa de fracaso de los negocios y poniendo en relación ésta con el portfolio de negocios de las empresas

those businesses most frequently combined do on average represent more efficient combinations than those that are rarely combined. The comparative-efficiency version of the survivor principle thus withstands our attempt at falsification.

A los de 20 les sigue gustando

http://www.agorazein.es/

Lo bueno, si breve, dos veces bueno

La imitación sistemática de la práctica inglesa/norteamericana en la redacción de documentos jurídicos (que no legales, por favor) es una importación de un producto de inferior calidad. El caso más espectacular en el que me vi envuelto fue el de unos contratos de licencia de propiedad intelectual que habían sido enmendados en cuatro o cinco ocasiones (prórrogas y modificaciones) y en los que siempre se había mantenido la validez de los anteriores. Llevaba semanas entender qué cláusulas estaban en vigor, cuáles habían sido derogadas y en qué momento.

Pero, en general, los contratos que se preparan en grandes despachos son innecesariamente largos y oscuros. Las listas de términos definidos se han convertido en una parodia de lo que debían ser (“hipervínculos” que permiten reducir la extensión del contrato) porque provocan, precisamente el efecto contrario. Contratos más breves exigen más capacidad de redacción y mayor claridad respecto de los objetivos pero, sobre todo, un conocimiento más profundo del Derecho aplicable a falta de pacto. Los jueces europeo-continentales tienen la obligación de integrar el contrato a falta de pacto expreso recurriendo a “la ley, los usos y la buena fe” (art. 1258 CC). Para otra explicación, puede verse este artículo.

Para la comparación, sirva este ejemplo

For example, according to the partner, German representations tend to be very terse: “the seller represents that he or she has no knowledge of any material environmental liability on the premises” rather than, “the seller, and those persons named on Schedule F attached hereto each jointly but not severally covenant, represent, and warrant that they have no knowledge of any material environmental liability on or emanating from the premises, where “knowledge” means not only the actual knowledge of the party making such covenant, representation, or warrant, but also the imputed knowledge of such facts and circumstances which would said party would have perceived if they had undertaken a reasonable investigation of those premises no less frequently than annually, and where “material” shall mean “likely to result in total costs of investigation, remediation, or adjudication in excess of fifty thousand dollars ($50,000) USD.”

Si te tocan los ciegos, no tienes que darle la mitad a tu novio, aunque vivas con él y aunque te hayas comprado un piso a medias con él

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2011, la Sala 1ª ha sentenciado que la convivencia de una pareja no genera una comunidad de bienes sobre los de los convivientes y que si le tocan los ciegos a la mujer, no tiene que compartir el premio con el novio.

Los hechos

1º D. Silvio y Dª María Rosario formaban una pareja estable desde inicios del año 2000. Esta situación se mantuvo durante más de tres años. No otorgaron ningún pacto para regular los aspectos económicos de su situación de hecho.
2º Respecto a sus bienes, consta probado que: a) en una cuenta corriente de la Caixa se hacían ingresos esporádicos, sin ninguna periodicidad; b) los convivientes no ingresaron nunca sus nóminas en estas cuentas hasta que D. Silvio , en diciembre de 2002, domicilió la pensión de desempleo; c) los gastos comunes derivados de la convivencia fueron pagados por Dª María Rosario ; d) el dinero del premio fue ingresado en una cuenta de titularidad exclusiva de Dª María Rosario .
3º Los convivientes habían adquirido una vivienda por partes iguales antes del premio, para lo que contrataron una hipoteca.
4º El 12 diciembre 2002, Dª María Rosario , su madre y dos personas más fueron agraciadas con 5.060.000,0#, premio correspondiente al "Cuponazo" de la ONCE.
5º A mediados de 2003 se deterioró la relación sentimental entre ambos convivientes. Dª María Rosario abandonó la casa y los convivientes decidieron venderla, cancelando la hipoteca y repartiendo por partes iguales el dinero sobrante.
5º Dª Silvio demandó a Dª María Rosario y después de exponer su opinión sobre la existencia de una comunidad de bienes entre ellos, pidió que: a) se declarara extinguida esta comunidad; b) se condenara a Dª María Rosario a abonarle una parte de una cuenta corriente, que según el demandante, pertenecía a dicha comunidad; c) se le abonara el 50% de las disposiciones efectuadas sobre el dinero que consideraba común correspondiente al premio de la ONCE ; d) se le abonara la mitad de lo dispuesto por Dª María Rosario en otra cuenta que, al parecer del demandante, formaba también parte de la comunidad.

Y los argumentos para confirmar la sentencia de 1ª instancia que desestimó la demanda

En esta Sala ha negado desde hace tiempo que entre el matrimonio y la pareja de hecho exista una relación de analogía…

Uno de los aspectos que no se admiten en la jurisprudencia de esta Sala es la existencia de un régimen económico matrimonial en las parejas no casadas, salvo que se haya pactado por los convivientes una comunidad de bienes u otro sistema. Pero ha quedado probado en la sentencia que ahora se recurre, que no existía tal pacto, ni tan solo por hechos determinantes o facta concludentia…

la STS 31/2010, de 4 febrero , en un caso muy semejante al que es objeto de este recurso, niega el derecho de la recurrente a obtener una parte del billete de lotería que había sido premiado y dice que "La Sala no sólo se atiene a lo declarado probado (no hubo comunidad, ni siquiera cuando había convivencia), sino que comparte la apreciación del Tribunal a quo de que la convivencia cesó tras la firma de aquel documento. No puede ahora la recurrente pretender interpretar de otra forma aquellas declaraciones, ni mucho menos, revisar la actividad probatoria y llegar a negar lo que ha declarado probado la sentencia de instancia, contrariando, una vez más, la función de la casación" . A su vez, la STS de 31 octubre 1996 admitió que ambos convivientes compartieran dicho premio, porque se había probado la existencia de la comunidad de bienes, argumento que debe aplicarse al presente recurso, puesto que no probada la comunidad, no hay derecho a compartir un premio en el que en ningún sentido produjo ninguna participación por parte del recurrente

La prohibición de la usura como ejemplo de instituciones ineficientes que perduran si generan rentas para grupos poderosos socialmente

Algunos comerciantes tenían interés en que se mantuviese la prohibición de la usura porque, aunque tenía costes para ellos, imponía costes adicionales más elevados a sus competidores. 

Los historiadores del medievo han señalado hace mucho la prominencia del comercio internacional en relación con el comercio domés (Postan, 1973, 14). Una explicación puede encontrarse en el mal estado de las carreteras que hacía, a menudo, más barato el comercio internacional que el doméstico porque el transporte marítimo o fluvial era mucho más eficiente que el transporte terrestre. La prohibición de la usura proporciona una explicación adicional. Lane (1966) especuló que tal prohibición pudo beneficiar al comercio internacional porque el capital se reasignaba y se destinaba a la inversión en lugar de al consumo. Pero es igualmente posible que los fondos que podrían haberse invertido en la industria doméstica se enviaran al extranjero, porque siempre fue más fácil conseguir financiación para un trato o cambio marítimo que para uno doméstico. Aunque solo fuera por los instrumentos de crédito disponibles que se basaban en los intercambios con el extranjero. En sociedades que andaban muy escasas de capital, los efectos de este incentivo para asignar el capital pueden haber sido sustanciales

Kenneth Rogoff: la diferencia de sueldos entre trabajadores cualificados y no cualificados no aumentará eternamente

As skilled labor becomes increasingly expensive relative to unskilled labor, firms and businesses have a greater incentive to find ways to “cheat” by using substitutes for high-price inputs. The shift might take many decades, but it also might come much faster as artificial intelligence fuels the next wave of innovation.

Perhaps skilled workers will try to band together to get governments to pass laws and regulations making it more difficult for firms to make their jobs obsolete. But if the global trading system remains open to competition, skilled workers’ ability to forestall labor-saving technology indefinitely should prove little more successful than such attempts by unskilled workers in the past.

Es una columna “perfecta”

Caso práctico: la financiación y gobierno de una start-up

Para un curso de Derecho de sociedades, tiene interés que las principales empresas europeas que invierten en capital “semilla” en empresas nacientes se han puesto de acuerdo en el “term-sheet”, esto es, en la forma en la que articulan su inversión, normalmente, participando en el capital a través de acciones (convertible preferred shares). Elaborar los estatutos de la start-up y el pacto de accionistas con el socio inversor (si hace falta) y examinar los incentivos de cada uno y los posibles conflictos es un buen ejercicio que permite repasar casi todo el Derecho de sociedades desde una perspectiva novedosa porque el inversor no es el típico que tiene solo un interés financiero en la compañía. Los trabajos de Gilson aquí, aquí y aquí son un buen principio.

La aplicación del control del contenido a los elementos esenciales del contrato

En la Propuesta de Directiva unificada de derechos de los consumidores (en realidad, una refundición de la regulación europea de las ventas a distancia y de las ventas fuera de establecimiento) se incluye la siguiente regla en la directiva de cláusulas abusivas

Directive 93/13/EEC, the following Article is inserted:
"Article 8a
1. Where a Member State adopts provisions in accordance with Article 8, in particular in the following areas:
– whether individually negotiated contract terms or the adequacy, price or remuneration are covered by the unfairness test;
– of lists containing contract terms which shall be considered as unfair,
it shall inform the Commission thereof, as well as of any subsequent changes.
2. The Commission shall ensure that the information referred to in paragraph 1 is easily accessible to consumers and traders, inter alia on a dedicated website.
3. The Commission shall forward the information provided for in paragraph 1 to the other Member States and the European Parliament. The Commission shall consult stakeholders on the information provided by Member States."

¿Qué tendría que hacer España? Porque a estas alturas, seguimos sin saber si las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato (“the adequacy of price or remuneration) are covered by the unfairness test”.

Cualquier excusa es buena para uniformar

Con el siguiente caso, la Comisión Europea comienza su “feasibility study” para justificar la creación de un Derecho contractual europeo (opcional)

A British company of 6 people producing hand-made designer jewellery becomes famous after a celebrity wears one of its pieces at a gala dinner. Now that its products are popular, the company receives enquiries from all over Europe. In order to be able to distribute its products across Europe, it decides to set up an online shop which would be accessible by the whole of the EU. It believes the easiest way to do this would be to adapt its internet platform by translating its content into other languages. To make sure that this would be sufficient, the company contacts a lawyer and a software developer. The lawyer advises to hire an expert in contract law from each relevant country as it would be necessary to check the relevant national laws (both consumer and contract) and draft an amended set of country specific terms and conditions. This exercise could cost around €8,850 per country (5 days work billed at €295 per hour). The cost for entering the market for all the other 26 Member States would therefore be €230,100.

The software developer explains that the current internet platform would need to be adapted to reflect the legal requirements for each country they sell to. The website would need to determine the consumer's country of residence, locate and retrieve the correct set of pages and display them in a correct language. This work would take between 2-6 weeks. The software developer would charge around €1,550 per week. The cost per country would be at least €3,100 and upon entering the other 26 Member States this would rise to €80,600.

The transaction costs for offering products in the whole of the EU would be about €310,000, this would be 50% more than the company's complete turnover of the previous year. Upon seeing the amounts, the company decides that the maximum it can afford would be €25,000 – the approximate costs of entering two additional Member States. It decides to offer products only in the larger markets of Germany and France instead of selling it to all the other countries.

Yo diría que este empresario británico es imbécil.

Cómo organizar un seminario en “docencia-tipo-bolonia” a base de debates

Este trabajo de unos profes de economía españoles y colgado en SSRN da pistas a los profes de Derecho que, a partir de muy pronto, tendremos que organizar la docencia de otra manera (seminarios). Parece sensato el sistema. Lo difícil está en encontrar temas cuya discusión pueda organizarse en forma de debates.

The debate involves two teams of students (two to three team members each) defending opposite positions in a real-world case involving competition policy. Cases are assigned at random to the groups at least one month before the debate is scheduled to be held. They are informed of the rules of the debate in advance and are warned to adhere to them strictly in preparing their cases. All members of the group must participate individually in the oral presentation of their case, but it is up to the team to program these interventions. However, individual interventions should be largely similar in terms of time, difficulty of exposition, replies, etc. The teacher acts as the judge, sometimes with the assistance of a professional guest from the field of competition policy

i) Each team has twenty minutes to present the main concepts in defense of their position. . The aim of the debate is that participants draw on the theoretical and empirical concepts, taught in the conventional classes dedicated to competition policy, and apply them to a real-world case (one that has already been decided by national competition authorities). Cases include restrictive competition practices (price fixing, non-compete clauses, abuse of dominant position, etc.) and market concentration processes. The debate itself is organized as follows (note, times are maximums and should not be exceeded):
ii) There is a break of eight minutes to allow the teams to reflect.
iii) Each team has seven minutes to rebut the arguments presented by the other party, or to reaffirm their own arguments. However, they are not permitted to introduce any new arguments.
iv) Teams have five minutes to sum up. Again, teams may not introduce any new arguments, but must limit themselves to reaffirming their earlier positions or any new positions they might have adopted in response to the presentation of the other team.

Under no circumstances can the final resolution of the Competition Authority in question be used as an argument to defend a position. Teams are only permitted to draw on information from the relevant reports. Other characteristics include:
1. The team representing the respondent (in cases of anti-competitive practices) or opposed to the concentration process initiates the debate. This order is maintained throughout the activity.
2. The teams can present theoretical and empirical arguments of all kinds. These should be carefully referenced and cited (preferably, supported in paper format).
3. Both the initial presentation and the summing up of arguments should be made using PowerPoint.
4. Teams seek to demonstrate that their arguments are valid or can be supported by economic theory, empirical evidence and/or the previous rulings of antitrust agencies.

On the day of the debate, each team has to submit a detailed report (8-11 pages) of its arguments, including references, industry-specific data, etc., adhering to a pre-determined format. Each team is evaluated as follows:
a) Clarity and technical persuasiveness of argumentation [35%].
b) Strength with which arguments are defended and rebutted. Particular importance is attached to use of technical arguments [15%].
c) Quality of report submitted [50%]. The evaluation takes into consideration the use made of the theoretical and empirical models presented during the lecture-based part of the course. The quality of the presentation is also a factor, albeit minor.

Jiménez, Juan-Luis, Perdiguero, Jordi and Suárez, Ancor, Debating as a Classroom Tool for Adapting Learning Outcomes to the European Higher Education Area (June 1, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1868934

Cálculo de la indemnización por clientela en un contrato de distribución

La Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 27 de abril de 2011 examina las siguientes cuestiones en relación con un contrato de distribución

- Relevancia del carácter exclusivo del distribuidor (sólo distribuía productos de un fabricante y no de otros fabricantes). La cuestión es relevante para determinar si el contrato entre el fabricante y el distribuidor debía calificarse como contrato de distribución o simplemente como contrato de suministro. La diferencia entre ambos contratos se encuentra en la obligación de promoción de ventas que pesa sobre el distribuidor y que no existe en el contrato de suministro. Y es relevante porque no puede aplicarse por analogía la ley de contrato de agencia a un contrato de suministro ya que no hay identidad de razón que, la jurisprudencia encuentra precisamente en la obligación de promoción de las ventas del fabricante.

- cálculo de la indemnización: no puede tenerse en cuenta un sólo ejercicio si el contrato ha durado más.

- el margen relevante del distribuidor para calcular la compensación por clientela (en el contrato de agencia lo que cobra el agente son comisiones, en el contrato de distribución la retribución del distribuidor adopta la forma de márgenes entre el precio al que compra al fabricante y el precio al que revende) es el margen bruto, no el margen neto (no hay, pues, descuento de los gastos). No hay una buena explicación acerca de por qué ha de preferirse uno u otro. Parecería que, si el fundamento de la compensación es que los clientes generados por el distribuidor van a segur produciendo beneficios al fabricante, los beneficios que obtendrá el fabricante serán los netos de los costes de la distribución, porque el fabricante tendrá que seguir haciendo frente a los mismos directamente (si pasa a distribuir él mismo los productos) o indirectamente (porque habrá de proporcionar al nuevo distribuidor un margen que cubra sus costes de distribución)