Sociedades constituidas para invertir: la desaparición de los deberes de lealtad de los administradores

En el Derecho de Sociedades de personas, todas las normas legales salvo raras excepciones (prohibición de pactos leoninos) son dispositivas. Incluyendo, por tanto, los deberes de los socios que gestionan hacia la sociedad y hacia sus consocios (deber de lealtad y de diligencia). En las sociedades de estructura corporativa de carácter cerrado, no hay buenas razones para no considerar dispositivas todas las reglas legales que regulan las relaciones internas entre socios. En la sociedad anónima, el carácter de valores de las acciones puede justificar alguna restricción a la autonomía estatutaria con el fin de proteger – reducir los costes – el tráfico de tales acciones.

Pero, en relación con las sociedades limitadas, el legislador debería establecer las reglas que presumiblemente adoptarían las partes y permitir que los particulares se aparten de la regulación legal cuando lo estimen conveniente. Pueden incluso derogar la regla de la mayoría y protegerse frente a cualquier modificación de los estatutos que han consentido al constituir la sociedad exigiéndose su consentimiento para tales modificaciones.

En el Derecho norteamericano, se ha abierto un debate en torno a las LLC, las limited liability companies, (que, en ocasiones se parecen mucho a las sociedades comanditarias por acciones que, en los EE.UU. se corresponden más bien con las LP limited partnerships) no ya sobre si los estatutos pueden derogar todas las reglas legales (nadie duda de que incluso los deberes de lealtad y diligencia recogidos en la Ley pueden ser eliminados en los estatutos, es más, los deberes de lealtad y diligencia son una creación jurisprudencial basada en la “equity”, no una regla legal) sino sobre si el Derecho supletorio debería ser, precisamente, que los administradores sociales no tuvieran que soportar tales deberes frente a la sociedad y los socios. Como se habrá entendido inmediatamente, esto es parte de un debate más general acerca de si el Derecho supletorio debe reproducir la voluntad hipotética de la mayoría de los contratantes (establecer lo que los particulares habrían establecido si hubieran tenido tiempo, ganas e información) o deben establecer un régimen que induzca a determinado tipo de contratantes a “revelarse” como contratantes especiales y a modificar las reglas legales (penalty default rules).

Este breve trabajo explica bien los términos de la discusión. Los estudios empíricos indican que cuando los que contratan son partes “sofisticadas”, derogan sistemáticamente los deberes de lealtad y diligencia recogidos en la Ley. Y, cuando participaciones en estas LLC se venden al público (las LLC se usan como vehículos de inversión colectiva), los promotores de tales ofertas, hacen lo propio. Es decir, dicen a los inversores que no tienen ningún deber de lealtad hacia la compañía cuyas participaciones están comprando (“Of the 85 firms studied, 75 (or 88%) either totally waive the fiduciary duties of managers or eliminate liability arising from the breach of fiduciary duties”). De manera que la regulación legal supletoria queda para las LLC que ostentan la titularidad de pequeños negocios familiares, a los cuales, les viene bien que el Derecho supletorio sea el que afirma la existencia de deberes de lealtad. En términos de costes de transacción, parece que establecer que, salvo pacto en contrario, los administradores de una sociedad tienen deber de lealtad y diligencia hacia ésta, resulta más eficiente porque son los contratantes menos inclinados a regular expresamente la cuestión los que resultarían más dañados por la falta de previsión legal supletoria imponiendo tales deberes.

A los efectos “españoles”, esta derogación de los deberes de lealtad no significa, normalmente, que se deje el cumplimiento del contrato de sociedad al arbitrio del gestor (art. 1256 CC) ya que hay, en todo caso, responsabilidad del administrador que causa daño dolosamente a la sociedad pero es que, además, frecuentemente, lo que se hace es, simplemente, autorizar al administrador a competir con la sociedad pero se restringen las transacciones vinculadas exigiendo que sean fair para la compañía. Incluso la autorización para llevar a cabo transacciones vinculadas sin control puede tener el mismo sentido que suprimir la prohibición de competencia: los administradores de estas sociedades, típicamente, gestionan muchos vehículos de inversión y ponen en contacto unas con otras frecuentemente transfiriendo activos o pasivos o haciéndolas participar simultáneamente en un mismo proyecto de inversión.

Un problema añadido es que no se entiende bien – si existe – la diferencia entre el deber de lealtad y el deber de buena fe. (Para lo que sigue, véase este trabajo Manesh, Mohsen, Contractual Freedom under Delaware Alternative Entity Law: Evidence from Publicly Traded LPs and LLCs (December 2011). Journal of Corporation Law, 2012. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1939920) Para los europeo-continentales, el deber de lealtad no es mas que la concreción, para el “tipo” contractual de la sociedad del deber de buena fe en la ejecución de los contratos que consagra, con carácter general, el art. 1258 CC. Sin embargo, la Ley de sociedades de Delaware dice lo siguiente

“to the extent that, at law or in equity, a . . . manager . . . has duties (including fiduciary duties) to [the LLC] or [any] member . . . , [the] manager's . . . duties may be expanded or restricted or eliminated by provisions in the [LLC operating] agreement; provided, that the [LLC operating] agreement may not eliminate the implied contractual covenant of good faith and fair dealing

Según este autor,

While the implied contractual covenant is itself an ambiguous, indete-rminate doctrine which could arguably be molded to replicate the fiduciary duties in the alternative entity context, Delaware courts, practitioners,academics generally agree the covenant is substantially narrower than the fiduciary duties it replaces. Perhaps more importantly, like the fiduciary duties that it replaces, the implied covenant itself can be contractually pared and limited,174 although never fully eliminated

La perplejidad se reduce cuando se observa que la supresión del deber de lealtad se sustituye por otros mecanismos contractuales que reducen el riesgo de que el cumplimiento del contrato (por los administradores) quede al arbitrio de una de las partes (los administradores). Así, es frecuente que se incluyan en los estatutos otros mecanismos de protección de los inversores tales como duración limitada de la sociedad; obligatoriedad de repartir dividendos en cuanto se obtienen beneficios y es frecuente, también, que los administradores sean, además, socios muy mayoritarios, lo que reduce notablemente sus incentivos para ser negligentes en la gestión o para comportarse deslealmente (estarían robándose a sí mismos en buena medida). De hecho, los estatutos de estas sociedades no prevén que los socios-inversores tengan derecho a elegir a los administradores. Y también es frecuente que se excluya cualquier responsabilidad indemnizatoria de los administradores pero que los socios tengan a su disposición otras medidas tales como la declaración de nulidad de la transacción o una orden de cesación. Pero la mayor protección de los inversores proviene del Derecho tributario:

A publicly traded LLC or LP, however, loses its favorable partnership tax status, and is instead taxed as a corporation, unless at least 90% of its income derives from certain kinds of “passive” asset management activities, such as collecting interest, dividends, real property rents, or certain oil, gas, timber and other natural resources activities.109 Thus, tax considerations significantly limit managerial discretion as to the lines of business that a publicly traded alternative entity may pursue

Como hemos explicado en relación con las Mutuas, si la gestión de una compañía no implica adoptar decisiones discrecionales, los costes de agencia de los inversores en relación con los gestores se mantienen bajos o, en términos jurídicos, no es necesario imponer deberes de lealtad precisamente porque la buena fe se debe cuando un sujeto puede adoptar decisiones discrecionales que afectan al patrimonio de otro. Cuando se trata de invertir los fondos aportados por los socios en determinado tipo de activos, la posición de los administradores sociales se parece más a la de un gestor de una cartera que al administrador de una compañía que fabrica y distribuye frenos para camiones. A menos discrecionalidad, menos necesidad de deberes fiduciarios. En otras palabras: cuando se utiliza la forma societaria como vehículo de inversión colectiva, es normal que estas sociedades se parezcan, en cuanto a derechos de los socios, a los fondos de inversión.

Los consejeros independientes de empresas bien gestionadas están bien informados

Este estudio de Ravina y Sapienza analiza si los consejeros independientes baten al mercado cuando compran o venden acciones de la compañía para la que trabajan. El resultado es que los consejeros independientes lo hacen casi tan bien como los ejecutivos lo que contradice la hipótesis según la cual, los ejecutivos tienen a los independientes in albis en cuanto a información se refiere. Otro resultado curioso es que, cuanto mejor es el gobierno corporativo de una compañía, menores son las diferencias entre las rentabilidades que obtienen los consejeros ejecutivos y los independientes con sus compras y ventas en bolsa. Se benefician especialmente los consejeros independientes que forman parte del comité de auditoría.

Son los precios, ¡idiota!

“No puedo recalcar esto lo suficiente. Una recesión no significa que algo malo ha sucedido. Una recesión no quiere decir que la gente es pobre. Hay una recesión cuando los mercados no ajustan oferta y demanda. Cuando hay obreros sin fábricas y fábricas sin obreros. Cuando hay coches que no tienen quien los conduzca y conductores de coches que querrían tener uno. O cuando hay casas vacías y familias que querrían comprar una. Los precios ajustan la oferta y la demanda en el mercado. Si hay una recesión, hay un problema con los precios”

Karl Smith

Comanditarias por acciones ¿a bolsa?

Ichiro Tsuruta

A través del blog de Corporate Governance de Harvard, me entero de la polémica que se ha producido por la salida a bolsa del grupo Carlyle. Lo polémico ha sido que Carlyle ha adoptado la forma de una Limited Partnership en lugar de una Corporation.

Una Limited Partnership es muy parecida a una sociedad comanditaria por acciones y es la estructura típicamente usada para articular un fondo de inversión privado (private equity). Hay un socio colectivo que es, a su vez, normalmente, una sociedad anónima o limitada que actúa como administrador y que tiene mucho más poder que un administrador de una sociedad anónima. Los derechos de los socios están limitados. Son los propios de un socio comanditario. O sea, derecho de información, derecho a participar en las ganancias sociales y poco más. No pueden intervenir en la administración (lo que se traduce, en los EE.UU., en que, si existe un consejo de administración, no tiene por qué haber consejeros independientes que velen por los intereses de los comanditarios) y el administrador no puede ser prácticamente destituido (en España, sí, pero con más límites que el administrador de una SA o una SL). Al parecer, en los EE.UU., los derechos de los comanditarios son incluso menores porque la sociedad no tiene obligación de celebrar una junta cada año.

Avales de los padres ancianos a hijos jóvenes o viceversa ¿contrarios a la moral/orden público?

Hace bastantes años, cuando estudiaba las consecuencias contractuales de la nulidad de cláusulas abusivas en condiciones generales, me estuve mirando lo que había publicado la doctrina alemana sobre un problema que a me parecía peculiar de Alemania donde había un exceso de intermediarios en el crédito al consumo que conducían a situaciones de sobreendeudamiento de los particulares no asociada a una crisis económica o a una burbuja inmobiliaria. El gran Claus Wilhelm Canaris lideró la discusión. El punto clave era si era previsible que los avalistas (padres o parientes ancianos) pudieran disponer de los recursos para hacer frente a la deuda contraída por los hijos. Reproduzco, a continuación lo que escribí hace casi 20 años:

La discusión alemana sobre la contrariedad o no a las buenas costumbres de los préstamos en los que se hace firmar como garantes a familiares sin recursos de los prestatarios puede enmarcarse en estas ideas. Dentro de este grupo de casos se encuentran los avalistas solidarios. El Tribunal Supremo alemán ha comenzado recientemente a considerar contrarios a las buenas costumbres los préstamos en los que se hace firmar como codeudor solidario a parientes del prestatario en circunstancias particulares (falta de ingresos del codeudor, falta de beneficios para el codeudor, imprevisibildad de futuros ingresos). La práctica de los bancos de hacer firmar como fiadores a familiares aun sin comprobar su patrimonio tiene sentido por dos razones. En primer lugar, para asegurarse de que éstos controlan al deudor. En segundo lugar y sobre todo para evitar alzamientos de bienes o traspasos de bienes a favor de los familiares cuando el deudor ve próxima la insolvencia. El Tribunal constitucional alemán se enfrentó a dos casos. En el primero, el fiador de su padre empresario era un joven de 21 años sin ingresos -desempleado- y sin patrimonio personal. En un segundo caso se trataba de la fianza prestada por una mujer desempleada y sin patrimonio de un préstamo al consumo solicitado y concedido a su marido. El Tribunal Constitucional entendió que en el primer caso, el TS debió comprobar si existieron circunstancias que provocaron que la libertad contractual no funcionase adecuadamente derivando la respuesta positiva del hecho de que la cuantía afianzada era ilimitada (llegó a 2,4 millones de marcos) y el joven no podía saber donde se estaba metiendo. Por el contrario, en el segundo caso, la cuantía era limitada y el riesgo asumido era mucho más predecible. Probablemente también, en el primer caso, el joven tenía nula o escasa influencia sobre su padre para evitar tan elevada asunción de riesgo mientras que en el segundo caso cabe presumir una mayor capacidad para influir sobre el prestatario. De acuerdo con esta jurisprudencia constitucional, la jurisprudencia alemana ha afirmado que son usurarios los contratos en los que a priori se sabe -por el prestamista- que el prestatario no va a poder devolver el crédito.

Se deduce que la calificación como usurario de estos contratos de aval solo puede afirmarse examinando todas las circunstancias del caso concreto. Prácticas como los avales recíprocos que algunas cajas hicieron firmar a inmigrantes y que han acabado en que el impago de uno de ellos ha conducido a la ruina de todos los demás cuando se les ha reclamado el pago o las de hacer firmar al padre jubilado como avalista del préstamo hipotecario otorgado al hijo sin comprobar el patrimonio del padre pueden encajar en los casos analizados por la jurisprudencia alemana.

Canción del viernes en lunes Turnedo (feat. Xoel Lopez / Confesiones-directo)

¡Gracias María! Tus paisanos son muy buenos y recuerdan a Fanfario

La sentencia Telefónica sobre compresión de márgenes del Tribunal de Justicia

El Tribunal General ha desestimado, por sentencia de 29 de marzo de 2012, el recurso de Telefonica contra la decisión de la Comisión Europea que le imponía una multa de más de 150 millones de euros por comprimir los márgenes en la reventa de ADSL a sus rivales. O sea, Telefonica vendía a los consumidores el acceso a banda ancha a un precio que no era suficientemente alto como para permitir a los rivales de Telefonica comprar el acceso a Telefonica y revenderlo a los consumidores sin perder dinero.

Lo primero que llama la atención es que el Tribunal de Justicia, para no overrule su jurisprudencia pasada, sigue jugando a la ambigüedad respecto de la intensidad y la extensión de la revisión judicial de las decisiones sancionadoras de la Comisión. Así, en dos párrafos consecutivos dice una cosa y la contraria con un “no obstante” por medio:

70      De igual modo, cuando la decisión de la Comisión sea el resultado de apreciaciones técnicas complejas, éstas son también objeto, en principio, de un control jurisdiccional limitado, que no implica que el juez de la Unión pueda sustituir la apreciación de los elementos de hecho efectuada por la Comisión por la suya propia (sentencias del Tribunal Microsoft/Comisión, citada en el apartado 58 supra, apartado 88, y de 9 de septiembre de 2009, Clearstream/Comisión, T‑301/04, Rec. p. II‑3155, apartado 94).

71      No obstante, si bien es cierto que el juez de la Unión reconoce a la Comisión cierto margen de apreciación en materia económica, ello no implica que deba abstenerse de controlar la interpretación de los datos de carácter económico realizada por la Comisión. En efecto, el juez de la Unión no sólo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de ellos (sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval, C‑12/03 P, Rec. p. I‑987, apartado 39; sentencias Microsoft/Comisión, citada en el apartado 58 supra, apartado 89, y Clearstream/Comisión, citada en el apartado 70 supra, apartado 95).

Esto se llama “haré lo que me parezca”. Así, por ejemplo, se traduce en que si Telefonica y la Comisión discrepan sobre el período que debe considerarse para amortizar los costes de captación de un clientes o qué costes deben incluirse en tal cálculo, el Tribunal no revisará cuáles son correctos. Lo que diga la Comisión estará bien (v. párrafo 90). O sea que lo que hace el TJ es asegurarse que Telefonica fue oída respecto a tales cuestiones sin entrar a verificar quién tiene razón, esto es, si el método de cálculo de los costes de comercialización, por ejemplo, empleado por la Comisión es el correcto o no. Luego, sin embargo, el TJ se “mete” a revisar todo lo hecho por la Comisión y a decidir qué valoración – si la de la Comisión o la de la demandante – es más razonable.

Y, para que no acusen a la jurisprudencia del TJ en materia de sanciones de Derecho de la Competencia de infringir el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (presunción de inocencia etc), añade que no se le ha olvidado y que tal principio rige especialmente en procedimientos sancionadores. Que haya que recalcar una obviedad indica que no se ha tenido en cuenta suficientemente en el pasado. En cuanto al contenido del derecho de defensa, el TJ subraya que incluye el acceso completo al expediente (pruebas de cargo y de descargo) de modo que no se infringe si no se ha facilitado el acceso a un documento que no ha servido para imputar o que no permitiría a la empresa demostrar su inocencia.

Se subraya que el pliego de cargos debe contener todas las imputaciones que se hacen a la empresa (algo que la CNC, en algunas ocasiones, ha olvidado, Resolución Bombas de Fluidos, p 129 donde se imputa, por primera vez, a las empresas una conducta – acuerdo para fijar condiciones comerciales - que el pliego de concreción de hechos y la propuesta de resolución sólo imputaron a la asociación)

81      Esta exigencia se cumple cuando la decisión de la Comisión no imputa a los interesados infracciones diferentes a las mencionadas en el pliego de cargos y cuando sólo tiene en cuenta los hechos sobre los que los interesados han tenido oportunidad de justificarse (sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 1970, ACF Chemiefarma/Comisión, 41/69, Rec. p. 661, apartado 94; sentencias del Tribunal General de 19 de marzo de 2003, CMA CGM y otros/Comisión, T‑213/00, Rec. p. II‑913, apartado 109, y France Télécom/Comisión, citada en el apartado 60 supra, apartado 18).

Lo único que puede hacer la Comisión en su Decisión es contestar a las alegaciones de las partes y añadir “argumentos de hecho o de Derecho en defensa de los cargos que imputa”

84      Así pues, el derecho de defensa sólo resulta vulnerado debido a una discordancia entre el pliego de cargos y la decisión final si alguna de las imputaciones formulada en dicha decisión no hubiera sido expuesta en dicho pliego con claridad suficiente para dar a los destinatarios la oportunidad de defenderse (véase la sentencia del Tribunal de 8 de julio de 2004, Corus UK/Comisión, T‑48/00, Rec. p. II‑2325, apartado 100, y la jurisprudencia citada).

En cuanto a la posición de dominio de Telefonica, el TJ recuerda que, en un caso de compresión de márgenes, no hace falta tener posición de dominio en los dos mercados, sino sólo en el ascendente, esto es, donde Telefonica vendía acceso mayorista a su red. No necesariamente en el descendente, donde Telefonica competía con las otras operadoras por captar a los consumidores de banda ancha

Efectivamente, como resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el carácter abusivo de una práctica tarifaria aplicada por una empresa verticalmente integrada en posición dominante en el mercado mayorista pertinente y que tiene como resultado la compresión de los márgenes de los competidores de dicha empresa en el mercado minorista no depende de que exista una posición dominante de dicha empresa en ese último mercado (sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera, C‑52/09, p. I‑0000, apartado 89).

Niega el TJ que la compresión de márgenes sea equiparable – económicamente – a una negativa a contratar. No entendemos muy bien la argumentación del TJ

181    La interpretación contraria de la sentencia Bronner, citada en el apartado 176 supra, equivaldría a exigir, para que pueda considerarse abusiva cualquier conducta de una empresa dominante relativa a las condiciones comerciales de ésta, que se cumplan siempre las condiciones requeridas para declarar que existe una negativa a contratar, lo que reduciría indebidamente el efecto útil del artículo 82 CE (véase, en este sentido, la sentencia TeliaSonera, citada en el apartado 146 supra, apartado 58).

182    A este respecto, si bien es cierto que en su sentencia Telia-Sonera, citada en el apartado 146 supra, apartado 69, el Tribunal de Justicia declaró que el carácter indispensable del producto mayorista podía resultar pertinente a la hora de apreciar los efectos del estrechamiento de márgenes, no es menos cierto que las demandantes sólo invocaron el carácter indispensable de los productos mayoristas en apoyo de su alegación de que la Comisión no había aplicado el criterio jurídico adecuado a la supuesta negativa de facto a contratar sancionada en la Decisión impugnada. Por tanto, su alegación debe ser desestimada.

Respecto de la cuestión acerca de cuándo hay una compresión de márgenes abusiva, y frente a la alegación de Telefonica de que tal exige que, o bien el precio en el mercado ascendente sea excesivo o bien que el precio en el mercado minorista – descendente sea predatorio, el TJ es de distinta opinión: basta con que la diferencia entre los precios arriba y abajo sea injustificadamente pequeña (párrafo 187). Esto es fuerte, porque supone que el Derecho de la Competencia – no la regulación – obliga al dominante a revender su producto en el mercado mayorista y en el mercado minorista a un precio orientado a sus costes. No vemos otra forma de calificar como “anormalmente alto” o “anormalmente bajo” el precio practicado.

Para determinar si los precios minoristas son “anormalmente bajos” hay que examinar los costes de la propia empresa dominante, no los de un competidor eficiente “el análisis del estrechamiento de márgenes se aplica respecto a un operador descendente igualmente eficiente, es decir, un operador que utiliza el producto mayorista de la empresa dominante, que compite con ésta en el mercado descendente y cuyos costes en dicho mercado son idénticos a los de la empresa dominante”. O sea, la Comisión tenía que comprobar que si Telefonica hubiera vendido el ADSL en el mercado minorista a un precio que cubriera todos sus costes (precio mayorista practicado a otros operadores más sus costes de comercialización) tendría que haber ofrecido el ADSL a los consumidores a un precio más elevado. Este criterio se acepta por el TJ por razones de practicabilidad y seguridad jurídica porque, en términos económicos, el criterio de costes relevante para determinar si el incumbente ha abusado de su posición de dominio es el de un competidor eficiente. Porque un competidor eficiente cuyos costes de comercialización fueran más bajos que los de Telefonica no resultaría expulsado del mercado ya que podría vender el ADSL en el mercado minorista a un precio inferior al de Telefonica sin incurrir en pérdidas.

La alegación de Telefonica en el sentido de que los competidores podían combinar los productos mayoristas que adquirían de Telefonica y optimizar así sus costes no está bien contestada ya que el TJ se refiere a que esos productos delimitan mercados distintos pero eso no es relevante porque de lo que se trata es de determinar si Telefonica abusó en el mercado minorista cargando precios insuficientes a los consumidores como para que sus rivales, a la vista de los costes en los que Telefonica les obligaba a incurrir en el mercado mayorista, pudieran replicarlos y sobrevivir en el mercado. En consecuencia, es del todo relevante si los rivales de Telefonica podían obtener los insumos mayoristas – en su conjunto – a un precio tal que la necesidad de igualar los precios de Telefonica en el mercado minorista no les pusiera en pérdidas. Todos los insumos mayoristas necesarios para ofrecer el producto en el mercado minorista forman parte del mismo mercado a tales efectos. Sucede, sin embargo, que, de hecho, ninguno de los competidores de Telefonica utilizó tal combinación eficiente de insumos mayoristas hasta 2005 probablemente porque no pudieron.

En el análisis del carácter abusivo o no de la conducta de Telefonica es donde se aprecia la dificultad de cohonestar regulación y Derecho de la Competencia. La discrepancia entre Telefonica y la Comisión Europea se centraba, además de la definición del mercado y si todas las posibilidades de los rivales de acceder a la red de Telefonica formaban parte del mismo, el cálculo de los costes comerciales que Telefonica debería haber imputado a la comercialización de la banda ancha (si estos son mayores que los que Telefonica imputaba, el precio minorista de Telefonica era un precio a pérdida ya que no incluía todos los costes incurridos por Telefonica). Según la Comisión, parte de los costes comerciales generales de Telefonica deberían imputarse a la comercialización de la banda ancha y no solo los – diríamos – marginales (incentivos a la red comercial por clientes de banda ancha captados). Y el TJ da la razón a la Comisión al respecto. Pero si la CMT evaluó de otra manera los costes de Telefonica, la sanción no debería imponerse por este motivo.

Así, por ejemplo, si la CMT impone precios a servicios mayoristas de Telefonica conforme a determinados criterios, y cumplir con dichos precios no constituye un puerto seguro para Telefonica, la seguridad jurídica se ve gravemente afectada. Porque el Derecho de la Competencia actúa ex post y carece de normas con supuestos de hecho determinados. Son cláusulas generales que atribuyen a los que las aplican (la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia) una gran libertad de actuación. Además, en materia de telecomunicaciones, ni siquiera puede aducirse la prevalencia del Derecho Europeo ya que el Derecho nacional es producto de la incorporación de las directivas europeas correspondientes.

carece de relevancia el hecho de que la Decisión impugnada se refiera a productos y servicios regulados. En efecto, en caso de que no se contemple expresamente una excepción en este sentido, el Derecho de la competencia se aplica a los sectores regulados

Si. Pero no a sectores regulados por la propia Unión Europea y en la medida en que tengan por objeto las mismas conductas.

Es preferible sacrificar la competencia a sacrificar la seguridad jurídica. Si la autoridad nacional no ha tutelado la competencia en su mercado, habrá que abrir un expediente sancionador o modificar la regulación. El TJ parece justificar las competencias de la Comisión en este ámbito en un criterio temporal

Por consiguiente, la existencia de este instrumento (la Directiva) no afecta en absoluto a la competencia atribuida directamente a la Comisión por el artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 17 y, desde el 1 de mayo de 2004, por el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 1/2003, para declarar la existencia de infracciones de los artículos 81 CE y 82 CE (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom/Comisión, citada en el apartado 69 supra, apartado 263). Así, las normas en materia de competencia previstas por el Tratado CE completan, mediante el ejercicio de un control ex post, el marco regulador adoptado por el legislador de la Unión con el fin de regular ex ante los mercados de las telecomunicaciones (sentencia de 14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión, citada en el apartado 170 supra, apartado 92).

294    Además, las demandantes no pueden pretender que, con arreglo al artículo 7 de la Directiva marco, correspondía a la Comisión supervisar las medidas reguladoras adoptadas por la CMT. En efecto, tal como ha señalado la Comisión en sus escritos procesales, únicamente se notificaron a la Comisión a través del procedimiento establecido en dicho artículo las medidas adoptadas en junio de 2006 a raíz de la aplicación por parte de la CMT de la Directiva marco y de las Directrices de la Comisión sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (DO 2002, C 165, p. 6) (en lo sucesivo denominadas conjuntamente «marco regulador de 2002»).

En el presente asunto, es preciso señalar, ante todo, que, por lo que respecta al producto mayorista nacional, las demandantes no rebaten la apreciación recogida en los considerandos 109, 110 y 671 de la Decisión impugnada, según la cual, por una parte, los precios del producto mayorista nacional nunca estuvieron sujetos a regulación durante el período de la infracción y, por otra, Telefónica, desde septiembre de 2001, fue libre para reducir esas tarifas.

Pero, a continuación, añade que la Comisión conserva la totalidad de sus competencias derivadas de la aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado. No resulta muy convincente la alegación del art. 15 de la Directiva Marco, que se refiere exclusivamente a la definición del mercado y lo hace para dejar a salvo la posibilidad de que, en casos concretos, la Comisión pueda apartarse de la definición del mercado realizada en el marco de la regulación de las telecomunicaciones.

299    Habida cuenta de las consideraciones expuestas en el apartado 293 supra, Telefónica no podía ignorar que el respeto de la normativa española en materia de telecomunicaciones no la protegía frente a una intervención de la Comisión con arreglo al artículo 82 CE, dado que diversos instrumentos jurídicos del marco regulador de 2002 contemplan la posibilidad de procedimientos paralelos ante las ANR y las autoridades de competencia (véanse, a este respecto, el artículo 15, apartado 1, de la Directiva marco y los apartados 28, 31 y 70 de las Directrices de la Comisión sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas).

En el caso, la discrepancia se refería a si el producto mayorista regional y el producto mayorista nacional forman parte del mismo mercado junto con el acceso al bucle local, por lo que la afirmación del TJ es excesiva. Lo relevante es si una empresa que ha cumplido con la regulación nacional (pero de origen europeo) cuando dicha regulación nacional está basada en los mismos principios y criterios que el Derecho de la Competencia (como nadie dudará que sucede con la regulación de las telecomunicacionees) puede ser sancionada por abuso de posición dominante. Y, a esta cuestión, el Tribunal de Justicia no da un respuesta convincente

“debe desestimarse el argumento de las demandantes de que la Comisión no es competente para revisar la actuación de las ANR con arreglo al artículo 82 CE, salvo que se demuestre que éstas no operaron en el marco de sus competencias o que actuaron de manera manifiestamente errónea. En la Decisión impugnada, la Comisión no revisó la actuación de la CMT a la luz del artículo 82 CE, sino la de Telefónica.

Es más, tras haber argumentado en términos temporales (la intervención de la CMT se habría producido a partir de 2004) añade, respecto del período anterior

Por otra parte, si bien es cierto que, en la resolución de 26 de julio de 2001, la CMT consideró que los precios del producto mayorista regional de Telefónica se fijaban sobre la base de un sistema de precios «retail minus», en virtud del cual el precio de cada modalidad del producto mayorista regional no superaba un determinado porcentaje de la tarifa mensual correspondiente al precio minorista de TESAU (considerandos 114 y 290, y nota a pie de página nº 258 de la Decisión impugnada), las demandantes no discuten que la CMT no analizó la existencia de un estrechamiento de márgenes entre el producto mayorista regional de Telefónica y sus productos minoristas a partir de los costes históricos reales de ésta, sino sobre la base de estimaciones ex ante. No discuten tampoco que la CMT nunca analizó la posible existencia de un estrechamiento de márgenes entre el producto mayorista nacional de Telefónica y sus productos minoristas. Pues bien, como señaló la Comisión en los considerandos 725 a 728 de la Decisión impugnada, Telefónica, que poseía información detallada sobre sus costes reales y sus ingresos, no podía ignorar que las estimaciones realizadas ex ante por la CMT no habían sido confirmadas en la práctica por la evolución del mercado que podía observar.

Obsérvese que el estándar de diligencia que se exige a las empresas para no ser sancionados con multas de cientos de millones de euros es muy elevado. Porque la CMT tenía a su disposición los mecanismos para vigilar la aplicación de sus propias resoluciones y podía pedir a Telefonica la confirmación de si sus estimaciones de costes se correspondían o no con los costes reales incurridos. No es creíble, salvo que la compresión de márgenes sea tremenda, que las partes no puedan discrepar acerca del cálculo de los costes más correcto (la refutación del TJ en el párrafo 349 de la sentencia se limita a afirmar que sí que debió darse cuenta de que el cálculo de costes de la CMT no era correcto, pero no que las diferencias eran tan significativas que el efecto de compresión de márgenes sobre los rivales resultaba inevitable, sobre todo, teniendo en cuenta las demás discrepancias acerca de la definición de los mercados y las posibilidades de acceso alternativas de las que disponían los rivales y respecto de las cuales, también, la Comisión discrepaba de la CMT). De nuevo, aquí, se olvida aparentemente que estamos en el ámbito del Derecho sancionador cuasi-penal.

Lo que queda de la escuela de Chicago en el Derecho de la competencia

Kobayashi y Muris han publicado un breve paper explicando que lo que se viene considerando como la aportación de la Escuela de Chicago a la evolución del Derecho de la competencia es hoy parte de la comprensión más generalizada de éste y que las pretendidas aportaciones posteriores (post-Chicago), en realidad, no son ni nuevas ni buenas.

La escuela de Chicago transformó el Derecho antimonopolio sobre dos bases (recuérdese el Derecho de la Competencia europeo anterior a Monti): que prohibir conductas sin un análisis de sus efectos sobre la competencia no estaba justificado y que para explicar estos efectos había que aplicar razonamientos traídos de la Microeconomía o Teoría de los precios y realizar estudios empíricos.

Como estos eran instrumentos mucho más convincentes, la Escuela de Chicago barrió literalmente la doctrina jurídica que se aplicaba hasta entonces por los Tribunales en los EE.UU., y, con mucho retraso, por la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia en Europa. Recuérdese que hasta los años 90 del pasado siglo, la inmensa mayoría de los casos de Derecho de la Competencia en Europa se referían a acuerdos verticales sobre los que existe acuerdo unánime entre los economistas – no entre los juristas, desgraciadamente – de su carácter inocuo para la competencia salvo que puedan considerarse como instrumentos de un cártel o de un empresario con posición de dominio para explotar su posición en el mercado.

El proceso – dicen estos autores – está terminado en los EE.UU. Solo están prohibidos per se los cárteles en sentido estricto (acuerdos de fijación de precios y de reparto de mercados),

En cuanto a las aportaciones de la doctrina post-chicago, estos autores dicen que pueden limitarse a dos: estrategias del dominante para elevar los costes de los rivales y una mayor fe en la racionalidad de las prácticas predatorias de precios, resultado de una aplicación más intensa de la teoría de juegos. Un esfuerzo innecesario según estos autores porque ya los autores de la Escuela de Chicago habían señalado los efectos anticompetitivos de determinadas conductas de acaparamiento de la distribución (es el caso Standard Fashion) a través de contratos de exclusiva con los distribuidores celebrados por un empresario dominante) y porque la aplicación de la teoría de juegos no ha conducido a resultados seguros sobre el carácter competitivo o anticompetitivo de una práctica debido a que su examen empírico resulta mucho más complicado.

Europa no ha llegado tan lejos. El problema fundamental del Derecho Europeo es que la Comisión Europea aplica casi exclusivamente la prohibición de cárteles y las normas sobre concentraciones además, de algunos casos de abuso de posición dominante, pero su poder normativo y el del Tribunal de Justicia se extienden a muchas otras conductas que en los EE.UU. ya han dejado de considerarse ilegales, desde los intercambios de información entre empresas que no conducen a fijación común de los precios a todos los acuerdos verticales, conductas que, en Europa, son examinadas por las autoridades nacionales. En cuanto al abuso de posición dominante, por razones probablemente peculiares de Europa, se aplica más aquí que al otro lado del Atlántico.

La evolución en Europa es demasiado lenta como pone de manifiesto este paper de Zenger y Walker por lo reacio del Tribunal de Justicia a modificar la doctrina sentada hace más de cincuenta años. Este enroque en reglas equivocadas paraliza también a la Comisión Europea. El problema más serio es que ninguna de las tres grandes aportaciones de la Escuela de Chicago se han incorporado plenamente al Derecho Europeo

Chicago approach is one based on the common methodology used:
(1) examination of a practice through the lens of economics; (2) application of empirical evidence and facts to test the hypotheses as applied to a specific case; and (3) application of error cost analysis to the theory and facts to minimize the sum of error costs and direct costs

El Tribunal de Justicia y la Comisión Europea siguen sin aplicar económicamente el art. 101. Siguen considerando nulos todos los acuerdos que tienen por objeto (sea lo que sea lo que se entienda por “objeto”) restringir la competencia y no hay quien pueda saber, a priori, si un acuerdo está prohibido o no por la tremenda amplitud del tenor literal del art. 101.1 y el amplio uso del art. 101.3 del Tratado que resulta obligatorio para no declarar anticompetitivos muchos acuerdos inocuos. Los estudios empíricos en el marco del art. 101.1 no sirven para nada, es decir, no se aceptan ni siquiera como argumento frente a la imposición de una multa. Y, cuando se incluyen razonamientos económicos en las sentencias del Tribunal de Justicia, a menudo, son directamente erróneos porque proceden de sentencias antiguas o de sentencias dictadas en el marco de la aplicación de las libertades de circulación. Y, en fin, tampoco se pondera el respeto a la libertad contractual y la presunción de que los acuerdos celebrados voluntariamente entre particulares son, normalmente, eficientes (y excepcionalmente colusorios) a la hora de determinar el ámbito de aplicación del precepto. Esto no es una exageración. Piénsese en todos los casos de fijación vertical de precios y presunta fragmentación del mercado europeo (nunca demostrada) o acuerdos públicos multilaterales en mercados con economías de red o en la aplicación de la prohibición a acuerdos celebrados entre empresas con cuotas de mercado pequeñas y, por tanto, inhábiles para tener ningún efecto sobre la competencia o en la doctrina de la Comisión sobre los intercambios de información. Otro gallo cantaría si se equiparara el concepto de “restricción por objeto” al de cártel entendido como acuerdo secreto para fijar precios o repartirse los mercados. Recuérdese, además, que la regla de minimis no es un puerto seguro para los acuerdos de fijación de precios o de reparto de mercados.  La expresión “libertad contractual” apenas aparece en la jurisprudencia. Y tampoco se pondera en absoluto el riesgo de error, esto es, la pérdida de bienestar social derivada de la prohibición de conductas o acuerdos que sean eficientes.

En la aplicación del artículo 102 y del control de concentraciones se ha avanzado más en Europa. Pero aquí, las pérdidas de eficiencia derivan de la propia existencia del control de concentraciones (miles de notificaciones muy costosas) y de la inmensa dificultad para determinar con claridad si la conducta de un operador dominante ha sido abusiva.

Deberes de lealtad en una sociedad limitada (LLP)

Un caso sobre deberes de lealtad de socios mayoritarios y administradores. Se trata de Auriga Capital Corp. v. Gatz Properties y es, por supuesto, de Delaware.

Se trataba de una sociedad limitada que era arrendataria a largo plazo (long-term lease) de un campo de golf. El propietario del terreno donde se había construido el campo de golf con dinero de algunos inversores que adquirieron participaciones en la SL era el propio administrador de la sociedad limitada y su familia. O sea que la familia propietaria había arrendado el terreno para construir un campo de golf a una SL de la que eran socia mayoritaria la familia. La SL, a cambio, había invertido el dinero necesario para convertir el terreno en un campo de golf. En la SL había otros inversores que eran socios minoritarios. El campo de golf estaba muy bien y se explotaba mediante el contrato correspondiente con una empresa gestora que se dedicaba a esas cosas.

La empresa gestora no estaba ya interesada en renovar el contrato de explotación. Y el administrador y su familia vieron la oportunidad para convertir la finca en una urbanización “con golf”. Pero no querían compartir el negocio con los socios minoritarios de la SL arrendataria del campo. Hubo una oferta de un tercero para explotar el campo, pero el administrador de la SL la rechazó sin más y, sin comunicárselo a los socios minoritarios, les hizo una oferta por sus participaciones a un precio inferior al de la oferta. Luego, el administrador montó una subasta pública para dar en explotación el campo de golf pero lo hizo como si no quisiera que apareciera ningún interesado (hizo publicidad basura y de mala calidad e incluyo la advertencia de que “the manager was also planning to bid and at the same time reserved the right to cancel the auction for any reason”.

El resultado de la subasta fue que el administrador se adjudicó la explotación del campo de golf por el tiempo que le quedaba al arrendamiento a largo plazo por un poco más de la deuda contraída y, después de pagar al subastador, apenas quedaron 22.000 dólares para los demás socios de la SL. O sea, se apropió por un precio muy bajo de todo el valor de la compañía.

¿Qué hizo el Juez Strine? Estimó la demanda y consideró que el administrador y socio mayoritario había infringido sus deberes de lealtad hacia los minoritarios aclarando previamente que tal deber de lealtad podía excluirse en los estatutos sociales pero no se excluyó (el carácter dispositivo de los deberes de lealtad en las LLC es una diferencia notable con las Corporations y tiene sentido porque se supone que una LLC es, básicamente, una sociedad de personas con responsabilidad limitada por lo que todas las normas legales que la regulan tienen carácter supletorio y dispositivo).

El deber de lealtad se define – casi exactamente igual que en Alemania – como un deber de “tener en cuenta” o proteger los intereses de los demás participantes en la sociedad cuando se toman decisiones porque los demás confían en el fiduciario ya que le han atribuido facultades discrecionales (“Equity distinguishes fiduciary relationships from straightforward commercial arrangements where there is no expectation that one party will act in the interests of the other”)

“la argumentación del administrador en el sentido de que su mayoría le daba una licencia para expropiar a la minoría significa que no ha comprendido lo que establece el Derecho de Delaware. El administrador era libre para oponerse a que se vendiera la compañía. Pero no para reducir el valor de la compañía – dejando sin explorar las posibilidades de realzar su valor- para quedársela inmediatamente a un precio ridículo. La principal finalidad del deber de lealtad es evitar que aquel sobre el que pesa tal deber haga prevalecer su propio interés en perjuicio de la minoría. El requisito (de que si se hace una transacción vinculada se pague un) del precio razonable… garantiza que si el administrador autocontrata, pague el mismo precio que pagaría un tercero completamente independiente”

Tiene interés lo que dice el Tribunal acerca de si suprimir los deberes de lealtad de administradores y socios de control en los estatutos es sensato: “Personas razonables pueden discrepar acerca de si es sensato que la junta de socios cree una organización en la que los gestores no soporten más deberes frente a los socios que los que estén establecidos en los estatutos… pero eso es algo que debe decidir la junta de socios”. Pero, en el caso, los estatutos de la LLC contenían, justamente, la previsión contraria: que los gestores y socios de control no podían autocontratar o realizar transacciones vinculadas con la LLC mas que en condiciones similares a las que habrían tenido lugar con un tercero, esto es, en términos de independencia, transparencia y equidad:

15. Neither the Manager nor any other Member shall be entitled to cause the Company to enter...into any additional agreements with affiliates on terms and conditions which are less favorable to the Company than the terms and conditions of similar agreements which could be entered into with arms length third parties, without the consent of a majority of the non-affiliated Members

Lo que se traduce en que el insider que celebre un contrato con la LLC tiene la carga de probar que la misma se ha realizado en semejantes términos a los que se hubieran acordado entre partes independientes (“what a third-party buyer would pay for the Company”).

El comportamiento desleal del administrador y socio mayoritario (enriquecerse a costa de los minoritarios) se concreta en cuatro conductas: no tomar ninguna medida frente a la probabilidad de que la compañía gestora del campo de golf diera por terminado el contrato; rechazar una oferta razonable de compra por un tercero (a esas alturas, el socio mayoritario quería deshacerse de los minoritarios y recuperar la total disponibilidad del terreno y del campo de golf); hacer ofertas de compra inaceptables a los minoritarios como las únicas disponibles (dando información errónea e incompleta sobre la oferta del tercero); adquirir la LLC en condiciones claramente desfavorables para dichos socios en una subasta “amañada”.

Y como los argumentos de la defensa eran “frívolos”, le condena en costas.

En cuanto a la responsabilidad por infracción del deber de lealtad, el Tribunal condena a indemnizar a los minoritarios (el mayoritario se había adjudicado ya las participaciones de los minoritarios en la subasta) con una cantidad equivalente a la diferencia entre el valor por el que el mayoritario se adjudicó el activo de la LLC y su valor real determinado tras corregir los informes periciales presentados (el propio mayoritario dijo que no estaba dispuesto a votar a favor de vender los activos a un precio mucho más elevado al que compró más tarde: “Gatz, of course, had no duty to sell his interests. But the fact that he was not a seller does not mean that he had a free license to mismanage Peconic Bay so as to deliver it to himself for an unfair price” ). El Tribunal tuvo en cuenta que los minoritarios habían hecho una inversión en un bien ajeno, no habían recibido ningún reparto de dividendos, habían tenido que pagar impuestos por incremento patrimonial mientras que el mayoritario había recibido la renta del arrendamiento del terreno y había recuperado una propiedad que ahora valía mucho más por las inversiones realizadas en convertirla en un campo de golf.

Es muy agradable leer estas sentencias, no ya porque la Chancery Court es un tribunal de gran reputación en Derecho de Sociedades, sino por la estructura de la sentencia. Comienza con un resumen de los hechos, de su valoración jurídica y del fallo (seis páginas) que luego expone en detalle. No creo que se pueda pedir a nuestros jueces de 1ª instancia o de 2ª instancia que lo hagan así pero desde luego, sí al Tribunal Supremo y al Tribunal Constitucional. Especialmente, las del Tribunal Constitucional son un ladrillo. En cuanto al Tribunal Supremo, en los últimos años hay un intento de hacer algo parecido (solo hay que “saltarse” las diez primeras páginas de la sentencia). Los jueces resumen en el fundamento 1º los hechos relevantes. Como las sentencias españolas son mucho más cortas que las de la Chancery Court, un resumen no es tan necesario.

Canción del viernes en sábado: Like a rolling stone. La mejor canción de todos los tiempos (según algunos)

Lecturas breves

¿A quién preferimos como líder?

A los que buscan arreglos en los que todos salgan ganando o a los que pretenden hacer prevalecer el bien sobre el mal? Esta recensión de un libro sobre Israel y el conflicto con los palestinos dice que

Obama believes in creating win-win situations; Netanyahu believes that only power will make the good (as he understands it) triumph over the bad.

Yo prefiero a Obama. No me gustan los Estados en los que la religión tiene mucho que decir. Porque el discurso es, entonces, en términos de bueno y malo y no en términos de qué es lo que te conviene a tí y qué es lo que quiero yo y cómo podemos hacer para que los dos salgamos ganando.

A year ago philosopher Sari Nusseibeh, a leading Palestinian peace activist for three decades, published a profoundly disturbing book entitled What is a Palestinian State Worth? ...
In a profound philosophical meditation on the nature of the state, he argues that the founder of modern political philosophy, Thomas Hobbes, correctly described the most basic function of the state. It is to guarantee the safety and basic well being of its population. Nusseibeh claims that the expressive function of the state, i.e. national self-determination, is secondary.

Y la prueba de que Israel continúa (por ahora) siendo una democracia: vean lo que opinan los ex-jefes del FBI israelí y del Mossad sobre lo insensato que es Netanyahu

Por qué la gente, de vez en cuando se comporta como un héroe

(el caso del agente de aduanas suizo que dejó pasar judíos desde Alemania, el serbio que escondió a croatas condenados a muerte, el judío que se negó a obedecer órdenes en la franja de Gaza y la empleada que denunció a sus jefes por violar las reglas del mercado de valores)

Without claiming to have firm answers, Mr Press sees three factors at work. One is that these people listened to their emotions. Faced with the unacceptable, their instincts rebelled. Direct confrontation was also important. The challenge to their moral sensibility was face-to-face. This was not true of the whistle-blower, but her conduct suggests to Mr Press a third element. She was not a rebel out to flout authority or change the rules. On the contrary, she acted to protect rules that her superiors flouted.

Y lo de Corea del Norte, con ocasión del libro escrito por alguien ¡nacido! en uno de los campos de concentración

donde, se dice, hay 200.000 coreanos viviendo en condiciones infrahumanas, sometidos a torturas demenciales (en el sentido de que los torturadores también se han vuelto locos y ya no son seres humanos). Mas que atacar Irán o preocuparnos por si pueden poner un cohete en órbita que ya hemos visto que no pueden, estaría muy justificado bombardear el palacio del Kim il Sung III y liberar ese país (rectius, dar autorización a Corea del Sur para que lo invada). China debería avergonzarse de no acabar con la más terrible dictadura que queda en el planeta. Este es un largo resumen del libro y de la historia, en español.

El derecho de información (inspección o examen) del art. 272.3 LSC

Dispone ese precepto que

3. Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

En una SL en la que el enfrentamiento entre socio mayoritario y minoritarios ha llegado a los juzgados penales, los mayoritarios acuerdan modificar los estatutos

”elevando al 20% el porcentaje de participación en el capital social que debe tener el socio para poder examinar los documentos que sirvan de soporte y de antecedente, de las cuentas anuales, por entender que la finalidad perseguida con dicha modificación es la de sustraer a los actores su legítimo derecho de información, lo que constituiría un abuso de posición mayoritaria que tendría el Sr. Aureliano en la sociedad -socio mayoritario, con participación del 80,86% del capital social, y así impedir la participación de los socios minotarios”.

Ni el Juzgado ni la Audiencia Provincial de Badajoz en su sentencia de 22 de marzo de 2012 apreciaron abuso de derecho por parte del mayoritario (v., ya antes, la SAP Madrid 29 de enero de 2010). Afortunadamente, la Ley dice expresamente que ese derecho se reconoce “salvo disposición contraria a los estatutos”, ergo, el que puede lo más puede lo menos y, por tanto, es válida la previsión estatutaria que suprime el derecho y, con más motivo, la que eleva el 5 % a una cifra superior.

Un cierto desasosiego produce la sentencia porque resulta difícil determinar si la conducta del socio mayoritario fue abusiva o no cuando es evidente que el único objetivo de la modificación estatutaria es privar al socio minoritario de un derecho que venía ejerciendo y debía venir ejerciendo para gran fastidio del socio mayoritario y administrador. Y, probablemente, tienen razón los jueces de Mérida en este caso. La carga de la argumentación de la existencia de abuso corresponde al que lo alega. El abuso no se presume en quien ejerce un derecho, en este caso, a modificar el derecho supletorio aplicable. Dice la sentencia

Por tanto, no es dable hablar en este supuesto de abuso de derecho del artículo 7.2 del Código Civil pues la posibilidad de hacer efectivo, cuando proceda, el derecho de información del socio está protegido por unos mínimos legales que no quedan afectados por el acuerdo de la junta y además es la propia ley la que contempla como alternativa lícita que ésta opte por establecer una previsión estatutaria que restringa la posibilidad de acceso directo por parte del socio a los soportes contables, sin perjuicio del derecho al control indirecto de la contabilidad por medio de un auditor.

No es un ejercicio “antisocial” tratar de protegerse frente a requerimientos del minoritario con el que hay un enfrentamiento abierto siempre que se respete el mínimo legal (en este caso, el derecho de información en su vertiente de pregunta, no de inspección). Y, en términos prácticos, el socio minoritario siempre podrá – si tiene más del 5 % – solicitar la convocatoria de una junta con un orden del día que incluya los aspectos de las cuentas sobre los que desea la información.
En otra entrada, en la que comentábamos la SAP Madrid 29 de enero de 2010, nos preguntábamos si el hecho de que hubiera un socio que tuviera más de un 5 % impedía la modificación por mayoría de este derecho de información por analogía con lo que sucede en materia de limitación al derecho de voto. Parece que se confirma la interpretación en el sentido de que no se trata de un derecho individual resistente a la mayoría.

Impugnación de acuerdos de aprobación de cuentas por no estar aprobadas las de años anteriores

No es necesario que estén aprobadas las cuentas de los años anteriores para que la Junta de accionistas pueda aprobar las de un año posterior

…en ninguna parte la ley prohíbe la aprobación de las cuentas de un ejercicio mientras estén pendientes de aprobación las cuentas de algún ejercicio anterior, ni se subordina la obligación de los administradores de confeccionarlas y someterlas a la aprobación de la Junta a que los administradores también formulen todas las cuentas pendientes. La existencia de algún ejercicio en el que no se hayan aprobado las cuentas podrá dar lugar a la consiguiente acción contra el Consejo de Administración para que cumpla con su obligación, o a la acción de responsabilidad, pero no es impedimento para que se formulen las cuentas de los ejercicios siguientes. Sucede más o menos lo mismo cuando se impugnan las cuentas de algún ejercicio y la sentencia todavía no es firme, lo que no influye en la necesidad de seguir formulando las cuentas de los ejercicios siguientes. En la medida en que las cuentas pretenden reflejar la imagen de una sociedad en un determinado ejercicio, que comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre, no es estrictamente necesario conocer la marcha de la sociedad en los ejercicios anteriores

Y añade que la falta de informe de auditoría tampoco impide aprobar las cuentas de ejercicios anteriores

La falta de informe de auditoría hubiera impedido la aprobación en su día de las cuentas del año 2006. Ahora bien, una vez que aquellas cuentas no fueron aprobadas, si se plantea la aprobación de estas cuentas en ejercicios posteriores, entendemos que ya no tiene sentido un informe de auditoria referido a unas cuentas que ya no son las del último ejercicio. Son las cuentas del último ejercicio, y no las de los anteriores, las que verdaderamente interesan a los accionistas para conocer cual es la situación real de la sociedad. Por eso el artículo 295.2 de la LSA condiciona el derecho de la minoría a designar un auditor a que no hayan transcurrido tres meses desde la fecha de cierre del ejercicio, lo que implica que todo informe de auditoría habrá de referirse a las cuentas del último ejercicio. Careciendo por lo tanto de verdadero interés lo que en el año 2010 pueda decir un auditor sobre las cuentas del año 2006.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 28 de marzo de 2012.

Concurso culpable: pagos selectivos

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 se ocupa de un recurso contra una sentencia que había calificado como culpable un concurso. La Sentencia del Supremo no tiene interés porque reproduce la doctrina según la cual, la casación no es una tercera instancia y no pueden revisarse los hechos ni la valoración de la prueba. Pero la sentencia de 1ª instancia sí que lo tiene. Se trataba de un concurso de una sociedad y de su administrador/socio. Lo que llevó al Juez a calificar el concurso como culpable (art. 164 LC) fue lo siguiente:

En su informe relativo al concurso de don Marino , la administración concursal, por escrito registrado el veinticuatro de mayo de dos mil siete, alegó que, entre las fechas de la declaración del mismo y del de Zara- Inox, SL, el concursado se había valido de su condición de administrador de dicha sociedad para satisfacer los créditos contra ella en los que él o su cónyuge eran avalistas y, por tanto, deberían responder con sus propios patrimonios. Añadió que dichos pagos los había efectuado como si se hubieran realizado con fondos propios, cuando eran de la sociedad avalada, de modo que habían sido selectivos y motivados por un interés personal. Que, además, los había efectuado el concursado sin autorización del administrador concursal. Que se trataba del supuesto descrito en el artículo 164, apartado 2, ordinal segundo, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , concursal, esto es, de una inexactitud grave en los documentos que acompañaron la solicitud del concurso, dado que el concursado no había dado cuenta de los mismos a la administración de su concurso

Consejero delegado/apoderado general

En el carácter permanente se pretende establecer la diferencia entre un apoderamiento en términos generales a favor de un consejero y una delegación de facultades. Pero, a efectos prácticos, no se ve la diferencia y se evita cumplir el requisito de mayoría reforzada (2/3) necesaria para la delegación permanente de facultades (art. 249.3 LSC). En todo caso, lo que no se puede delegar tampoco puede ser objeto de apoderamiento. Las diferencias permanecen en el plano externo por el carácter de administrador – delegado que tendría el consejero delegado o la comisión ejecutiva y que no tiene el apoderado general[2]. Esto significa que los límites incluidos en el poder general serían oponibles a terceros que contratasen con él mientras que los límites impuestos al administrador delegado no lo son por aplicación del art. 234 LSC.

Esta es la doctrina estándar al respecto. La STS 19-II-1997 dijo que “no hay ningún fraude a la ley que reprimir cuando el Consejo de Administración, en uso de las facultades… y los estatutos sociales, ha efectuado el nombramiento de un Apoderado General en la persona de un Consejero y no lo ha designado Consejero-Delegado. No hay ninguna norma imperativa que obligue a que el apoderado no pertenezca al Consejo de Administración, ni tampoco existe otra que delimite las facultades que ha de tener el apoderado para diferenciar su figura de la del Consejero-Delegado, de tal manera que la concesión más o menos amplia de los poderes califique jurídicamente su figura con independencia de la voluntad de las partes. El fraude de ley exige ante todo que el resultado conseguido vulnere una norma prohibitiva, que aquí no se ve por parte alguna”

La doctrina criticó esta sentencia diciendo que sí había fraude de ley y, en concreto, de la norma que exige que la delegación de facultades se realice con una mayoría de 2/3 en el acuerdo de delegación por parte del Consejo (M. SÁNCHEZ RUIZ, “Apoderamiento general a favor de un Consejero. STS 19-II-1997, RdS 9(1997), p 347 ss., p 355.

La STS 30-VII-2001 parece basar la distinción en que el apoderamiento hace referencia a las relaciones de la sociedad con terceros, mientras que la administración (y, por tanto, la delegación de facultades) hace referencia a la gestión de la compañía y del contrato social (convocatorias, formulación de cuentas, propuesta de adopción de acuerdos en la Junta…).

Por tanto, habrá que considerar que un apoderamiento general por parte del Consejo no tiene eficacia – porque no puede tenerla – de delegación de facultades y éstas permanecen en el Consejo.

En cuanto a la diferencia entre administrador de hecho y apoderado general, esta se encuentra en la dependencia del segundo respecto de los administradores de manera que un apoderado general podrá ser calificado como administrador de hecho cuando, “de forma continuada desempeñe la actividad de gestión propia de los administradores sin someterse al mandato de éstos o con independencia de los mismos”, STS 8-II-2008, (N. LATORRE, RdS 2009-1, p 395): El socio de control designa a un tercero como administrador y luego le “ordena” que le otorgue un apoderamiento general. En ese caso, habrá que considerar al socio de control como administrador de hecho.