Cada pleito, un asalto: conflictos entre socios

El Juzgado estima la demanda de los minoritarios por la que impugnan un acuerdo de aumento de capital y la decisión de la mayoría de reservar los beneficios y no repartir dividendos. El Juez “carga” la sentencia repitiendo que los mayoritarios no habían repartido beneficios en 14 años y en ninguna de las tres sociedades cuya titularidad compartían con los minoritarios (hermanos) y que habían aumentado tres veces el capital. La Audiencia Provincial de Cáceres, en una sentencia de 16 de diciembre de 2011, larga, ya que se explaya sobre el abuso de derecho en el reparto de beneficios cuando parece que sólo se impugnó el acuerdo de aumento de capital, estima el recurso de apelación y dice que no hay abuso de derecho porque los minoritarios no habían impugnado los anteriores aumentos de capital y el nuevo aumento parecía razonable a la luz de las circunstancias amén de que se respetaba el derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas.

Aumentos de capital adoptados en Junta Universal y derechos individuales

En la Resolución de la DGRN de 7 de diciembre de 2012 (de la que hemos tenido noticia a través del blog de JB Bayos) se plantean las siguientes cuestiones en relación con una SL

1.ª Si dado que la junta que acuerda el aumento del capital social fue universal, no es necesario hacer comunicación alguna a los socios a los efectos del ejercicio de su derecho de asunción preferente, computándose el plazo establecido para ello desde la fecha de la junta.
2.ª Si es requisito de la escritura de aumento de capital que el administrador manifieste de forma expresa que «el aumento ha sido íntegramente desembolsado en los términos previstos».
3.ª Si también es requisito que dicha escritura contenga la manifestación de que «desde la convocatoria el texto íntegro de la modificación propuesta ha estado a disposición de los socios».
4.ª Si afecta a los derechos individuales de los socios la extensión de un privilegio sobre el derecho de voto que se había previsto a favor de una persona individualmente considerada y ahora se pretende extender a favor de «sus herederos legales y posteriores herederos».

Respecto de la primera cuestión, la DGRN afirma que una Junta Universal implica que no hay que cumplir con los requisitos de convocatoria, no que no haya que cumplir con los requisitos legales para la válida adopción de acuerdos. Lo curioso del caso es que, tratándose de una junta universal, los acuerdos no se adoptaron por unanimidad lo que justifica, probablemente, la conclusión de la DGRN

Del acta notarial levantada de la celebración de la junta resulta que el acuerdo de aumento del capital social se toma «en los términos que resultan del documento que pide que se acompañe (como número ocho)» y en dicho documento, como condiciones del aumento, entre otras, se establecen las siguientes: «todo socio tiene la posibilidad de ejercitar el derecho de suscripción preferente, en el plazo de un mes desde la fecha de publicación del anuncio». Añadiendo en párrafo aparte que «el plazo general de suscripción, es de 30 días (sic) a contar desde la publicación del anuncio en el Borme o desde que se hubiere dirigido comunicación escrita a cada uno de los socios a elección del órgano de administración». Se deja por tanto a la elección del órgano de administración la concreta forma de cumplimentar las exigencias legales respecto del ejercicio del derecho de asunción preferente. Pese a ello nada más se dice en el acuerdo sobre el ejercicio de dicho derecho. Ni se manifiesta por el administrador nombrado en la propia junta la previsión de un plazo específico para el ejercicio del derecho de asunción preferente, ni tampoco se manifiesta en la escritura que se hicieron las comunicaciones pertinentes, ni que los socios titulares del 50% del capital social que votaron en contra del acuerdo han renunciado a su derecho de forma expresa, ni siquiera de forma tácita por transcurso de plazo alguno

Pero,

“Se deduce de los términos del acta que el no ejercicio del derecho de asunción preferente resulta del hecho, reflejado en la escritura, de que la restante mitad del capital social aumentado, previa renuncia del socio que ejercitó su derecho, es decir las participaciones «sobrantes», fueron suscritas por personas no socios”

Nuevamente, nos encontramos ante un problema insoluble provocado por nuestro sistema de control registral de la legalidad de los acuerdos sociales: se trata de aplicar normas que tratan de velar, no por la seguridad del tráfico (los derechos de terceros no se ven afectados si se incrementa el capital), sino por el respeto de los derechos de sujetos particulares que no intervienen en la inscripción y que tampoco impugnan la decisión del Registrador. Aunque el Registrador hubiera inscrito, los socios – titulares de los derechos subjetivos afectados por el acuerdo ilegal – podrían impugnar los acuerdos de la Junta ante un juez (art. 204 LSC).

En definitiva, la DGRN confirma la nota del Registrador porque no se fijó por los administradores el plazo para el ejercicio del derecho de asunción de las nuevas participaciones.

Por todo ello procede la confirmación del primer defecto recurrido, pues en la junta no se concretó el inicio del cómputo del plazo a efectos del ejercicio del derecho de asunción preferente, las condiciones del ejercicio de dicho derecho no resulta que hayan sido cumplidas, ni por otra parte en la escritura se expresó que los socios renunciaran individualmente a su ejercicio, ni que se haya dado cumplimiento a lo exigido en el artículo 305 de la Ley de Sociedades de Capital y en el artículo 198.4.2 del Reglamento del Registro Mercantil, conforme al cual en la escritura de aumento de capital se expresará que, a los efectos del ejercicio del derecho de preferencia, fue realizada por los administradores una comunicación escrita a cada uno de los socios o, en su defecto, deberá protocolizarse en la escritura el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» en el que, con tal finalidad, se hubiese publicado el anuncio de la oferta de asunción de las nuevas participaciones.

El segundo defecto parece menor y la DGRN estima el recurso del Notario. Y tampoco se considera relevante el tercero. Si la Junta es universal (están todos los socios presentes y aceptan el orden del día), no son de aplicación las normas que tratan de garantizar que los socios disponen de la información necesaria para adoptar los acuerdos, y, por tanto, no hace falta que la escritura contenga la manifestación de que la modificación estatutaria propuesta ha estado a disposición de los socios desde una “convocatoria” que no ha existido si se trata de una Junta Universal.

Por último, el tema más interesante es el de la modificación estatutaria consistente en ampliar un privilegio preexistente a los herederos del socio que disfruta de un voto plural.

… el privilegio reside en las participaciones numeradas del 1 al 752, pero siempre que según el criterio subjetivo, de las mismas sea titular don J. C. S. S. …lo que significa que si don J. C. S. S. fuera titular de otras participaciones distintas a las numeradas no dispondría del privilegio de voto plural respecto de las mismas y que si dicho socio transmitiera a terceros dichas participaciones o pasaran por transmisión mortis causa a sus herederos, los nuevos titulares no dispondrían del privilegio del voto plural.

Así las cosas, se comprende fácilmente que extender el privilegio exige el consentimiento de todos los demás socios porque la modificación estatutaria transforma un privilegio temporal en uno indefinido.

… una vez nacida la sociedad, debe rechazarse toda creación de participaciones de voto plural o la extensión de los efectos inicialmente previstos que no cuente con el asentimiento de todos los socios, pues todos ellos van a verse afectados en uno de los derechos mínimos que la ley les concede, disminuyendo de forma más o menos acusada su posibilidad de influir en la adopción de acuerdos por la junta general.

El aumento de capital por compensación de créditos en una limitada y el derecho de asunción/suscripción preferente

La mejor doctrina ha sostenido que el aumento de capital por compensación de créditos (un socio ostenta un crédito frente a la sociedad, ésta acuerda aumentar el capital y el socio “desembolsa” su aportación extinguiendo el crédito a cambio del cual recibe las participaciones sociales correspondientes) es un aumento de capital dinerario. El socio extingue la obligación (art. 1156 CC) que para él deriva del contrato de suscripción de las participaciones con la sociedad que se pone en marcha con el acuerdo de aumento de capital mediante su declaración de voluntad de extinguir el crédito que ostenta contra la sociedad, esto es, compensando el crédito que ostentaba contra la sociedad con el crédito que nace para la sociedad como consecuencia del aumento de capital.

Es decir, el aumento de capital mediante compensación de créditos es un aumento dinerario en el que el pago o cumplimiento de la obligación del socio se realiza, no mediante la entrega de dinero, sino mediante compensación (desembolso de las participaciones: Juan Luis Iglesias Prada Sobre el aumento de capital por compensación de créditos, Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo XXXIII, pp. 203 y ss)

La Resolución de la DGRN 6 de febrero de 2012 – de la que he tenido noticia a través del blog de Jorge Miquel – considera lo contrario y afirma que no hay derecho de suscripción preferente, ex lege, en los aumentos de capital por compensación de créditos porque no es un aumento de capital contra aportaciones dinerarias.

Lo intrincado del caso se debe a las modificaciones legislativas que ha sufrido el derecho de suscripción preferente en los últimos años, cambios de los que se hace eco la resolución. El último, la uniformización de la regulación del derecho para sociedades anónimas y limitadas por el art. 304 LSC. De acuerdo con este precepto, los socios de una anónima o una limitada solo tienen derecho de suscripción en los aumentos de capital contra aportaciones dinerarias. Como el aumento de capital contra aportaciones dinerarias y el aumento por compensación de créditos están regulados en preceptos distintos (arts. 299 y 301 LSC respectivamente) y el art. 304 LSC se refiere a los aumentos contra “aportaciones dinerarias” exclusivamente para reconocer la existencia de derecho a asumir las nuevas participaciones, la aplicación de un silogismo formal conduce a la conclusión de que no hay derecho de asunción/suscripción en el caso de aumentos por compensación de créditos.

Pero, a nuestro juicio, la buena doctrina es la que afirma que los aumentos por compensación de créditos son aumentos contra aportaciones dinerarias. Y, por lo tanto, en principio, hay que reconocer derecho de asunción a los antiguos accionistas en la forma de permitir a aquellos que no ostentan créditos contra la sociedad realizar la aportación (“pagar” o “cumplir”) mediante la entrega de dinero y no mediante compensación.

La Resolución advierte de que los aumentos de capital por compensación de créditos sin derecho de asunción preferente para todos los socios son peligrosos y, a menudo, maniobras del socio de control para diluir a los minoritarios:

De esta exclusión legal del derecho de preferencia en los aumentos de capital por compensación de créditos puede derivarse una eventual desprotección del socio en los casos en que la extinción de los créditos contra la sociedad a cambio de las participaciones creadas pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008 que, al referirse a la compatibilidad del derecho de suscripción preferente con dicha modalidad de aumento del capital social en el régimen entonces vigente de la Ley de Sociedades Anónimas, añade que «tampoco cabe descartar que el derecho de suscripción preferente pueda tener efectividad mediante el pago de sus créditos a los terceros acreedores por socios que se subroguen en su posición para recibir las nuevas acciones correspondientes»). Pero se trata de hipótesis que dejan a salvo la adecuada reacción de quienes se consideren con derecho a cuestionar la validez del acuerdo de que se trate, mediante la correspondiente acción de impugnación del acuerdo de aumento de capital social, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales (cfr. artículos 204.1 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital; 7 del Código Civil).

La cosa es más grave. A menudo, el socio de control ha creado, en primer lugar, el crédito contra la sociedad mediante una transacción vinculada (le ha vendido un activo a la sociedad, por ejemplo) para, a continuación, compensarlo en un aumento de capital con la consiguiente dilución de los demás socios si el aumento se realiza sin derecho de asunción preferente.

Otra cosa es que la Resolución deba aplaudirse en el sentido de que parece indicar que no corresponde al Registrador Mercantil examinar la legalidad del aumento. Y, en el recurso, la sociedad llamaba la atención sobre que ningún socio había impugnado el acuerdo de aumento de capital. Y aquí está el núcleo de la cuestión a nuestro juicio: el control registral de la legalidad de los acuerdos sociales de modificación de estatutos casa mal con el control judicial vía impugnación de acuerdos sociales. Si para impugnar los acuerdos sociales hace falta mostrar (art. 204 LSC) que el acuerdo es contrario a la Ley, a los estatutos o al interés social y puede impugnarlos – si son nulos – cualquier interesado que acredite interés legítimo (art. 206.1 LSC), debería evitarse el control registral de los acuerdos sociales o, simplemente, legitimar al registrador para que lo impugne judicialmente. Al fin y al cabo, los acuerdos que modifican los estatutos sociales son negocios jurídicos entre particulares sobre cuya validez o nulidad deberían decidir los jueces y no la Administración (ya sé que ni el Registrador ni la DGRN deciden sobre la validez del acuerdo, pero, a efectos prácticos y cuando se trata de modificaciones estatutarias, que han de inscribirse, es lo mismo). Por tanto, si el Registrador considera que la modificación estatutaria adolece de nulidad, debería presentar la demanda impugnatoria correspondiente ante el Juzgado de lo Mercantil. El sistema actual crea una doble vía de control (a través de la DGRN y, de nuevo, a la jurisdicción mercantil) que solo incrementa los costes de funcionamiento de nuestro Derecho de Sociedades.

Duda de un estudiante de ingeniería

¿Una empresa privada puede pagar legalmente el precio que quiera por un producto? Me explico con un ejemplo ridículo. Unos dudábamos si una multinacional o una gran empresa (privada en ambos casos) se podría gastar legalmente 2.000.000€ en una manzana. Es obvio que no lo haría pero la cosa venía tras una discusión sobre blanqueo de dinero y tal... La discusión venía porque algunos defendíamos que técnicamente sí lo podría hacer, otra cosa es que luego alguien como la Hacienda Pública pidiese explicaciones de dónde se había sacado ese dinero, pero que no hay una ley que diga: usted, empresa X no se puede gastar más de Y€ en un producto cuyo valor sea Z. Yo pensaba que tal ley no existe, pero al ver tan seguros a parte de mis compañeros me han hecho dudar.

Y mi contestación

En principio, la fijación de los precios es libre. Eso quiere decir que las cosas valen lo que la gente esté dispuesta a pagar por ellas. Salvo respecto de algunos bienes y servicios que tienen precios regulados, esa es la regla general. Lo que pasa es que no pasa que alguien pague 2 millones por una manzana. Pero, cada uno con su dinero hace lo que quiere. En la vida real, si, por ejemplo, Telefonica paga 2 millones por una manzana, los accionistas podrían demandar al administrador por haber despilfarrado el dinero de la compañía. Si Vd., le vende una manzana a su madre por 2 millones, sus hermanos – herederos con Vd., de su madre – podrían decir que, en realidad, su madre le ha hecho una donación y podrían pedir – en Castilla – que esa donación se compute cuando haya que distribuir la herencia (sus hermanos dirían que su madre y Vd., simularon una compraventa pero que, en realidad, ella le donó el dinero. Hacienda podría decir lo mismo y cobrarle impuestos por una donación).

Y ahora añadiría, naturalmente, que si estamos hablando de una transacción entre partes vinculadas, los precios han de ser de mercado. Y que si Telefonica le compra la manzana al Sr. Alierta o a una sociedad del Sr. Alierta por 2 millones, naturalmente también, el administrador que haga tal cosa habría infringido sus deberes de lealtad hacia la compañía y, probablemente, habría cometido un delito de administración desleal o apropiación indebida.

Canción del viernes en sábado: Peter Gabriel Solsbury Hills

Más sobre la prueba del nueve

Un tuitero pregunta si la “prueba del nueve” del profesor Paz-Ares para justificar que sólo las normas imperativas del Derecho contractual limitan la libertad de las partes de un pacto parasocial, esto es, aportar las acciones de una SA a una sociedad colectiva de la que sería único socio y cuyos socios (de la sociedad colectiva) serían los previos titulares de las acciones, supone un fraude de ley.

La norma defraudada sería la norma que prohíbe el voto plural en la sociedad anónima (artículo 96 LSC). No hay fraude de Ley. Porque para dar una respuesta afirmativa, habría que sostener que la ratio de la prohibición de crear acciones que alteren la proporcionalidad entre participación en el capital social y derecho de voto es la de impedir cualquier alteración de dicha proporcionalidad por cualquier medio. Y no es así.

Si fuera así, por ejemplo, habría que considerar prohibidas las pirámides (A es titular del 51 % del capital de B, que es titular del 51 % del capital de C, que es titular del 51 % del capital de D…) donde alguien (A) que tiene apenas el 2 % del capital de D, controla, sin embargo, el 51 % de los votos.

En otros términos, lo que el art. 96 LSC prohíbe es “crear acciones” que alteren la proporcionalidad entre valor nominal y fuerza de voto. Y no sabemos por qué lo prohíbe. Esto es, la ratio de la norma es clara si fuera una regla dispositiva (“salvo que los estatutos establezcan otra cosa, cada acción atribuirá una fuerza de voto proporcional a su valor nominal”): es eficiente que el que más arriesgue tenga mayor poder de decisión en la sociedad. En las sociedades de personas, sin embargo, la regla es que los derechos económicos se miden según la aportación a la sociedad pero los derechos “políticos” se atribuyen por cabezas. Pero esto no es contradictorio, porque en las sociedades de personas, los socios responden ilimitadamente de las deudas sociales y, por tanto, “arriesgan todos, todo su patrimonio”, de manera que la regla de voto igualitario es eficiente (genera los incentivos adecuados en los socios)

Pero el carácter imperativo del art. 96 LSC sigue sin explicarse. La única explicación que se nos ocurre es que se trata de reducir los costes de información para los adquirentes de acciones: pueden confiar en que a igual valor nominal, todas las acciones atribuyen la misma fuerza de voto y no tienen que hacer más averiguaciones al respecto (imagínense la sorpresa de alguien que adquiere 1000 acciones de un valor nominal de 1000 en una sociedad con un capital de 2000 acciones de tal valor nominal para descubrir, inmediatamente, que solo tiene una fuerza de voto del 0,01 % porque las acciones que no compró tenían 100 votos cada una. Recuérdese que el legislador no quiere obligar a la gente a leer los estatutos sociales antes de contratar con una sociedad o, incluso, hacerse socio.

Si esa es la ratio del art. 96 LSC, no hay fraude de ley porque se interponga una sociedad colectiva como socia única. Ni porque se haga una “pirámide” ni porque se altere de cualquier otra forma la proporción entre participación en el capital y derecho de voto siempre que no se creen acciones que, a igual valor nominal, atribuyan distinta fuerza de voto.

¿Qué medida es preferible? Nordhaus: la que proporciona mayores beneficios netos, no mayores beneficios en proporción a su coste

“Suppose we were thinking about two policies. Policy A has a small investment in abatement of CO2 emissions. It costs relatively little (say $1 billion) but has substantial benefits (say $10 billion), for a net benefit of $9 billion. Now compare this with a very effective and larger investment, Policy B. This second investment costs more (say $10 billion) but has substantial benefits (say $50 billion), for a net benefit of $40 billion. B is preferable because it has higher net benefits ($40 billion for B as compared with $9 for A), but A has a higher benefit-cost ratio (a ratio of 10 for A as compared with 5 for B). This example shows why we should, in designing the most effective policies, look at benefits minus costs, not benefits divided by costs.”

Aquí

Una “académica” sentencia del Tribunal Supremo sobre interés social y acuerdos lesivos para la minoría: el administrador burlado

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 es notable porque confirma la de apelación que había declarado abusivo el acuerdo social de reservar los dividendos una sola vez.

Se trataba de una sociedad familiar dedicada a la gestión y venta de los terrenos propiedad de la familia. Se nombra a uno de los socios consejero-delegado en la constitución de la sociedad y en un determinado momento, se le destituye modificándose, a la par, los estatutos para suprimir la remuneración del cargo de consejero delegado. La remuneración previamente pactada en Estatutos era del 10 % de los beneficios sociales.

Ese mismo ejercicio (en el que el consejero-delegado deja de percibir remuneración porque deja de ser consejero-delegado), la sociedad vende unos terrenos y obtiene unos beneficios muy elevados que, la mayoría, decide destinar a reservas. El efecto sobre el socio ex-consejero-delegado es brutal: deja de percibir remuneración alguna porque ya no es consejero-delegado y no percibe nada (ni como consejero ni como socio) porque los beneficios son reservados.

Se impugnan los acuerdos sociales de la Junta ordinaria. Y la Audiencia dice que el acuerdo de reservar los beneficios y no repartir como dividendos las ganancias obtenidas es abusivo porque no había razón alguna para reservarlos.

Lo notable de la Sentencia del Supremo es que el ponente, Gimeno-Bayón realiza una larga exposición de lo que podría ser un manual de Derecho de Sociedades. Resumidamente, dice lo siguiente

1º Son contrarios al interés social, en el sentido del art. 204 LSC y

“en conexión con la causa lucrativa que constituye la causa de negocio societario, los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder-“.

Porque

el “regular funcionamiento (de la sociedad) exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011 , de 10 de noviembre-

Como se vé, la sentencia hace una suerte de “síntesis” de las dos doctrinas formuladas por los autores: que los acuerdos que no perjudican prima facie a la sociedad (un aumento de capital, un acuerdo de reservar los beneficios) pero que perjudican a la minoría y benefician a la mayoría

(i) son abusivos y

(ii) los que pensamos que el art. 204 LSC no debe entenderse como un numerus clausus de causas de impugnación de los acuerdos sociales y, por tanto, que los acuerdos que perjudican a la minoría y benefician a la minoría son anulables. El fundamento dogmático más correcto – nos parece a los que mantenemos la segunda opinión – no es el abuso de derecho, que debe aplicarse fundamentalmente a las relaciones no contractuales, sino el deber de lealtad del socio mayoritario hacia la sociedad y hacia los demás socios.

Seguir una u otra concepción tiene relevancia: si el acuerdo es calificado como abusivo, habría que entender que es un acuerdo “contrario a la Ley” y, por tanto, aplicarse las normas relativas a la impugnación de los acuerdos nulos. Si se califica como infracción del deber de lealtad del socio mayoritario hacia la minoría, como un acuerdo anulable (por analogía). Esta Sentencia obligará – si se consolida la doctrina que incluye – a calificar como anulables los acuerdos abusivos porque lo que viene a decir es que los acuerdos abusivos son “contrarios al interés social” y, para tales acuerdos, los arts. 205 y 206 prevén normas diferentes respecto a la legitimación activa y a la caducidad de la acción a las que se prevén para los acuerdos nulos.

A continuación hace una afirmación obiter dictum acerca de si esta conclusión debe cambiar por la promulgación del nuevo art. 348 bis 1 LSC (derecho de separación si la sociedad tiene beneficios y no reparte dividendos en cinco años). Pero tal afirmación no es, creemos, correcta. Los remedies son diferentes. En el caso del art. 204 LSC la consecuencia es la anulación del acuerdo social de reservar los beneficios y en el 348 bis LSC el derecho de separación del socio. Por tanto, la promulgación del art. 348 bis no afecta a la doctrina sobre reserva abusiva de beneficios.

Y, a continuación, dice el ponente que, en todo caso, el Consejero-Delegado pactó – en los estatutos – su retribución vinculando la cuantía a los beneficios obtenidos por la sociedad. De modo que, si los mayoritarios le destituyen como administrador y, a continuación, reservan los beneficios, no considerar su conducta como abusiva sería tanto como dejar “al arbitrio de la contraparte la eficacia de lo pactado, lo que resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil”.

No estamos tan seguros de eso (aunque no condiciona el fallo). Si el consejero-delegado quería “blindar” su posición, debería haber pactado con sus consocios en el momento de la constitución una indemnización por destitución o la obligatoriedad para la sociedad de repartir los dividendos o un derecho de separación para el caso de que le destituyesen como consejero-delegado. Lo que sucede es que el consejero-delegado estaba reclamando su retribución correspondiente al ejercicio en el que se obtuvieron los beneficios (retribución que no se veía afectada por la modificación de estatutos que convirtió al cargo en gratuito). Como el art. 218.2 LSC exige – para las sociedades anónimas – que se reconozca un dividendo a los accionistas antes de que se pueda remunerar al administrador con una participación en beneficios, la decisión mayoritaria de reservar todos los beneficios dejaba al administrador sin remuneración a pesar de que se hubieran generado cuantiosos beneficios. En este contexto, la afirmación del Supremo es correcta: los socios mayoritarios estaban incumpliendo indirectamente el acuerdo con el administrador de remunerarle con un 10 % de los beneficios utilizando como “cobertura” el art. 218.2 LSC.

Además, la sentencia recurrida… (sale) al paso del evidente intento de defraudar los derechos de quien ostentaba el cargo cuando los beneficios se produjeron, mediante el cese antes de adoptar el acuerdo de reparto de dividendos, en razonamiento impecable sostiene que "no es de apreciar obstáculo a su legitimación para tener derecho a recibir la correspondiente remuneración proporcional hasta el momento de cesar, dado que los Estatutos que la establecieron estaban en vigor entonces y los beneficios y cuentas se refieren al mismo ejercicio de 2005 en el que fue consejero-delegado desde principio del año hasta mediados de mayo"- ya que otra cosa sería atribuir a la sociedad la facultad de vaciar de contenido arbitrariamente el derecho individual reconocido en los estatutos al administrador".

Más notable aún es que, en contra de la doctrina sobre reserva abusiva de los dividendos que han ido formulando los tribunales, el Supremo no exige la reiteración en dicha reserva:

ya que para estimar concurrente el comportamiento abusivo no se requiere la existencia de la reiteración a la que hizo referencia, pero en modo alguno exigió, la citada sentencia 418/2005, de 26 mayo , citada por la recurrente en apoyo de su tesis

A nuestro juicio, la reiteración no es un requisito imprescindible para calificar como abusivo un acuerdo de reservar los beneficios. No puede serlo porque la calificación como abusiva de la conducta de los socios mayoritarios solo puede hacerse tras una valoración de la misma a la luz de todas las circunstancias del caso lo que implica que, en cada caso, unas circunstancias serán más relevantes que otras o tendrán un mayor peso para llevar al Juez a considerar la conducta como abusiva. Si no se han repartido dividendos en muchos años será más probable, en este sentido, que la conducta de los mayoritarios sea calificada como abusiva. Pero, a contrario, si se dan circunstancias especiales (como parece ocurrir en el caso en el que la sociedad da un “pelotazo” y vende unos terrenos que debían de representar una parte importante del patrimonio social y, por tanto, los beneficios obtenidos debían de representar una parte importante de todos los que la sociedad podía esperar obtener y, además, el consejero-delegado al que se había prometido una participación en los beneficios como remuneración, es destituido) nada impide calificar como abusivo el acuerdo de reservar beneficios un solo ejercicio.

Otra ¿fingida? junta universal. Da igual si se consintió

Las juntas universales son frecuentísimas y reducen los costes de gestión de una sociedad cerrada de forma notable. Pero son también frecuentemente utilizadas para fingir acuerdos sociales. La Ley y los tribunales tratan de cortar estos abusos exigiendo que el acta contenga la voluntad de todos los socios de celebrar la junta y su acuerdo respecto del orden del día así como la firma de todos los socios (si uno de los socios falsifica las firmas de los demás o abusa de la confianza de los demás que firman en barbecho, es otra cuestión). Así pues, no es extraño que estos litigios se resuelvan en términos de valoración de la prueba.

En el caso se disputaba por las demandantes la efectiva celebración de una junta universal de una sociedad limitada. La Audiencia confirma la sentencia de instancia (en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de enero de 2012) aunque sobre la base, no de haber considerado probada la celebración de la Junta en la que se designó a una de las socias como administradora única, sino sobre la base del carácter abusivo de la demanda de impugnación.

Comienza preguntándose la Sala si “efectivamente todas las socias adoptaron de consuno los acuerdos que en la demanda se impugnan”.

debemos compartir los reparos manifestados por la parte recurrente. En efecto… la única prueba en la que puede apoyar el juez (para declarar probado que todas adoptaron los acuerdos)… es el testimonio de Dª Verónica”

Por supuesto que el acta firmada solo por una de la socias no es prueba de nada ni siquiera aunque se hubiera protocolizado e inscrito en el Registro Mercantil ya que fue la administradora la que emitió la certificación en lugar de presentar un acta firmada por todos los socios. En cuanto al testimonio de la Sra. Verónica

“escasa credibilidad merece quien certifica sobre el contenido de un acta que, según sus propias palabras, no existe. Por otra parte: (1) que se procediera así con autorización de las demás socias es un extremo ayuno de otra prueba que el propio testimonio de la Sra. Verónica , (2) las contradicciones apreciadas por el juez de la anterior instancia en las contestaciones de Dª Blanca , a la sazón cuarta socia a la fecha de la supuesta junta, propuesta como testigo por la parte actora, referidas a las fechas en que dice tener conocimiento del cambio de administrador social (unas veces señala el mes de junio de 2008, otras diciembre del mismo año), en nada desautorizan las anteriores conclusiones ni fuerzan a considerar que la supuesta junta de 5 de diciembre de 2007 tuvo efectivamente lugar, y (3) la exigencia por parte del juzgador de que la demandante acredite hechos incompatibles con su presencia en la supuesta junta se presenta a todas luces excesiva, máxime cuando tal exigencia se basa en una presunción de veracidad de los hechos inscritos en el Registro Mercantil que, por lo explicado anteriormente, ha de considerarse inoperativa.

A nuestro juicio, en la duda, hay que decidir que la Junta no fue universal cuando los acuerdos adoptados sean objetivamente perjudiciales para alguno de los socios. Si la gente no es idiota y no vota en contra de sus propios intereses es difícil admitir – salvo una prueba indiscutible – que alguien acepta celebrar una Junta y vota a favor de que la echen de la sociedad, la destituyan como administradora,  o se otorgue un privilegio a otro socio sin aparente contraprestación. Es decir, el indicio más poderoso del carácter ficticio de una Junta Universal nos lo proporciona su contenido.

Pero, en el caso, lo más probable es que el cambio de administrador se produjera en una junta “informal”, es decir, con el consentimiento de todos los socios aunque sin documentarlo en forma alguna. Dice la Sala que la demandante, después de haber reconocido

“haber prestado su conformidad al cambio de sujeto en el órgano de administración, como de forma explícita se dice en la demanda, después, por las diferencias surgidas en la gestión de los asuntos de la sociedad con particular proyección sobre intereses puramente personales de la demandante y su esposo (tal como expresamente se pone de manifiesto en el escrito rector del proceso: así, en el último párrafo de la página 3: ". La deficiente gestión del actual administrador único, que ni siquiera es capaz de hacer frente a la deuda acumulada con el principal proveedor de gafas de la sociedad, puede tener, en este sentido, consecuencias terribles en el orden económico para mi mandante y su esposo si la Caja llega a ejecutar este aval, y en cualquier caso puede llegar a suponer la pérdida de las inversiones efectuadas en la compañía y de la franquicia con "Alain Afflelou" de la que actualmente es parte"), se haga revivir la cuestión de la válida adopción del acuerdo de sustitución, a modo de espada de Damocles que se haría pender siempre (ligándolo con el alegato de que las deficiencias invalidantes del acuerdo entrañan un atentado al orden público, por lo que la acción impugnatoria no estaría sometida a plazo de caducidad) sobre la marcha de la sociedad a conveniencia de la parte actora, eludiendo con ello los expedientes específicamente establecidos en el ordenamiento como garantía del adecuado desempeño de sus cometidos por los administradores (la acción social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad).

Irregularidades en la aprobación del acta y en el nombramiento de secretario de la Junta no anulan los acuerdos. Sobre prestaciones accesorias

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de enero de 2012 resuelve un recurso de apelación en un proceso de impugnación de acuerdos sociales de una SL. Aborda tres temas de interés (al margen de reiterar la doctrina acerca de que lo que se declaran nulos son acuerdos sociales, no reuniones de sus órganos sociales aunque, si hay defectos de convocatoria o constitución, el resultado sea la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la reunión de la Junta).

El primero es el de los efectos sobre la validez de los acuerdos de la existencia de irregularidades en el acta. Dice la Sala que

"más allá de los obstáculos registrales -o eventualmente de otra naturaleza- que puedan encontrarse vinculados a la concurrencia de vicios o defectos en la aprobación del acta y que sean capaces de privar temporalmente de eficacia ejecutiva a los acuerdos... existe consenso doctrinal y jurisprudencial en torno a la idea de que el acta no puede ser considerada como un fin en sí mismo o como un elemento constitutivo de los acuerdos adoptados por la junta, sino como un mero instrumento de documentación de esos acuerdos; acuerdos cuya existencia deriva, no de su correcta documentación, sino del hecho de constituir expresión de la voluntad mayoritaria de los socios".

O sea, que "la presencia de irregularidades en la aprobación del acta" o a la documentación de los acuerdos en general, no afecta a su validez.

El segundo problema es el de la irregular designación del secretario de la Junta. En lugar de considerar como tal al que lo era del Consejo de Administración, se votó la designación de uno en la propia junta, con lo que se infringió lo dispuesto en el ahora art. 191 LSC que, a falta de previsión estatutaria, ordena que el Secretario de la Junta lo sea el del Consejo de Administración. En este punto, pues, la Junta obró ilegal y antiestatutariamente pero la Sección 28ª niega eficacia invalidante a tal defecto por dos razones. En primer lugar, por aplicación de la doctrina sobre el deber de los socios de poner de manifiesto los defectos o infracciones que detecten en la constitución de la Junta.

si entre esos asistentes se encontraba presente aquel de los hoy demandantes que ostentaba al cargo de secretario del consejo de administración, debió hacer patente tal circunstancia en ese momento dado que, siendo legal y estatutariamente el secretario nato de la junta, nunca debió someterse a votación el primer punto del orden del día que consistía precisamente en llevar a cabo el nombramiento por parte de la junta, lo que suponía que esta acudía al sistema legal subsidiario... ninguno de los demandantes formuló la menor objeción a que dicho punto fuera sometido a votación,y fue solamente una vez efectuada tal votación cuando Don Héctor hizo patente su deseo de que constase en acta que, en su sentir, ".según los estatutos debería ser el antiguo presidente y secretario los que fueran los (sic) de la junta".

En segundo lugar, por aplicación de la doctrina sobre que las infracciones legales o estatutarias deben tener una mínima relevancia para provocar la nulidad de los acuerdos y, en concreto, las relativas al nombramiento del Secretario de la Junta, no las tienen (cita una STS de 11 de junio de 1982)

La tercera cuestión analizada es la más interesante porque escasean los pronunciamientos judiciales sobre las prestaciones accesorias. Las prestaciones accesorias solo pueden ser estatutarias. Si resultan de acuerdos entre los socios o de acuerdos entre la sociedad y los socios no quedan sometidas al régimen legal. Al parecer, la sociedad realizaba algún tipo de intermediación en favor de sus socios, intermediación que los socios retribuían aportando a la sociedad un determinado porcentaje de sus ingresos (de correduría de seguros).

Como quiera -se argumenta- que esta fuente de financiación devino insuficiente, se habría ideado una fórmula complementaria consistente en la aportación de cantidades fijas por parte de cada uno de los socios, habiéndose venido cuantificando anualmente tales obligaciones mediante acuerdos de igual tenor al que ahora se impugna, pero todo ello en el marco de la aludida relación contractual (contrato de colaboración).

Dice la Audiencia que no se trata de prestaciones accesorias porque "el origen y naturaleza de la obligación de pago del canon no es un origen societario sino un origen contractual". Y, siendo contractual, no puede imponerse a los socios individualmente considerados contra su voluntad. De manera que el "acuerdo" de la Junta al respecto no es propiamente un acuerdo por el que se exige a los socios que cumplan con la prestación accesoria prometida sino la forma que tiene la sociedad de expresar su consentimiento a dicho acuerdo entre la sociedad y los socios. Pero tal "acuerdo" no puede tener más valor que ese y, desde luego, no puede vincular a los socios en su carácter de contrapartes de la sociedad. Por tanto, no es que el acuerdo sea nulo. Es que no puede tener el efecto pretendido por la sociedad de vincular a los socios (art. 159.2 LSC).

Por último, la Sentencia hace una declaración muy pertinente acerca de la aplicación de la doctrina del venire contra factum proprium a la conducta de los socios cuando votan a favor o en contra de un acuerdo social. Una vez más: que un socio haya votado a favor de un determinado tipo de acuerdo (en el caso, a favor del canon o aportación que debían hacer los socios a la sociedad) en ejercicios anteriores no le obliga - para no incurrir en una conducta contraria a las exigencias de la buena fe - a seguir votando a favor de dicho acuerdo en ejercicios sucesivos. Simplemente, no se dan los requisitos para aplicar la citada doctrina porque ni el socio crea apariencia alguna de que votará en el mismo sentido en años venideros ni, por tanto, puede la sociedad confiar legítimamente en que lo hará ni, consecuentemente invertir su confianza en dicho comportamiento.

En otras palabras, los socios son libres de prestar su consentimiento a asumir puntuales contribuciones dinerarias porque son conscientes de que, en ausencia de previsión estatutaria, no contraen con ello -y esto es lo fundamental- una obligación estructural o permanente, de manera que no es posible conceptuar como contrario a la buena fe un cambio de punto de vista que lleve a esos mismos socios a expresar con posterioridad su falta de disposición a seguir efectuando tales contribuciones.

La “prueba del nueve” de que los límites a la validez de los pactos parasociales no son las normas imperativas aplicables al tipo social, sino las que limitan la libertad contractual en general

Dice Paz-Ares en un breve y reciente trabajo sobre “La validez de los pactos parasociales” que ésta ha de medirse según el rasero del Derecho Contractual y no de las normas imperativas dictadas por el legislador en atención a cada tipo societario concreto (por ejemplo, la prohibición de las cláusulas estatutarias que atribuyan voto plural en una anónima o las que prohíben hacer libremente transmisible la participación social de una limitada). Y, para convencer a los que piensan de otro modo, propone una suerte de “prueba del nueve”. Es esta la siguiente: aportar las acciones o participaciones de la sociedad anónima o limitada a una sociedad civil o colectiva. Así, la SA o SL tendría un socio único – la sociedad civil o colectiva – en cuyo seno los socios mantendrían, indirectamente, sus cuotas de participación en la sociedad anónima o limitada. Y podrían

“organizar dentro de la sociedad colectiva los sistemas de decisión, de atribución de derechos o de circulación de las participaciones que les conviniesen. Nada impide, efectivamente, que las decisiones de la sociedad civil o colectiva se organicen sobre la base de cabezas o de voto plural, que se limiten los derechos de información de algunos socios, que se nombren administradores privativos (que no pueden ser destituidos ad nutum); que se limite la responsabilidad de los administradores etc”. O sea, “una sociedad anónima cuya junta y órgano de administración sería una sociedad colectiva”.

Este resultado no puede lograrse con efectos “reales” pero sí, desde luego, obligatorios.

Cuantos más elementos independientes son necesarios para completar un proyecto, más (que más) fácil es que el proyecto fracase

The more independent steps that are involved in achieving a scenarios, the more opportunities for failure and the less likely it is that the scenario will happen. We often underestimate the number of steps, people, and decisions involved. Add to this that we often forget that the reliability of a system is a function of the whole system. The weakest link sets the upper limit for the whole chain.

Peter Bevelin,

Biases in the evaluation of compound events are particularly significant in the context of planning. The successful completion of an undertaking, such as the development of a new product or thesis, typically has a conjunctive character: for the undertaking to succeed, each of a series of events must occur. Even when each of these events is very likely, the overall probability of success can be quite low if the number of events is large.

The general tendency to overestimate the probability of conjunctive events leads to unwarranted optimism in the evaluation of the likelihood that a plan will success or that a project will be completed on time. Conversely, disjunctive structures are typically encountered in the evaluation of risks. A complex system, such as a nuclear reactor or the human body, will malfunction if any of its essential components fails. Even when the likelihood of failure in each component is slight, the probability of an overall failure can be high if many components are involved. Because of anchoring, people will tend to underestimate the probabilities of failure in complex systems. Thus, the direction of the anchoring bias can sometimes be inferred from the structure of the event. The chain-like structure of conjunctions leads to over-estimation, the funnel-like structure of disjunctions leads to underestimation.

Daniel Kahneman

apud Farnam Street

¿Se le ocurren consecuencias para el Derecho? Alguna tiene que ver con el comportamiento de las partes que han de celebrar un contrato complejo con múltiples prestaciones recíprocas y cuya ejecución se prolonga en el tiempo. Si las partes tienen en cuenta el mas que proporcional incremento del riesgo de fracaso del contrato como consecuencia de la acumulación en el mismo de elementos independientes unos de otros, (i) establecerán una regla de nulidad parcial; (ii) En la duda, regularán parcamente sus relaciones en lo que a aquellos elementos que son condición necesaria para que el contrato siga ejecutándose satisfactoriamente y (iii)utilizarán cláusulas generales – remisión al Juez - o (iv) establecerán mecanismos para la adopción de decisiones unilaterales – remisión a una de las partes -  o por un tercero en un momento posterior a la celebración del contrato.

Canción del viernes: David Bowie - Starman

El mejor estribillo imaginable y la estética más atroz ochentera

Separación patrimonial entre la sociedad y sus socios: la transacción realizada por el administrador vincula a la sociedad

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª) de 30 de enero de 2012 resuelve un recurso de apelación relativo a una transacción entre un banco y una sociedad limitada en la que las partes desisten de los pleitos que tenían entre sí como consecuencia de una ejecución hipotecaria realizada por el banco y que una sentencia declaró nula (sentencia que estaba recurrida en casación). La socia de la SL – al 50 % –, disconforme con la transacción, la impugna al considerar que era perjudicial para sus intereses como socia. En las dos instancias, su demanda se desestima.

Desde el punto de vista del Derecho de sociedades, tienen interés tres extremos de la sentencia. El primero se refiere al carácter oneroso – no gratuito – de la transacción (es evidente, ya que la transacción se define por el art. 1809 Código Civil como “un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado..”). El segundo, a que los administradores tienen poder para transigir dentro del objeto social y la transacción tendrá lógicamente, efectos vinculantes para la sociedad sin que, aunque sea por una cuantía importante, sea necesaria la autorización de la Junta de socios para que el administrador pueda celebrar el contrato de transacción. El administrador puede, igualmente, otorgar un poder a un tercero para que celebre el contrato de transacción. Y el tercero, el relativo a la separación patrimonial entre la sociedad y los socios (las participaciones sociales eran gananciales)

“en el presente caso, no nos hallamos ante la ineficacia de actos que afecten al patrimonio ganancial, sino de actos que afectan al patrimonio de la sociedad – persona jurídica – para cuya preservación cuenta con órganos de administración, lo que excluye la necesidad de consentimiento de la demandante para concluir negocios jurídicos que versan sobre el objeto social y afectan al patrimonio de la sociedad, por mucho que sea la esposa del administrador único y aunque las decisiones de este afecten al valor de las participaciones integradas en el patrimonio ganancial, y antes, al patrimonio social, para cuya eventual protección, tanto la sociedad como los socios tienen a su disposición las oportunas acciones de responsabilidad para ejercitarlas frente a a quien haya causado o deba imputarse el perjuicio”.

Cómo se analiza un intercambio de información o qué bien legislan los suizos: Caso suizo de cosmética de lujo

A través de ILO me entero de esta decisión de la Comisión de Competencia suiza de 31 de octubre de 2011 (en alemán).

A través de la asociación sectorial, los principales fabricantes y distribuidores suizos del sector de la cosmética intercambiaban información con tal nivel de detalle que la Comisión concluyó – a partir de la denuncia de uno de los asociados – que se trataba de una conducta restrictiva de la competencia que debía ser prohibida. Dos conclusiones merecen ser extraídas. La primera es que los intercambios de información no son cárteles pero pueden ser medios de celebrar un acuerdo de cártel o medios para ejecutar un cártel (ver aquí, aquí y aquí). La segunda es que en un mercado con productos diferenciados, el nivel de detalle de la información intercambiada ha de ser muy elevado para que el intercambio ponga en peligro concreto la competencia efectiva (en el caso, se trataba de centenares de productos).

La Comisión suiza consideró que el intercambio de información puesto en marcha por los fabricantes de cosméticos no equivalía a un cártel. A pesar de que intercambiaron información que, normalmente, es considerada por una empresa como un secreto comercial durante años sobre precios brutos cargados a los distribuidores (o sea precios de tarifa); volumen de ventas y facturación; canales de comercialización; gastos en publicidad y condiciones de venta. Lo hacían cada seis meses, cada tres e incluso mensualmente en lo que se refiere a las cifras de ventas. Tal intercambio de información permitía a cada una de las empresas adaptar sus precios a los de la competencia, es decir, facilitaba la coordinación en el mercado, sobre todo, porque lo hicieron durante muchos años y porque los precios de cesión – los cargados a los distribuidores – podían “adivinarse” a partir de los precios de tarifa. Es más, el intercambio de información respecto del volumen de ventas era tan detallado que permitía a cada uno calcular qué cuota de mercado tenía en cada uno de los productos ajustando, en su caso, los precios de sus propios productos.

La información intercambiada sobre gastos de marketing permitían sostener un eventual acuerdo para limitar la publicidad, por ejemplo. La Asociación sancionaba a los que no facilitaban la información excluyéndoles del acceso a los datos que la asociación organizaba y ponía a disposición de todos sus miembros. Es decir, ponían en peligro concreto el mantenimiento de la competencia con independencia de que tal fuera la voluntad de las partes.

Además, la asociación recomendaba a sus miembros el uso de condiciones generales de venta comunes. Algunas de ellas referidas a plazos de pago, a descuentos máximos, costes de envío de las mercancías y pedidos mínimos y los órganos de la asociación hacían el seguimiento del cumplimiento y adoptaban incluso acuerdos en relación con algunos clientes. La Comisión de la Competencia concluye, sin embargo, que, comparando esta recomendación con los otros intercambios de información, el hecho de que la recomendación hubiera conducido a una cierta homogeneización de las condiciones generales utilizadas por cada empresa no era muy relevante.

Con buen criterio, la Comisión suiza de la competencia calificó estos intercambios de información como un acuerdo restrictivo de la competencia pero no los calificó de cártel y no impuso multas porque, según la Ley suiza de Defensa de la Competencia (art. 49 a), sólo se imponen multas a los acuerdos de cártel (definidos casi exactamente igual que en la disposición adicional 4ª de la Ley de Defensa de la Competencia). Es decir, que con gran sabiduría, los suizos sancionan con la nulidad y con una orden administrativa de cesación los acuerdos restrictivos de la competencia pero solo imponen multas a los cartelistas (hard core cartels). Si desobedecen la orden de cesación en la conducta, entonces se impone la multa.

¿Por qué no era un cártel? Porque las empresas no se habían puesto de acuerdos sobre los precios. Los intercambios de información les permitían adaptar –individualmente – sus precios a los de la competencia, pero solo eso. No había, pues, fijación colectiva de los precios.

“Las listas de precios de tarifa que se intercambiaron contenían componentes del precio de centenares de productos. No hay pruebas de que las partes se pusieran de acuerdo sobre los precios de tarifa de productos determinados. El intercambio de información les permitía, simplemente, y a pesar de la gran cantidad y la aparente heterogeneidad de los productos, comparar los productos de referencia entre sí. Tampoco acordaron descuentos… (ni siquiera)… niveles de precios”

Una recomendación de precios no es, per se, un acuerdo de fijación de precios. Para equiparar ambas hace falta que estén presentes elementos cualificadores (grado de seguimiento, ejercicio de presiones sobre las empresas o coacciones)

La Comisión tiene en cuenta que, tratándose de una disposición sancionadora (la que define lo que es un cártel), no puede interpretarse extensivamente. Compárese con la Resolución Bombas de Fluidos o la Resolución Stanpa de la Comisión Nacional de Competencia y se comprobará que nuestras autoridades son muchísimo más estrictas que las suizas. En los dos expedientes citados se han puesto multas por decenas de millones de euros.