Responsabilidad de las sociedades de rating

La sentencia del Tribunal Australiano que ha condenado a S&P y a ABN Amro a indemnizar al comprador de unas “notes” (que comercializó a Ayuntamientos de Australia) tiene un gran interés porque pone de manifiesto todos los fallos de mercado en el ámbito de los derivados y de las innovaciones financieras en general.

En los términos más simples, ABN Amro puso en el mercado unos valores (no lo eran, y que no lo fueran era relevante porque los compradores tenían vedado adquirir derivados) que producían rendimientos o pérdidas para sus compradores en función de la evolución de unos índices de contratos de intercambio de seguros de crédito (Credit Default Swaps, CDS). O sea, Venancio asume frente a Carlos que si Daniela no paga lo que le debe a Carlos, Venancio se lo pagará. Ese derecho de Carlos frente a Venancio se incorpora a un documento y Carlos, a cambio de esta protección frente al impago de Daniela, realiza pagos trimestrales a Venancio (o a la persona que haya comprado a Venancio ese documento). Se “juntan” muchos contratos de este tipo y se comercializa el derivado de los mismos actuando un banco – en este caso ABN Amro como contraparte. La evolución de la solvencia de las Danielas indica si los Venancios o los Carlos ganan o pierden en relación con el precio originalmente pagado por Carlos a Venancio para que Venancio asumiera el riesgo.

El proceso civil en Alemania y en los EE.UU.

Este trabajo, de los años 80, realiza un ameno repaso por las principales diferencias entre el proceso civil alemán – ejemplificativo del Derecho europeo continental – y el proceso civil norteamericano. La tesis del autor es que el modelo europeo es muy superior en términos de eficiencia. Pero, desde luego, no en términos dramáticos. ¿recuerdan alguna buena serie de televisión sobre abogados y juicios producida en Europa? ¿cuántas buenas series de televisión sobre abogados norteamericanos pueden recordar?

Los costes de las empresas que explotan patentes

THE PRIVATE AND SOCIAL COSTS OF PATENT TROLLS Boston University School of Law Working Paper No. 11-45 (September 19, 2011) Revision of November 9, 2011 James Bessen/Jennifer Ford/Michael J. Meurer Boston University School of Law

En este trabajo, los autores tratan de calcular los costes que la litigación sobre patentes tiene sobre la Sociedad calculando las pérdidas que sufren en su cotización bursátil las empresas demandadas y los beneficios que obtienen las llamadas “patent trolls”, es decir, empresas que adquieren patentes pero no las explotan y se dedican a demandar a los que consideran que infringen las mismas. Históricamente, estas empresas cumplían una función muy precisa: agrupar las patentes de pequeños inventores de manera que éstos pudieran recibir una parte mayor de los beneficios de su explotación mediante el control de su uso en el mercado (licencias). La novedad es que estas nuevas “patent trolls” no juegan ese papel. Demandan a empresas que gastan grandes cantidades en I + D y que desarrollan tecnologías propias lo que las hace poco idóneas para ser calificadas como ventajistas que se aprovechan de la propiedad intelectual ajena. Y, por otro lado, las patent trolls son especialmente activas en relación con las patentes más discutibles: las de software y las de ideas de negocio (el 90 % de las demandas se refieren a patentes de software o ¡financieras! y se presentan, en media, 8 años después de que hubieran sido concedidas). Discutibles porque sólo en EE.UU. se otorgan (en Europa se protege a los programas de ordenador a través del Derecho de autor) y porque las reglas del Derecho de Patentes tradicionales que protegían a los usuarios frente a un enforcement abusivo de las patentes son de más difícil aplicación en relación con ellas ya que las reivindicaciones que contienen no están fijadas con precisión, de manera que los contornos de la patente (del property right) no están bien delimitados lo que genera una gran incertidumbre en los que desarrollan productos tecnológico y muchas infracciones no voluntarias.

Infringir los estatutos de una sociedad no es infracción de normas en el sentido del art. 15 LCD

Para que una conducta pueda considerarse acto de competencia desleal al amparo del art. 15.1 LCD , en primer lugar, es necesario que se haya infringido una norma jurídica que, si bien no necesariamente debe gozar de rango legal, sí que debe reunir los caracteres de imperatividad, generalidad y coercibilidad. Además, no basta con la infracción de la norma, sino que es preciso que esta infracción normativa haya reportado al infractor una ventaja competitiva relevante.

Marca confusoria que coincide con denominación social: hay que pedir la nulidad de la marca

Los tres primeros motivos se refieren a la no apreciación de la infracción del derecho de exclusiva que la actora tiene sobre su marca, porque el uso del signo por parte de la demandada está amparado por la marca registrada núm. 2.660.306. Estos tres motivos pueden ser analizados conjuntamente, pues versan sobre lo mismo: la demanda basa la infracción de la marca de la actora en el uso que la demandada hace de su denominación social como nombre comercial, que guarda gran similitud con la marca de la actora, en cuanto incorpora la denominación "El rano", y se aplica a servicios muy semejantes; la demandada no ha usado su denominación social en la forma que aparece en su marca registrada, motivo por el cual no ha pedido la nulidad de esta marca. 8. Estos tres motivos del recurso de casación deben desestimarse por las razones que a continuación exponemos.

In illiquidis non fit mora

En nuestro caso, la cantidad inicialmente reclamada (175.680,35 euros) era el resultado de la liquidación de la relación contractual existente entre las partes. La sentencia de apelación, finalmente, estimó prácticamente en su totalidad la reclamación, pues tan sólo accedió a descontar de la suma reclamada una deducción de 24.411,48 euros. Si tenemos en cuenta que la suma objeto de condena, 151.268,87 euros, se adeudaba antes de la reclamación, el hecho de que se hubiera reclamado algo más, no impide que la cantidad estimada devengue intereses moratorios, que permiten restablecer el equilibrio económico de suerte que lo percibido se corresponda con lo debido, porque el dinero es un capital fructífero. De ahí que no se haya infringido el principio invocado " illiquidis non fit mora ", ni con ello los preceptos legales relativos a la reclamación de intereses devengados de una obligación dineraria ( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC ).

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2012

Pagaré en blanco: la carga de probar el completamiento abusivo corresponde al deudor del pagaré

Conforme al art. 96 LCCh , resulta de aplicación al pagaré la previsión contenida en el art. 12 LCCh sobre la letra de cambio en blanco. En un supuesto como el presente, en que ha quedado acreditado en la instancia que el pagaré fue emitido incompleto, si se hubiese completado contrariamente a los acuerdos celebrados, el incumplimiento de estos acuerdos no podrá alegarse contra el tenedor, a menos que este haya adquirido el pagaré de mala fe o con culpa grave. A sensu contrario , el firmante del pagaré sí puede oponer este incumplimiento frente al tomador del pagaré en blanco, con quien convino cómo debía ser completado. En nuestro caso, las menciones del vencimiento y de la persona a quien ha de hacerse el pago fueron rellenadas por quien ahora aparece como acreedora cambiaria, PROMOBEN.

La entidad firmante del pagaré afirma que se completó contrariando lo convenido, pues había sido entregado para que con él se pudiera hacer pago de una señal para la compra de unos terrenos por parte de ambas entidades, ALBERALIA y PROMOBEN, cuya compraventa no se llegó a materializar.

Por tanto, debía haberse rellenado a nombre del vendedor, caso de haberse formalizado la compraventa, no a nombre de PROMOBEN.

Pero si ALBERALIA afirma que el pagaré se rellenó contrariando lo convenido, le corresponde a ella acreditar qué fue lo convenido, como cabe inferir de los principios generales sobre la carga de la prueba recogidos en el art. 217 LEC , con arreglo al cual corresponde al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos en que se funde la pretensión del actor, en relación con el principio de presunción de validez y exactitud de un título cambiario, que cumple la exigencia de corrección formal para que pueda admitirse la demanda cambiaria ( art. 821.2 LEC ).

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012

En el contrato de concesión, la terminación por el concedente respetando el plazo de preaviso pactado no genera indemnización alguna a favor del concesionario (ni compensación por clientela)

Con esas premisas, en principio, la resolución unilateral del contrato de concesión no da derecho a ninguna indemnización de daños y perjuicios, como pretende la actora, salvo que se advierta abuso o mala fe por parte del concedente en el ejercicio de esta facultad. En supuestos similares, de ejercicio de la facultad unilateral de resolución de contratos de concesión de automóviles, la jurisprudencia ha venido declarando "la validez del pacto por el que se atribuye a cualquiera de los contratantes la facultad de extinguir unilateralmente una relación contractual del tipo y con la indeterminada duración de la que vinculaba a las sociedades litigantes, sin necesidad de un incumplimiento previo de las obligaciones convenidas y siempre que su ejercicio no resulte extralimitado a la luz del estándar de comportamiento que sanciona el artículo 7 del Código Civil " ( Sentencia 275/2011, de 25 de abril , con cita de las anteriores Sentencias 215/2010, de 13 de abril , y 1208/2008, de 23 de diciembre).

En el contrato de agencia, la equidad resuelve no solo la procedencia de la compensación sino también su cuantía

Conviene advertir que el legislador no cuantifica la indemnización por clientela ni suministra los parámetros para su cuantificación, sino que se limita a establecer un tope máximo, en el apartado 3 del art. 28 LCA : " la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuese inferior ". Es por ello que el juicio de equidad en la determinación de la procedencia de la indemnización por clientela previsto en el apartado 1 del art. 28.1 LCA debe alcanzar también a la fijación de su importe, sin perjuicio de que en todo caso deba respetar del límite legal contenido en el apartado 3.

En el caso objeto de enjuiciamiento, el juez de primera instancia había fijado como importe de la indemnización el límite máximo previsto en el art. 28.3 LCA , esto es, el importe medio anual de las remuneraciones recibidas por el agente durante el tiempo que duró la relación de agencia: 120.744,62 euros. Para ello, realizó un juicio de equidad, ligado al de la procedencia de la indemnización por clientela. Y del mismo modo, la Audiencia Provincial, al reducir a la mitad este límite máximo concedido en primera instancia, en atención a la corta duración de la labor desarrollada por el agente (17 meses), ha hecho uso de la misma habilitación que el art. 28.1 LCA concede al tribunal para fijar la procedencia de la indemnización y, con ello, su cuantificación.

Una vez apreciado que el juicio de equidad realizado por la Audiencia Provincial no sólo no conculca lo prescrito en el art. 28 LCA , sino que se enmarca en la habilitación que dicho precepto atribuye al juzgador de instancia, debemos desestimar el recurso de casación, sin poder entrar a valorar este concreto juicio de equidad, pues es una función propia de la instancia y escapa a la casación.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012

Las valoraciones de empresas como lotería y su impugnabilidad: la STS 18 de mayo de 2012

Cualquiera que haya tenido que ver con litigios que impliquen valorar empresas estará de acuerdo en que la situación es “manifiestamente mejorable”. La valoración de empresas no es una ciencia, es un arte. Se basa en capitalizar los rendimientos futuros esperados de los activos que componen la empresa (para adivinar cuánto estaría dispuesto un tercero a pagar por la empresa o valor de mercado) y, si ya es difícil averiguar el pasado, imagínense hacerlo con el futuro. Los valoradores son, a menudo, de parte y los jueces no tienen las herramientas para decidir quién tiene razón. Y, lo que es peor. De forma semejante al arbitraje, las partes se lo juegan a la lotería. El valor de la empresa puede ser 1 o 100 y se pueden encontrar valoraciones que sostengan el primer o el segundo valor. Cuenta la prensa estos días la disputa entre Ferrá Adrià y (la familia de) su antiguo socio sobre el valor de las acciones de éste que aquél compró y que refleja bien este tipo de problemas. Y no hace mucho, nos hacíamos eco aquí del caso de las acciones de El Corte Inglés. Esta incertidumbre es el aspecto más grave. De ahí que, tanto en los contratos de compraventa de empresas como en el Derecho de Sociedades se prevean mecanismos que palien esta incertidumbre. Así, en los primeros es frecuente encontrar cláusulas que encargan la valoración a dos peritos – uno de cada parte – y su revisión a un tercero (con las más ingeniosas reglas para generar los incentivos adecuados a comprador y vendedor para no infra/sobrevalorar la empresa, como aquella que prevé que el comprador pague el precio determinado por el experto que más se aproxime al fijado definitivamente por el tercer experto).

Más sobre acciones sin voto

En otras entradas hemos explicado por qué las sociedades cotizadas recurren, frecuentemente, a emitir acciones con voto reducido o sin voto. Es un mecanismo de financiación que permite a la familia o al fundador de la empresa mantener el control sin recurrir al endeudamiento. La sociedad tiene más capital y puede financiar sus inversiones y los insiders no ven diluida su participación en términos de votos porque las nuevas acciones tienen voto reducido o, directamente, son acciones sin voto.

El coste de estas acciones de voto reducido, lo hemos explicado también, es que los inversores tienden a aplicar un descuento en su valoración. El control de los insiders se hace más difícil, la posibilidad de un cambio de control (OPA hostil) se reduce y, por tanto, las facilidades para que los insiders se apropien de una proporción mayor de los beneficios de la compañía de los que les corresponden (beneficios privados del control) aumentan.

Los rendimientos sociales de la formación/educación de la población pueden ser mayores de lo que se pensaba

Evidence from more than 1,500 sub-national regions of the world suggests that regional education is the critical determinant of regional development, and the only such determinant that explains a substantial share of regional variation. Using data on several thousand firms located in these regions, we have also found that regional education influences regional development through education of workers, education of entrepreneurs, and perhaps regional externalities.

The latter come primarily from the level of education (the quality of human capital) in a region, and not from its total quantity (the number of people with some education). A simple Cobb-Douglas production function specification used in development accounting would have difficulty accounting for all this evidence. Instead, we presented a Lucas-Lucas model of an economy, which combines the allocation of talent between work and entrepreneurship, human capital externalities, and migration of labor across regions within a country…

The central message of the estimation/calibration exercise is that, while private returns to worker education are modest and close to previous estimates, private returns to entrepreneurial education (in the form of profits) and possibly also social returns to education through external spillovers, are large. To the extent that earlier estimates of return to education have missed the benefits of educated managers/entrepreneurs, they may have underestimated the returns to education.

Human Capital and Regional Development, Nicola Gennaioli Rafael La Porta Florencio Lopez-de-Silanes Andreu Schleifer Barcelona GSE Working Paper Series Working Paper nº 581 (2012)

Dos aspectos importantes: uno, que las instituciones no son demasiado relevantes para explicar la productividad de una determinada región y, dos, que la formación de los emprendedores/empresarios explica una buena parte de la productividad de las empresas individualmente consideradas. La remuneración de tal contribución se realiza, naturalmente, en forma de beneficios y no de salarios.

Canción del viernes en lunes: The National. I don’t mind

Una crítica del behavioural law & economics

La premisa implícita en el libro de Thaler y Sunstein es que el análisis económico-conductista del Derecho debe ser juzgado por cómo resuelve satisfactoriamente el problema de de maximizar el bienestar … al tiempo que se respeta la libertad de los individuos…  

En la medida en que el paternalismo libertario no tiene en cuenta … el valor que, para la libertad, tiene permitir a los individuos ser libres para equivocarse, no conseguirá sus objetivos de incrementar el bienestar sin reducir la libertad y constituye un riesgo significativo de reducción de ambos…

Bork y Sidak sobre el caso Google

Cuando Microsoft fue acusado de abusar de su posición de dominio en el mercado de los sistemas operativos, lo fue porque, para proteger su posición en éste y dado el riesgo de que los navegadores y el sistema operativo utilizado en internet fueran un sustitutivo muy eficaz del suyo, vinculó éste a su propio navegador. La defensa de Microsoft fue, entre otras, que ofrecer un navegador era una evolución natural de su producto y que, en general, ofrecer productos, subproductos, capacidades o características nuevas que encajen bien con el producto originario es la evolución natural de cualquier mercado de producto.

Cuando esos productos, subproductos etc se ofrecen a cambio de un precio, la cuestión que hay que decidir para determinar que ha existido abuso de posición dominante excluyente es si la oferta del nuevo subproducto es predatoria, esto es, se ofrece a un precio inferior al que puede ofrecerlo un competidor eficiente que ofreciera exclusivamente ese producto.

Cuando esos productos no se ofrecen a cambio de un precio explícito, porque el competidor se financia con la publicidad que consigue vender gracias al uso que los consumidores hacen del subproducto o de los ingresos del producto originario, la cuestión se torna intratable.