Resoluciones del Consejo de la CNC de recursos contra actos de la DI

Por Aida Oviedo

Desde el inicio de la aplicación de la Ley 15/2007, el Consejo de la CNC ha resuelto un total de 86 recursos contra actos y resoluciones de la Dirección de Investigación, estimando únicamente uno y estimado parcialmente otro (Trio Plus y CTT Stronhold - los dos sobre la confidencialidad de determinados datos). Los demás recursos han sido archivado por desistimiento del recurrente, o han sido inadmitidos o desestimados.

Del análisis de dichas resoluciones no queda claro cuándo el Consejo inadmite y cuándo desestima en relación con el 47 LDC. Así, cuando no hay ni indefensión ni perjuicio irreparable (o la CNC dice que no concurre) normalmente inadmite el asunto sin más (por ejemplo, ante recursos sobre el acuerdo que declara el cierre de la fase de instrucción, o contra la propuesta de resolución, o contra la incorporación de determinada información al expediente), pero hay algunos asuntos en los que aunque manifiesta que no se dan dichos requisitos, entra a valorar el fondo del asunto y finalmente desestima (por tanto admite). Este es el caso, por ejemplo, de los asuntos de terminación convencional. Asimismo, hay casos en los que sobre una misma actuación (inspección) inadmite o desestima. Así, la Sentencia de la AN sobre el recurso R/0026/09, Oscal Obras, estima parcialmente el recurso ya que anula la resolución de la CNC en cuanto declara inadmisible el recurso en vez de desestimarlo:

“no es correcto afirmar que la orden de Inspección y la consiguiente Inspección sean actos de tramite no susceptibles de producir indefensión por el mero hecho de que hayan sido realizados en el curso de una información reservada antes de  iniciar el procedimiento sancionador”. 

De la lectura de las resoluciones también se aprecia que mientras que casi todas las resoluciones de los últimos tiempos incluyen un apartado específico analizando si concurren los requisitos del 47 LDC, las primeras resoluciones no lo mencionaban.

De los recursos resueltos por la AN contra las resoluciones del Consejo, tres de ellos han sido estimados parcialmente, y los tres versaban sobre las inspecciones llevadas a cabo por la DI (Colgate, Stanpa y la ya mencionada Oscal Obras).

Existen procedimientos pendientes ante la AN. De particular interés son los interpuestos contra resoluciones que desestiman el recurso contra acuerdos de la DI por los que se deniega la terminación convencional.

Bebchuk contra Wachtell Lipton sobre los accionistas significativos en sociedades cotizadas y el plazo para notificar la adquisición de una participación significativa

Si había una diferencia entre las sociedades cotizadas en EE.UU o Gran Bretaña y la Europa Continental era que en los países anglosajones, con mercados de capitales más desarrollados, las sociedades cotizadas predominantes eran las de capital disperso, es decir, sociedades en las que no hay accionistas significativos de manera que el problema fundamental de gobierno corporativo es el del control de los administradores que no pueden ser prácticamente destituidos sino a través de una OPA hostil o llevando a la compañía a la quiebra. En Europa Continental, las sociedades cotizadas son, predominantemente, sociedades controladas por un accionista mayoritario o algunos accionistas coaligados. Los accionistas dispersos el free float retiene entre un 20 y un 50 % del capital social y sólo en algunos casos de compañías muy grandes nos encontramos con sociedades de capital disperso semejantes a las norteamericanas o británicas. En España, sólo son sociedades de capital disperso Telefonica, Santander, BBVA e Iberdrola.

Bebchuk ha trabajado mucho por mejorar el gobierno corporativo en los EE.UU y cree que dar más poder a los accionistas es una buena cosa. Wachtell & Lipton cree lo contrario y ha propuesto un cambio en la regulación de los accionistas significativos que les haga la vida más difícil y Bebchuk cree que juegan un papel beneficioso en el control de los administradores cuando son “outside blockholders”, es decir, cuando no están coaligados o controlan directamente a los administradores. El punto de partida de Bebchuk es correcto: los titulares de participaciones significativas que no son insiders tienen incentivos y posibilidades (jurídicas) para controlar “monitorear” a los administradores, incentivos y posibilidades que no tienen los accionistas dispersos (problemas de acción colectiva). Y ese “monitoreo” se traduce en que en compañías en las que hay accionistas significativos outsiders, por ejemplo, la remuneración de los ejecutivos es más eficiente, hay menos prácticas incorrectas en relación con la atribución de stock options a los ejecutivos; los administradores no consiguen – en mayor medida – aprobar medidas anti-OPA y aumentan las posibilidades de OPAs hostiles y más vulnerables a los administradores (proxy fights).

Como estos accionistas no son Hermanas de la Caridad, tienen que ser retribuidos por esta labor de control de los administradores que realizan en beneficio de todos los accionistas. La retribución la pueden recibir en forma de un aumento del valor de las acciones respecto del precio al que adquirieron el paquete como consecuencia de la aparición de un tercero interesado en adquirir la compañía o puede que se conformen con el mayor valor de la compañía derivado de que los administradores ahora roban menos y trabajan más o han sido sustituidos por otros más eficientes. Para lo cual es necesario que el outside blockholder pueda comprar las acciones al precio – inferior – al que resultará cuando el mercado incorpore la información correspondiente (que ahora hay un outside blockholder en el accionariado y que los administradores serán vigilados más de cerca y podrán robar menos y deberán trabajar más). Si la norma obliga al outside blockholder a anunciar públicamente que va a comprar acciones de una compañía, los incentivos para realizar dicha adquisición desaparecen. Nuestra legislación obliga a comunicar la adquisición ex post.

El problema es que el comprador solo tiene 4 días bursátiles para comunicar la adquisición y que está obligado a ir comunicando la superación “cuando… esa proporción alcance, supere o se reduzca por debajo de los umbrales del 3 %, 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 % 30 %, 35 %, 40 %, 45 %, 50 %, 60 %, 70 %, 75 %, 80 % y 90 %” lo que obliga al outside blockholder a adquirir de sopetón todas las acciones que quiere ostentar so pena de que su estrategia (tener un 14 % por ejemplo) sea conocida por el mercado e incorporada al precio y, por tanto, se le encarezcan las adquisiciones adicionales. En EE.UU. ese plazo es de 10 días. Y Watchell & Lipton quieren que se reduzca y que se imponga un “cooling off period” o sea, un plazo de un par de días desde que se haga una notificación durante el cual el notificante no puede adquirir acciones adicionales.

La contradicción se explica porque Bebchuk está pensando en los que adquieren un paquete significativo pero, en general, no pretenden que sea la antesala de la toma de control y Watchell & Lipton fundamentan su petición en que esas tácticas de acumulación (10 días) permiten tomar el control en secreto y, por tanto, evitar pagar la prima de control por buena parte de las acciones de la compañía. Dado que en España – a diferencia de EE.UU – la OPA en tales casos es obligatoria y a posteriori, el riesgo de tomas de control secretas que deban reprimirse puede descartarse porque el que ha adquirido el control ha de pagar a los accionistas restantes lo mismo que pagó por las acciones que le dieron el control.

Canción del viernes:Patsy Cline, Crazy

Yo creí que Patsy Cline era negra (la voz me parecía muy negra). Y hay una canción mucho más moderna que en su letra hace referencia a Patsy Cline. Pero no me acuerdo y no sé como buscarla en google. Y aquí una versión de Crazy por Norah Jones 

Liberalizando: prohibir recurrir contra sentencias que otorgan autorizaciones denegadas por la Administración

El caso de la Sentencia del Tribunal Supremo (3ª) de 22 de noviembre de 2011 es fascinante. Un señor de Navarra pidió una autorización a tráfico para realizar transportes especiales (pacas de paja) y se la denegaron por no sé qué oscura razón que tiene que ver con la “divisibilidad” de la carga. Es decir, que podía dividir la paja en paquetes más pequeños y así no superaría las medidas máximas previstas en el Reglamento correspondiente por lo que no necesitaba ninguna autorización especial. El TSJ de Navarra, a quien el señor recurrió la denegación de la autorización le da la razón. Y la Comunidad Autónoma recurre ante el Supremo que vuelve a dar la razón al particular.

Fascinante porque el Supremo se ocupe de estas cosas, pero fascinante también porque la autorización solicitada era ¡para un año!. En concreto, para el año 2006 o para el año 2007. El buen señor recurrió en alzada, luego en vía contencioso-administrativa. La sentencia del TSJ  es del día de los inocentes de 2007 y la del Supremo de cuatro años más tarde. Salvo que se me diga que el buen señor pudo transportar la paja durante el año 2007 a pesar de la denegación, ¿dónde queda la tutela de sus derechos si tuvo que esperar hasta el 28 de diciembre de 2007 y gastarse su dinerito en abogados y procuradores para recibir la autorización? Supongo que la sentencia del TSJ podía ejecutarse.

¿No sería una buena medida liberalizadora prohibir a las Administraciones públicas interponer recursos contra sentencias que otorguen autorizaciones, licencias o permisos en general denegados por la Administración? Ojo, en interés de ley, sí.

Restricción de la libre prestación de servicios discriminando a las personas jurídicas: representantes aduaneros

La he leído en diagonal (porque el tema de la representación para superar los trámites aduaneros, francamente, no me pone nada). Pero he captado que hay un tema interesante en la Sentencia del Tribunal Supremo (3ª) de 28 de noviembre de 2011 que anula parcialmente un Real Decreto por incidir en discriminación de las personas jurídicas respecto de las físicas. Me huelo que hay también algo de proteccionismo en el Real Decreto y/o de defensa de los intereses de algún grupo concreto de operadores (¡cuánta captura del regulador!). En este sentido, es llamativo que el ponente le dice al Abogado del Estado que ya le sugirió, al decidir sobre la medida cautelar solicitada, que le diera argumentos que justificasen la discriminación. Y el Abogado del Estado tampoco lo hizo en su escrito de defensa de la Administración cuando se tramitó el pleito principal.

Y el ponente acaba argumentando que no puede ser legítima una reforma reglamentaria que se dicta en aplicación de una legislación liberalizadora y que tiene como efecto (y objeto, se podría añadir) restringir las posibilidades de prestación de un servicio. Es decir, no solo estamos ante una norma discriminatoria, sino ante una norma que restringe el libre ejercicio de una profesión u oficio o, en el ámbito europeo, la libre prestación de servicios. Estos dos párrafos de la Sentencia no tienen desperdicio

Pues bien, si de lo que se trata es, conforme a aquellas leyes, de liberalizar, facilitar y eliminar obstáculos no justificados a la prestación de servicios (en este caso, aduaneros) es más lógico que se amplíen las formas de acceso a la actividad de representante aduanero y no que justamente se haga lo contrario, esto es, se restrinja el acceso hasta ahora abierto a las personas jurídicas que operan en el sector de los transportes internacionales. Cuando la nueva restricción, consistente en la imposición indiscriminada del certificado OEA, se les exige sólo a ellas y no al resto de agentes (personas físicas) habilitados para ejercer las mismas funciones representativas, se viene instaurar en definitiva un "requisito no justificado" para la prestación de los servicios que dichas personas jurídicas suministran en el sector aduanero.

El titular de la potestad reglamentaria ya había procedido en su día (Real Decreto 1889/1999) a "liberalizar una de las dos modalidades de representación" (la indirecta), de modo que la presentación de declaraciones ante la Aduana podía ser hecha valiéndose de un representante designado al efecto, representante que en aquella modalidad podía ser cualquier persona jurídica. Sin justificación válida, repetimos, esta medida liberalizadora adoptada en el año 1999 se restringe en el año 2010, en los términos ya expuestos, en sentido contrario a las normas legales que supuestamente -según el preámbulo del Real Decreto 335/2010 - le proporcionan cobertura.

Por 900 euros, hasta el Supremo

En la Sentencia del Tribunal supremo de 25 de noviembre se resuelve un caso alucinante: el recurso de casación contra una sentencia de una audiencia provincial que había dicho que una cláusula – una condición general – que establecía que el impuesto de plusvalía, que debe pagar el vendedor, será a cargo del comprador-consumidor era abusiva y, por tanto, que el comprador del inmueble y consumidor tenía derecho a que le devolviesen novecientos y pico euros.

Lo alucinante es que el Supremo ande resolviendo casos de 900 euros y que haya gente dispuesta a llegar al Supremo por 900 euros (coste social 90.000?) cuando, además, es evidente que la Audiencia Provincial había resuelto bien el caso. Se me dirá que ahora, la promotora va a ver como le demandan todos los demás compradores. Pero aún así. La cláusula en cuestión está ahora específicamente considerada como abusiva en la Ley de Defensa de los Consumidores.

El recurrente en casación alega que la Audiencia hizo una aplicación retroactiva de la Ley de Consumidores, en concreto, de la reforma de 2006 que fue la que introdujo específicamente, como cláusula abusiva, la que obligase al comprador a pagar impuestos que, como el de la plusvalía, corresponden al vendedor.

El Supremo explica al recurrente que las normas que declaran la nulidad de las cláusulas abusivas están en vigor desde mucho antes de la reforma de 2006 y, por tanto, que dicha reforma era puramente declarativa y no cambiaba el régimen jurídico aplicable.

la sentencia recurrida no la aplica directamente, ni siquiera le reconoce
carácter interpretativo, que obviamente no tiene, y tan es así, que, de haberlo entendido de otro modo, debería haberla aplicado directamente, pues la prohibición de retroactividad del art. 2.3 CC no afecta a las normas interpretativas o aclaratorias, como tiene reiterado la doctrina de esta Sala. Lo que sí hace la Audiencia es considerar a dicha Ley -en su concreto precepto contemplado- como un "elemento interpretativo", pero se trata de una apreciación inane para la casación ya que no trasciende a "la ratio decidendi",

En consecuencia, no hay aplicación retroactiva de la norma por parte de la Audiencia

El precepto relevante para decidir el asunto es el del párrafo primero del apartado 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio, redactado por la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , en el que se establece que "se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". La Sentencia recurrida considera subsumible la cláusula en la norma, y tal apreciación no resulta desvirtuada en casación. El primero de los requisitos (estipulación no negociada individualmente) se deduce de la apreciación relativa a que los compradores manifestaron su discrepancia y que no les quedó más remedio que aceptar la condición o desistir de la compra, con los consustanciales inconvenientes, lo que revela que se trató de una cláusula impuesta; tanto más si se tiene en cuenta que difícilmente cabría imaginar una negociación individual al hallarse inserta en una pluralidad de contratos celebrados por la entidad demandada CUYBAL PROMOCIONES, S.A. La falta de buena fe se manifiesta en que, además de no ofrecer el vendedor desde el inicio una completa información a los compradores, incluso en la escritura de compraventa no se dio como seguro que se generaría el impuesto de plusvalía, cuando la vendedora forzosamente tenía que conocer que así era, lo que supone una conducta no ajustada a la lealtad y confianza exigibles en los tratos, y especialmente en las relaciones en que intervienen un promotor o constructor y un consumidor. Y finalmente es claro el desequilibro contractual porque en el impuesto de que se trata sobre Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana -que es el tributo directo que grava el incremento de valor que experimentan los terrenos y se pone de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los mismos por cualquier título (arts. 105 Ley Reguladora de las Haciendas Locales 39/1988, de 28 de diciembre, vigente hasta el 10 de marzo de 2004 ; art. 104 del Texto Refundido de la Ley Reguladora aprobado por R.D.Legislativo 2/2004, de 5 de marzo )- el sujeto pasivo (arts. 35.1 y 36.1 de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre ) es el transmitente, que es quien percibe el aumento del valor -mayor valor adquirido por el inmueble- y como tal beneficiario está obligado al pago; sin que tal plusvalía genere beneficio alguno para el comprador, que se ve obligado a responder de una carga económica sin ninguna contraprestación o contrapartida por parte del vendedor. Por consiguiente al tratarse de una estipulación no negociada individualmente que limita los derechos de los consumidores recibe la sanción de la nulidad que le impone el art. 10 bis de la Ley 26/1984 y que convierte en indebido y restituible lo pagado por el consumidor por el concepto de que se trata ( SS. 30 de marzo de 2002, núm. 277 ; 3 de noviembre de 2006 , núm. 1079); que en el caso se refiere al Impuesto de Plusvalía.

Cartel Damages Claims tiene derecho a que la Comisión Europea le entregue el índice de documentos de un expediente de cártel

Es la Sentencia de 15 de diciembre de 2011 del Tribunal General. Básicamente, el Tribunal rechaza que estén presentes las excepciones al derecho de acceso a los expedientes establecido en el Reglamento nº 1049/2001 en relación con la solicitud de Cartel Damages Claims de que se le entregase el índice de documentos del expediente del cártel de Peróxido de hidrógeno y perborato. El TG rechaza las dos excepciones alegadas por la Comisión: que la entrega de ese documento implique revelar secretos o afecte a los intereses comerciales de las empresas afectadas y que ponga en peligro los resultados de una investigación de la Comisión. El Derecho de la Competencia no es una excepción. A continuación, recojo los pasos más relevantes de la sentencia

45 Pues bien, debe observarse que no puede considerarse que el índice, que incluye únicamente referencias a los documentos que figuran en el expediente de la Comisión, forme parte por sí mismo de los intereses comerciales de las sociedades que allí se mencionan, en particular, como autoras de algunos de esos documentos. En efecto, únicamente en el supuesto de que alguna de las columnas del índice, que, en particular, indican, según la versión no confidencial puesta a disposición de la demandante por la Comisión, el origen, el destinatario y la descripción de los documentos enumerados, contuviese, por lo que respecta a uno o varios de los antedichos documentos, información relativa a las relaciones comerciales de las sociedades de que se trata, los precios de sus productos, la estructura de sus costes, las cuotas de mercado o a elementos semejantes, podría considerarse que la divulgación del índice supone un perjuicio para la protección de los intereses comerciales de las antedichas sociedades. La Comisión no ha alegado que sea esto lo que sucede.

48 A este respecto, debe precisarse que el índice es un mero inventario de documentos que, en el marco de una acción de daños y perjuicios ejercitada contra las sociedades en cuestión únicamente tiene, como tal, un valor probatorio relativo. Si bien es verdad que dicho inventario puede permitir a la demandante identificar los documentos que podrían resultarle útiles a efectos de la referida acción, no es menos cierto que la decisión de ordenar o no que se aporten esos documentos corresponde al juez competente para conocer de dicha acción. Por tanto, no puede sostenerse que la divulgación del índice afecte, en cuanto tal, a los intereses que alega la Comisión para justificar su decisión de denegación.

49 Asimismo, si bien el hecho de que una sociedad se vea expuesta a acciones de daños y perjuicios puede indudablemente tener como consecuencia costes elevados, aunque sólo sea en términos de gastos de abogados, incluso en el supuesto de que tales acciones sean ulteriormente desestimadas por infundadas, no es menos cierto que el interés de una sociedad que ha participado en un cártel en evitar tales acciones no puede calificarse de interés comercial y, en cualquier caso, no constituye un interés digno de protección, habida cuenta, en particular, del derecho que toda persona tiene a solicitar que se le indemnice por el perjuicio que supuestamente le haya causado un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia (sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C‑453/99, Rec. p. I‑6297, apartados 24 y 26, y de 13 de julio de 2006, Manfredi y otros, C‑295/04 a C‑298/04, Rec. p. I‑6619, apartados 59 y 61).

62 …, debe considerase que con la adopción de la decisión final las actividades de investigación en un asunto concreto han terminado, con independencia de una eventual anulación ulterior de dicha decisión por los órganos jurisdiccionales, ya que es en ese momento cuando la propia institución en cuestión consideró finalizado el procedimiento.

63 En este contexto, dado que toda excepción al derecho de acceso debe interpretarse y aplicarse en sentido estricto, el hecho de que los documentos solicitados afecten a un interés protegido no puede por sí solo justificar la aplicación de la excepción invocada, de modo que la Comisión debe demostrar que su divulgación podía efectivamente suponer un perjuicio para la protección del objetivo de sus actividades de investigación relativas a la infracción controvertida (véase, en este sentido, la sentencia API/Comisión, citada en el apartado 59 supra, apartado 127).

64 Asimismo, admitir que los diferentes documentos relacionados con las actividades de investigación están amparados por la excepción del artículo 4, apartado 2, tercer guión, del Reglamento nº 1049/2001 hasta que se hayan tomado todas las medidas posibles derivadas de los procedimientos judiciales, incluso en el caso de que un recurso que eventualmente dé lugar a la reapertura del procedimiento ante la Comisión sea interpuesto ante el Tribunal, equivaldría a supeditar el acceso a los citados documentos a acontecimientos aleatorios, en concreto, al resultado del referido recurso y a las consecuencias que la Comisión pudiera extraer de ello. En cualquier caso, se trataría de acontecimientos futuros e inciertos, dependientes de decisiones de las sociedades destinatarias de la decisión que sanciona un cartel y de las diferentes autoridades afectadas.

65 Esta solución sería contraria al objetivo consistente en garantizar al público el mayor acceso posible a los documentos de las instituciones, con el fin de brindar a los ciudadanos la posibilidad de controlar de una manera más eficaz la legalidad del ejercicio del poder público (sentencia API/Comisión, citada en el apartado 59 supra, apartado 140; véase, en este sentido, la sentencia Franchet y Byk/Comisión, citada en el apartado 59 supra, apartado 112).

Eidenmüller vuelve sobre la Societas Europea y resuelve el misterio checo

En estas páginas hemos dicho que las formas societarias que vienen de Europa no valen lo que cuestan. Y hemos dicho que la Sociedad Anónima Europea ha sido un fracaso que ha traído muy poco bueno y ha costado fortunas en forma de trabajos previos y posteriores a su promulgación y ha impuesto a todos los Estados miembro la obligación de modificar sus normas societarias para adaptarlas a la Directiva que parece un Reglamento y para completar el Reglamento que parece una Directiva.

Eidenmüller ha publicado varios interesantes trabajos sobre esta forma social. En los anteriores concluía que las compañías europeas utilizan la SE para huir de la cogestión obligatoria (en el caso de las compañías alemanas) y que el anuncio de la conversión de una compañía en SE provocaba un aumento de su cotización. Pero le faltaba por explicar el extraño caso de Chequia. De las 937 SEs constituidas, en Chequia se han constituido 529. En el resto de Europa, y quitando Alemania por la razón descrita, el número de SE es imperceptible.

Adivinen por qué los checos tienen esa afición por las SE. Es fácil. Pueden suponer que hay algo en el Derecho checo que hace costoso usar la forma sociedad anónima y ese algo no debe de tenerlo la regulación de la SE. Efectivamente. La razón es esa. Eidenmüller y Lasák han ido preguntando a las SE checas que han podido y les han explicado que el Derecho checo de sociedades anónimas obliga a tener un consejo de vigilancia y un consejo de administración con varios miembros cada uno aunque se trate de una sociedad cerrada y salvo que sea unipersonal. Eso es muy costoso y muy molesto si hay socios minoritarios a los que no queremos ver en el órgano de administración. Así que los avispados abogados checos se dedican a constituir SE que luego venden a las empresas necesitadas puesto que casi el 90 %  de las constituidas son “shelf companies” o UFO (no se les conocen empleados).

Al próximo que se le ocurra una nueva forma societaria europea…

El monstruo jurídico: la sociedad colectiva irregular vestida de comunidad

Brett Weston, 1960

Es raro que una sentencia tenga ocasión de aplicar in totum una construcción doctrinal. En este caso, se trata del análisis, que realizó por primera vez el prof. Paz-Ares en los famosos comentarios “negros” al Código Civil en 1991 de una figura extendida en el tráfico porque se usaba por pequeñas empresas para girar bajo una razón común a los socios con un número de identificación fiscal que las calificaba como “comunidad de bienes”. Un gran restaurante de Logroño se llamaba “Antonia y dos más, CB”.

Si hay sociedad cuando varias personas se agrupan voluntariamente para perseguir un fin común contribuyendo todas al mismo y hay una sociedad mercantil cuando la actividad desarrollada es comercial o industrial y las sociedades mercantiles tienen que inscribirse en el Registro Mercantil, nuestra “Antonia y dos más, CB” que, naturalmente, no estaba inscrita, no era una copropiedad sobre los pocos activos que se utilizaban para desarrollar el objeto social sino una sociedad colectiva irregular. La confusión entre comunidad y sociedad es bien antigua y, cuando uno entiende que la comunidad es una forma de organizar la titularidad de un bien cuando pertenece a varias personas y la sociedad es un contrato – como explicara Miquel en sus también famosos comentarios a los artículos 392 ss CC de Edersa – lo que uno no se explica es que la cuestión haya estado tan confusa durante tanto tiempo.

Comunidad y sociedad son conceptos heterogéneos. Comunidad hay que oponerlo a personalidad jurídica porque copropiedad y personalidad jurídica son las dos formas que conoce nuestro Derecho para organizar la titularidad colectiva de bienes singulares, en el caso de la copropiedad y de un patrimonio en el caso de la personalidad jurídica. 

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Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de octubre de 2011

La responsabilidad del crédito que ostentaba la TGSS no depende de la calificación que efectúen los interesados como comunidad de bienes de la puesta en común de bienes o servicios con un fin de lucro. La propia TGSS la define como empresa, de manera que aunque la comunidad de bienes haya sido contemplada en la legislación fiscal (artículo 6.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades , sobre atribución de rentas, o artículo 35.4 de la Ley General Tributaria , sobre la consideración de obligado tributario, entre otros supuestos) o laboral (artículo 1.2 TRLET , sobre la consideración de empresario), dicho reconocimiento se efectúa a los fines propios de la legislación especial, sin que a los efectos del concurso los tribunales queden vinculados por la calificación que dicha puesta en común de bienes pueda merecer. 

En este caso nos encontramos ante una sociedad mercantil por su objeto, puesto que se desarrolla una actividad constitutiva de empresa bajo una razón unificada en el tráfico, que tiene carácter irregular, y a la que le son aplicables las normas de la sociedad colectiva. Sea cual sea la calificación otorgada por quienes la integran, no existe una comunidad de bienes como tal. El Tribunal Supremo ha declarado que las Sociedades irregulares, siempre que su objeto sea mercantil, deben regirse por la normativa de las sociedades colectivas, a las que se asimilan ( Sentencias de 9 de marzo de 1992 , 8 de julio de 1993 y 21 de junio de 1998 ). Desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de una sociedad mercantil, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad - Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2002 , con cita de otras anteriores-. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2006 , en la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia.

Lo llamativo es que la calificación correcta era relevante para resolver el incidente concursal

… en virtud de lo dispuesto en el artículo 127 CCo ., se desprende la existencia de una obligación personal a cargo de los socios, de manera que la concursada debe ser considerada deudora a título personal de la totalidad de la deuda. La responsabilidad asumida por los socios goza de beneficio de excusión. No obstante, a los efectos previstos en el art. 87.5 LC , debe considerarse justificada la imposibilidad de hacer frente a la deuda con bienes de la sociedad irregular, bienes que no constan, hasta el punto de que la vía de apremio iniciada por la TGSS afectaba a bienes propios de la concursada. En consecuencia, la responsabilidad que asume cada socio es por la totalidad de la deuda, de manera que no cabe aplicar las normas de la comunidad de bienes y debe reconocerse en el concurso del socio un crédito en favor de la TGSS por el total de la deuda contraída por la sociedad, denominada "comunidad de bienes".

Afirmaciones generales sobre el control judicial de las sanciones administrativas en el Derecho Europeo de la Competencia STJUE 8-XII-2011

En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de diciembre de 2011, Asunto KME 389/10, se recoge una amplia elaboración de la doctrina sobre el control judicial de las decisiones de la Comisión europea que imponen sanciones.

Previamente, el Tribunal reitera que los efectos en el mercado de un cártel son irrelevantes a efectos de calcular el importe básico de la multa. Como se recordará, el Reglamento 1/2003 solo se refiere a la duración y a la gravedad de la conducta. Y la gravedad de un cártel no se mide por sus efectos en el mercado, sino por su propia naturaleza de acuerdo que tiene como objetivo restringir o falsear la competencia entre las empresas (la jurisprudencia Consten/Grundig sigue viva y coleando)

En efecto, de cara a la aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, la ponderación de los efectos concretos de un acuerdo es superflua cuando resulte que éstos tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. p. 429).

El hecho de que el Tribunal General, no obstante, revise si el análisis de los efectos en el mercado realizado por la Comisión era o no correcto, no cambia la conclusión (apartado 45). Sin embargo, inmediatamente después, el Tribunal dice – apdo 58 - que para

“apreciar la gravedad de una infracción, hay que tener en cuenta gran número de elementos cuyo carácter e importancia varían según el tipo de infracción de que se trate y las circunstancias particulares de cada infracción. Entre estos elementos, y según los casos, pueden figurar el volumen y el valor de las mercancías objeto de la infracción, así como el tamaño y la potencia económica de la empresa y, por tanto, la influencia que ésta ha podido ejercer en el mercado (véase, en este sentido, la sentencia Musique Diffusion française y otros/Comisión, antes citada, apartado 120).

El Tribunal recuerda, inmediatamente, que la Comisión y los propios Tribunales europeos tienen un amplio margen de discrecionalidad en la cuantificación de las multas porque puede “tener en cuenta … la parte de(l) volumen de negocios que procede de las mercancías objeto de la infracción y que puede por tanto ser un indicador de la dimensión de ésta” pero también “el volumen de negocios global de una empresa” aunque éste “sólo constituye un indicador aproximado e imperfecto de la dimensión de ésta” aunque “Por otra parte, … no debe darse una importancia desproporcionada a ninguna de ambas cifras en relación con el resto de elementos de apreciación de la gravedad de la infracción”. Vamos, que puede utilizar ese criterio y puede hacerlo en la medida que le parezca razonable.

Ya hemos criticado que el tamaño y la potencia económica de la empresa sean criterios relevantes para calcular la multa o para determinar la gravedad de la conducta. Ahí, falta precisión en las declaraciones del Tribunal. Si la multa se calcula sólo teniendo en cuenta la gravedad y la duración y el carácter de cártel es suficiente, por su propia naturaleza, para calificar como muy grave una infracción pero en la determinación de la gravedad influye un “gran número de elementos cuyo carácter e importancia varían según el tipo de infracción”, el principio de legalidad de las penas sufre. Sería del todo deseable que el Reglamento 1/2003 fuera mucho más específico en cuanto a los criterios relevantes para la determinación de las multas de modo que se obligase a la Comisión a tener en cuenta las atenuantes (y que éstas se definieran) y se le prohibiese utilizar criterios para elevar las multas que no reflejan una mayor intensidad en la lesión del bien jurídico de la competencia o un mayor grado de culpabilidad.

En la Sentencia se lee un argumento para justificar por qué los cárteles de larga duración merecen una sanción incrementada. No es ya que, naturalmente, implican una mayor intensidad en la lesión del bien jurídico (la competencia ha sido lesionada durante más tiempo) sino que en el caso de los cárteles

75 … , su larga duración puede volver rígidas sus estructuras, disminuyendo la incitación a la innovación y al desarrollo para los participantes en dicho acuerdo. La vuelta al estado de libre competencia será tanto más larga y difícil cuanto más larga haya sido la propia duración del acuerdo.

Pero la sentencia que resumimos es relevante porque continúa en la evolución de la jurisprudencia europea hacia un mayor respeto de las normas fundamentales que rigen los procesos penales o sancionadores en general. El TJUE se explaya – y no reconoce que eso suponga ningún cambio respecto a su doctrina tradicional – respecto al grado de control (revisión ilimitada de los actos de la Comisión de carácter sancionador) que deben realizar los jueces. Así, el control de legalidad de las decisiones sancionadoras por los tribunales es ilimitado

129… el juez no puede basarse en el margen de apreciación del que dispone la Comisión, ni respecto a la elección de los elementos que se tuvieron en cuenta a la hora de aplicar los criterios mencionados en las Directrices, ni respecto a la evaluación de dichos elementos, para renunciar a ejercer un control en profundidad tanto de hecho como de Derecho.

Y dicho control de legalidad se “completa con la competencia jurisdiccional plena” que significa que la sentencia puede no solo revocar la Decisión de la Comisión en cuanto a los hechos probados y a la calificación jurídica que corresponda a los mismos, sino también en cuanto a la cuantía de la sanción

se completa con la competencia jurisdiccional plena que el artículo 17 del Reglamento nº 17 reconocía al juez de la Unión y que ahora reconoce el artículo 31 del Reglamento nº 1/2003, conforme al artículo 261 TFUE. Esta competencia faculta al juez, más allá del mero control de la legalidad de la sanción, para sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia y, en consecuencia, para suprimir, reducir o aumentar la multa o la multa coercitiva impuesta.

Pero este control de legalidad y esta competencia jurisdiccional plena no autorizan a los tribunales a actuar de oficio

131 …  Exceptuando los motivos de orden público que el juez debe examinar de oficio, como la falta de motivación de la decisión impugnada, corresponde a la parte demandante alegar los motivos contra ésta y aportar las pruebas en apoyo de dichos motivos… (lo que no es contradictorio con)… la regla según la cual, en el caso de infracciones de las normas sobre competencia, incumbe a la Comisión probar las infracciones que constate y aportar las pruebas que acrediten de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de una infracción. Lo que efectivamente se exige a un demandante en el marco de un recurso jurisdiccional es identificar los aspectos a los que se opone de la decisión impugnada, formular alegaciones a este respecto y aportar las pruebas, que pueden consistir en serios indicios, para demostrar que los motivos son fundados.

Un control así descrito de los actos de un órgano administrativo como la Comisión confirma que el modelo europeo no es contrario al Convenio Europeo de Derechos Humanos

133  En consecuencia, no resulta que el control de legalidad contemplado en el artículo 263 TFUE, completado por la competencia de plena jurisdicción en lo que respecta al importe de la multa, contemplada en el artículo 31 del Reglamento nº 1/2003, sea contrario a las exigencias del principio de tutela judicial efectiva que figura en el artículo 47 de la Carta.

Y, en cuanto a las consecuencias de estas tan generales afirmaciones del Tribunal de Justicia para el caso concreto, la más relevante es que el Tribunal General no infringió estos principios por el hecho de que se refiriese, en varios pasajes, al amplio margen de apreciación de la Comisión. Lo importante – reitera el TJUE – no es lo que el Tribunal General dijo, sino lo que hizo:

136 A este respecto, procede recordar que, aunque en varias ocasiones, en particular en los apartados 52 a 54, 99, 114, 136 y 150 de la sentencia recurrida, el Tribunal General se refirió a la «facultad de apreciación», al «margen de apreciación sustancial» o al «amplio margen de apreciación» de la Comisión, tales referencias no impidieron al Tribunal General ejercer el control pleno y completo, de hecho y de Derecho, al que está obligado.

Esta sentencia, unida a las numerosas dictadas este año, va cerrando las cuestiones sobre respeto a los derechos fundamentales en el Derecho de la Competencia europeo. Llama la atención, sin embargo, la falta de transparencia del Tribunal de Justicia. Es probablemente inevitable dada la amplia composición del Tribunal, la inexistencia de votos particulares y lo reacio que es a modificar abiertamente sus decisiones previas. Porque hay que recordar que ha sido el Tribunal General el que ha avanzado en la intensificación del control de la conducta de la Comisión y el TJUE el que, algunas veces, ha corregido estos avances. Parece que ya marcharemos como un solo hombre en la dirección correcta. Queda tarea por hacer, no obstante.

Un contenido similar tiene la Sentencia Chalkor del mismo día.

PS. ¿Esa distinción entre control de legalidad (de la Decisión) y “competencia jurisdiccional plena” (respecto de las multas) tiene sentido sistemático? ¿No es más lógico pensar que el control de legalidad se refiere a las decisiones no sancionadoras y que la “competencia jurisdiccional plena” no se refiere a la cuantía de la multa sino a toda la decisión tomada en un proceso que puede acabar en imposición de una sanción o, más en general, que tiene limita o restringe la libertad de los particulares?

Irregularidades en la lista de asistentes y derecho de información del socio-administrador

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de octubre de 2011 analiza algunos aspectos de dos cuestiones que se plantean con cierta frecuencia en los pleitos societarios. De un lado, la relevancia de las irregularidades en la elaboración de la lista de asistentes a la Junta. Aplica la llamada doctrina de la relevancia (no el test de resistencia) y pondera la influencia real o potencial de la irregularidad sobre la adecuada formación de la voluntad social.

El otro aspecto analizado es el del derecho de información del administrador en su condición de socio. En este punto, la doctrina general es que, en principio, el administrador tiene un deber de informarse y no puede utilizar su derecho de información como socio para perturbar la actividad de la sociedad. Pero en el caso, el comportamiento de la administradora – socia era conforme con la buena fe porque intentó, sin éxito, acceder a la información que luego reclamó en la Junta y en su condición de socia. Estos son los dos párrafos más relevantes

Respecto de las irregularidades en la lista de asistentes

Es cierto que, como ha señalado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus sentencias de 31 de julio de 2002 y de 17 de abril de 2009 ( con cita, a su vez, de las de 14 de marzo de 1973 y 7 de febrero de 1984 ), y reseñábamos en otros precedentes en los que tuvimos ocasión de enjuiciar ( sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 22 de febrero de 2007 y 12 de abril de 2011 ) en sede de impugnación de acuerdos de diferentes sociedades los defectos relativos a la formación de la lista de asistentes, a lo que ha de atenderse es a que se cumpla la finalidad que se persigue con la misma (facilitar la formación del «quorum» legal de presencia, legitimar el ejercicio del derecho del voto y acreditar el hecho de la presencia o de la ausencia de los accionistas), no debiendo imponerse una automática declaración de nulidad por el mero incumplimiento de alguna de sus reglas formales, pues se impone una valoración al respecto que debe estar guiada por la discreción y prudencia de los tribunales. Por eso la jurisprudencia ha ido adoptando, como ha quedado de manifiesto, una postura flexible que aboga por comprender la trascendencia de las irregularidades que pudieran observarse en el contenido de la lista de asistentes, desplazando la consideración estrictamente formalista del problema en favor de un enfoque finalista. Ahora bien, debe entenderse que la diferencia entre reconocer a la demandante, para poder ejercitar sus derechos sociales, la titularidad de las 47.094 acciones que justificó en su momento ante la sociedad o solamente las 35.074 que se le asignaban en el evento social que aquí analizamos, según consta en el acta de la junta general de 15 de septiembre de 2008, no resulta irrelevante, pues una diferencia que ronda el 12 % de participación en el capital es significativamente capaz de influir en el quórum de asistencia y potencialmente de hacerlo, en función de las circunstancias, en el resultado de las votaciones.

Respecto del derecho de información del socio-administrador

Aunque el debate pierde relevancia al haber prosperado el motivo de nulidad que hemos analizado antes, debemos reconocer que estamos, en efecto, ante el argumento más discutible de la sentencia, porque es cierto que esa doble condición de la demandante, que no sólo era accionista sino también administradora de la sociedad, supone que pesaba sobre ella un deber de informarse diligentemente sobre la marcha de todos los asuntos sociales (artículo 127.2 del TRLSA ), incluidos los aspectos contables de la entidad (debiendo recordarse que precisamente la formulación de las cuentas anuales es obligación que incumbe a los administradores sociales - artículo 171 del TRLSA ), que casa mal con un ulterior alegato de quiebra de derecho de información que como simple accionista también le correspondería, pues podría estar utilizándose, de modo abusivo, como mero pretexto para impugnar. No obstante, en la sentencia el juzgador ha sido consciente de este riesgo y por ello efectúa un notable esfuerzo argumental para justificar que en la peculiar situación en la que se hallaba la demandante pudo ésta sufrir un ocultamiento de información achacable al resto de los miembros del consejo, con los que se hallaba en situación de abierto enfrentamiento. Lo cierto es que las razones explicitadas por el juez no resultan desvirtuadas por las alegaciones que se vierten en el recurso, a la vista de que: 1º) aunque sea cierto que la demandante demostró en el consejo de administración
de 25 de junio de 2008 que había tenido acceso a las cuentas de los ejercicios 2004 a 2007, que eran objeto de dicha reunión, lo cierto es que ya hizo constar entonces sus quejas porque carecía de información suficiente sobre diversos extremos y no la obtuvo tampoco entonces, sino que la respuesta quedó pospuesta en su mayor parte para más adelante, por lo que también mostró, por ese motivo, su frontal oposición a su formulación (en cuanto a) los informes de auditoría de las cuentas, que ya la actora había reclamado en el citado consejo de administración y que tampoco se puso luego a su disposición cuando los solicitó, ya en su condición de socia, al amparo del artículo 212.2 del TRLSA , sin que conste que la sociedad, como hubiera sido lo lógico en un contexto de actuación de buena fe (artículo 7 del C. Civil ), contestara tempestiva y expresamente a tal petición aduciendo, si es que ese era el verdadero problema, que se careciera de ellos por no causa no imputable a la entidad, pues en el Registro Mercantil consta que fueron designados auditores para las cuentas de los ejercicios 2005, 2006 y 2007.

¡Porque yo lo valgo! es por lo que me imitan: requisitos de la imitación desleal

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011 desestima el recurso de L’Oreal contra las sentencias de 1ª y 2ª instancia, ambas desestimatorias de su demanda contra un competidor que imitó sus productos (hasta 7). El Supremo comienza distinguiendo el ámbito de aplicación del art. 6 (actos de confusión) y el art. 11 LCD (actos de imitación):

conforme a la doctrina general en la materia, los supuestos de los dos preceptos, aunque en ocasiones se solapan, responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6º alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos (siguen precedentes)

Segundo, la imitación relevante a efectos del art. 11.2 LCD- elemento objetivo del tipo - no lo es de cualquier elemento del producto imitado

La imitación es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación por el Tribunal que conoció en instancia es verificable en casación, y su concurrencia exige que recaiga sobre una "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial" del producto, que en el caso no se fija en modo alguno por la sentencia recurrida. En tal sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala. Las Sentencias de 17 de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008 declaran que la "imitación" consiste en «la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, que incide sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial" que puede identificarse por un componente o por varios elementos». Por ello, al faltar el presupuesto básico de la imitación se excluye cualquier posibilidad de estimación del ilícito del art. 11.2 de la LCD

Dicho lo anterior resulta innecesario examinar el requisito de aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

Y vuelve a reiterar que no se puede incriminar por vía de la cláusula general del art. 5 LCD un acto de alguno de los tipos incriminados en los artículos 6 y siguientes si no se dan los elementos de alguno de esos tipos.

Y no es así porque el supuesto fáctico que la sentencia recurrida contempla es el que «básicamente consiste en imitar alguno de los productos que L'Oreal lanza al mercado, una vez comprueba su éxito y aprovechándose [de] que ya se han hecho conocidos por la campaña de marketing de la actora». Lo cierto es que no se aprecia diferencia sustancial entre el planteamiento de la recurrente y el que resuelve la sentencia que impugna, la cual rechaza la aplicación del art. 5º LCD por agotarse el juicio de antijuricidad en el ámbito del art. 11 LCD . Al efecto señala la sentencia: «La conducta [antedicha] no se encuadra dentro de las tres excepciones al principio de libre imitación y debe considerarse lícita y amparada por el mismo, siempre y cuando no vaya acompañada de ninguna otra conducta que por sí sea desleal a efectos concurrenciales, que no es el presente caso»; «[...] si la conducta está expresamente permitida por la Ley no puede considerarse contraria a las exigencias de la buena fe, sin perjuicio de que constituya una práctica incómoda para la actora»; y no está justificado acudir a la cláusula general «cuando el modelo de conducta ha alcanzado ya una realidad positiva, al haberla incorporado el legislador a una norma jurídica reguladora del comportamiento activo o omisivo de que se trate».

Lo que no nos queda claro es en qué consistió la imitación. Aunque L’Oreal alega imitación de todo un conjunto de productos – concurrencia parasitaria, art. 11.4 “imitación sistemática” – tal alegación no podía volar porque el supuesto de hecho del art. 11.4 LCD es una forma de conducta predatoria (imito sistemáticamente los productos de un competidor de manera que le impido asentarse en el mercado) que sólo puede llevar a cabo un incumbente, esto es, una empresa con una gran posición en el mercado. Si es una empresa pequeña y nueva la que imita sistemáticamente a la instalada en el mercado, es imposible que la conducta tenga efectos sobre el mercado y que impida al incumbente desarrollar normalmente su actividad.

Deber de mitigar el daño: sólo los medios al alcance del asegurado (art. 17 LCS)

El propietario de un edificio tiene éste asegurado contra incendios. Se produce uno y se quema la cubierta. Hay que repararla para evitar que las inclemencias del tiempo deterioren – más – el resto del inmueble. El propietario es pobre y no dispone de los fondos. Llega el frío, la lluvia y la nieve – estamos en Navarra – y el edificio se arruina. El propietario reclama el pago de la indemnización por el coste de reposición con el límite de la suma asegurada y la compañía dice que paga solo el valor de los daños del incendio porque el asegurado no adoptó las medidas que hubieran impedido el agravamiento de los daños que no eran debidos – los más graves producidos – al incendio sino a los efectos del mal tiempo posterior. El Supremo, en un tono que recuerda a los clásicos, dice en la Sentencia de 21 de noviembre de 2011

de los diversos informes incorporados a las actuaciones se desprende que el edificio no se encontraba en estado de ruina inmediatamente después del incendio; la sentencia de apelación valora qué daños fueron causados por el incendio y cuáles por los agentes externos; y en fin, de lo resuelto por varias sentencias de Audiencias Provinciales se desprendería que es el asegurado quien debe soportar la diferencia entre el importe de los daños causados por el incendio y el de reposición del edificio.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones: 1ª) Aunque el párrafo primero del art. 17 LCS impone al asegurado el deber de aminorar las consecuencias del siniestro, los medios que se le exigen para ello son únicamente lo que estén "a su alcance", y en coherencia con ello la reducción de la prestación del asegurador, en caso de incumplimiento de ese deber, se hace depender no solo de la importancia de los daños derivados del siniestro sino también del "grado de culpa del asegurado". 2ª) A su vez, del párrafo último del mismo artículo, con su referencia a que "el asegurado o el tomador del seguro hayan actuado siguiendo las instrucciones del asegurador", se desprende que el asegurador… tiene la facultad de dar instrucciones para que se efectúen gastos de salvamento. …

…el deber impuesto al asegurado en el art. 17 LCS es una exigencia del principio de buena fe que domina el contrato de seguro, … resulta que no fue el asegurado, sino la aseguradora… quien faltó a ese principio de leal colaboración impuesto por la buena fe… porque nadie advirtió al asegurado sobre la necesidad de dotar al edificio de una estructura provisional para evitar su deterioro por las inclemencias del tiempo, pese a que la aseguradora, por medio de su perito, era consciente, o debió serlo, de esa necesidad; y segundo, porque la sentencia recurrida declara probado que la ejecución de esa obra no estaba "al alcance" del asegurado, expresión que debe entenderse como comprensiva también de las posibilidades económicas del asegurado, y en el motivo nada se razona sobre este punto ni se precisa cuál era el coste de la obra. En suma, la finalidad del seguro para el asegurado es protegerse contra un evento perjudicial, y si la aseguradora le obliga a adelantar un desembolso extraordinario que se encuentre dentro de la cobertura pactada, so pena de tener que soportar las consecuencias, el seguro dejará de tener la utilidad que le es inherente o, dicho de otra forma, de cumplir la función jurídica que tiene para el asegurado.

O sea, que si la aseguradora hubiera pagado de forma inmediata a la producción del siniestro, el asegurado no habría tenido derecho a la reposición, sino solo a los daños causados al edificio por el incendio. Pero como no pagó inmediatamente y el asegurado no pudo reparar la cubierta para evitar daños subsiguientes, éstos también se entienden causados por el incendio y cubiertos por la póliza. No cabe duda de que es una sentencia muy protectora de los asegurados. El incendio fue en enero de 2006 y la aseguradora no ofreció el pago de 98 mil euros hasta agosto del mismo año.

Está probado que el perito de la aseguradora demandada se personó en el lugar del siniestro dos días después de acaecido, y que a continuación elaboró sus informes; 2º) está igualmente probado que el 9 de marzo de 2006 otro perito entregó su propio informe también a la aseguradora demandada;

Vaciar los datos de una base ajena, si los datos son accesibles al público no supone aprovecharse indebidamente del esfuerzo ajeno y no es desleal

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2011 aclara por primera vez, en lo que nos consta, la interpretación que procede dar al art. 11.2 LCD en relación con la imitación que implica un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Tras reiterar que si, tratándose de uno de esos tipos, no se cumplen todos los elementos de un tipo de los artículos 6 y siguientes, la conducta no puede incriminarse sobre la base del artículo 5 LCD – cláusula general – el Tribunal descarta que utilizar los datos contenidos en una base de datos de un competidor, si no se copia el programa informático que sirve para organizar dichos datos (que está protegido con un derecho de propiedad intelectual) y se trata de datos a los que puede accederse públicamente, no es desleal.

La opción del Tribunal por la libre competencia es notable ya que lo que, al parecer, sucedió, es que una empresa captó a los trabajadores de otra y utilizó los datos sobre médicos y clínicas de esa otra para crear – encargar – su propia base de datos. El Tribunal descarta, como una cuestión de hecho intocable en casación si no es por vía de infracción procesal, la procedencia de cualquier reclamación contra los trabajadores (no se probó que se hubieran llevado información secreta) y concluye que la libre competencia legitima la utilización de los datos

En resumen, señala el motivo primero del recurso, queda claro y expresamente considerado como probado por la Audiencia Provincial que Unbit Software, S.L. volcó los datos con los que se elaboró la aplicación de Azkarán, S.L., y, lo que se pretende, no es una revisión de la valoración probatoria, sino que se le indique si la conducta descrita entra o no dentro del art. 5º LCD , es decir, que se determine si la utilización de una base de datos ajena, de un competidor, y el vuelco de sus datos, es ilícito.

Unbit «se limitó a aprovechar un contenido que era absolutamente inocuo en ese ámbito, tanto porque la información "volcada" podía obtenerse en otro lugar con toda facilidad (sin ir más lejos haciéndose socio de Azkarán, S.L., lo que propiciaba, sin mayores requisitos, la utilización de su propia tarjeta médica), cuanto porque la creación del Canal Asistencial por parte de Canal Salud requería un esfuerzo complementario por parte de ésta, para introducir en el ámbito de su red de servicios a los profesionales, médicos, Clínicas, practicantes, anestesistas, etc. de la base de datos volcada, amén de vigilarla y actualizarla periódicamente, lo que hace que el hecho objetivo que supone la información hallada en los ordenadores del Canal Salud resulte inane desde el punto de vista sustantivo que analizamos». De lo expuesto resulta una primera conclusión, consistente en que, si bien hubo un aprovechamiento, éste queda limitado a la localización de profesionales y centros sanitarios, identificación y domiciliación, y a ello debe añadirse que, a los efectos del pleito, no había cláusula o deber contractual que impidiese a Unbit utilizar los datos, quedando reducida la problemática a la apreciación de la existencia de deslealtad en el campo de la Ley de Competencia Desleal.

Es claro que, al copiar los datos, se facilita la labor al respecto de quien carece de datos de investigación propia o trata de completar éstos, pero a salvo traba contractual o derecho de exclusiva, que no constan, no cabe negar la accesibilidad y utilización de la información ajena, por mucho que lograr ésta hubiera supuesto, para el que la obtuvo, empleo de tiempo, dinero y energías. Continuamente sucede en el mercado que las empresas aprovechan las informaciones y experiencias de otras, lo que facilita el desarrollo y el progreso social y económico, y con ello no se resiente el buen orden de dicho mercado, a cuya protección responde la Ley de Competencia Desleal. No ha habido un comportamiento irregular concurrencial y no hay ningún imperativo ético o de honradez que conculque el estándar de comportamiento justo y honrado reconocido en el tráfico, tal y como viene exigiendo la reiterada doctrina jurisprudencial. No basta que exista una práctica molesta para que se pueda aplicar la cláusula general de comportamiento contrario a la buena fe objetiva del art. 5º LCD, y menos habría sido admisible que el mero aprovechamiento del esfuerzo ajeno pudiera haber servido de soporte para el singular efecto pretendido de eliminar del mercado a un competidor.

La Sentencia no analiza la cuestión desde el punto de vista del art. 133 LPI y el derecho sui generis del titular de una base de datos a que no se copie todo o una parte sustancial de su contenido.

Dos interesantes problemas para las autoridades de Competencia

Uno detrás de otro, he leído dos artículos en Internet. El primero es de un profe de Derecho e Informatica de Harvard, John Zittrain que llama la atención sobre lo peligroso para la competencia y la libertad de elección de los consumidores de que el modelo de negocio de Apple se convierta en dominante en el mundo del internet sobre aparatos móviles (teléfonos, tabletas…). El argumento es bastante sencillo de seguir: en la época del PC, cualquiera podía ofrecer al dueño del PC un programa y Microsoft no hacía nada (a lo mejor, no podía hacer nada) para impedirlo. No diseñaba el Windows para sacar a cualquiera que quisiera regalarnos o vendernos un programa un 30 % del precio y no tomaba ninguna decisión al respecto. La decisión la tomaba el dueño del PC. Con el modelo de negocio de Apple, es como si se nos dijera: mi hardware y mi software van juntos y forman un ecosistema cerrado en el que no entra mas que lo que yo quiero, los desarrolladores de programas y los consumidores solo pueden elegir lo que Apple les permite elegir. Si – como dice el autor – controlan también las páginas a las que puedes acceder, el gran hermano se habría completado. Mientras Apple fuera un operador marginal, ¡bendita sea la competencia! Pero si tiene el 90 % del tráfico de internet en tabletas… ¿Se acuerdan de por qué valían tanto en bolsa los portales del tipo Terra o Wanadoo? Porque algunos pensaban que se convertirían en “porteros” de Internet, es decir, serían el lugar a través del cual los consumidores accederían a todo lo que estuviese en la red y podrían cobrar un peaje o – más bien – un portazgo a los proveedores por acceder a los clientes. Veinte años después, estos modelos de negocio en móviles pueden devolvernos a esa época. ¿Se convertirán Google y Apple en porteros de este tipo?

El otro artículo es de un empresario especializado en el mundo de la distribución de música. Y aduce que empresas como Spotify no podrán ser nunca rentables porque las productoras/distribuidoras de música (labels & publishers) imponen condiciones leoninas. Condiciones que, a cualquier jurista que haya trabajado en Derecho de la Competencia o en el sector audiovisual le sonarán y mucho. El artículo pone de manifiesto que hay mucho que liberalizar en el ámbito de la gestión y distribución de los productos que están protegidos por un derecho de propiedad intelectual antes de que las acusaciones de que la piratería se está cargando la creatividad suenen a legítimas.

Únanse los dos artículos. Ha habido mucha polémica acerca de los acuerdos entre Apple y las editoriales respecto del precio de venta al público de los libros ofrecidos en la iStore y también la habrá respecto a los acuerdos entre las discográficas e iTunes. ¿No está contribuyendo Apple a mantener la estructura de distribución de libros y discos de la época predigital?