Los tres primeros motivos se refieren a la no apreciación de la infracción del derecho de exclusiva que la actora tiene sobre su marca, porque el uso del signo por parte de la demandada está amparado por la marca registrada núm. 2.660.306. Estos tres motivos pueden ser analizados conjuntamente, pues versan sobre lo mismo: la demanda basa la infracción de la marca de la actora en el uso que la demandada hace de su denominación social como nombre comercial, que guarda gran similitud con la marca de la actora, en cuanto incorpora la denominación "El rano", y se aplica a servicios muy semejantes; la demandada no ha usado su denominación social en la forma que aparece en su marca registrada, motivo por el cual no ha pedido la nulidad de esta marca. 8. Estos tres motivos del recurso de casación deben desestimarse por las razones que a continuación exponemos.
En primer lugar, conviene recordar que en el marco del recurso de casación no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, que en definitiva es lo que pretende la parte recurrente. La sentencia de apelación, al resolver, parte de la apreciación fáctica de que el uso, por parte de la demandada, de su denominación social LIMPIEZAS Y DESATASCOS EL RANO S.L. como nombre comercial coincide con su marca registral núm. 2.660.306, que recordemos es mixta, al estar compuesta por esta misma denominación social (LIMPIEZAS Y DESATASCOS EL RANO S.L.) y un gráfico, y está registrado para los servicios que ofrece y presta la demandada (servicios de tratamiento del agua, información en materia de tratamiento de materiales de destrucción de basuras, servicios de depuración y evacuación de aguas residuales).Si la demandada no tuviera registrada su marca o si el empleo de su denominación social no se hubiera hecho de forma que quedara amparado por su marca registrada, en ese caso, tendría sentido entrar a juzgar en que medida la semejanza de signos ("El rano" frente a "LIMPIEZAS Y DESATASCOS EL RANO S.L."), a la vista de la similitud de servicios para los que está registrada la marca "El rano" (fontanería) y aquellos para los que se aplica el signo "LIMPIEZAS Y DESATASCOS EL RANO S.L." (servicios de alcantarillado, depuración5 y evacuación de aguas residuales e instalaciones de fontanería), puede generar riesgo de confusión, y por ello la actora estaba legitimada para ejercitar el ius prohibendi que le reconoce el art. 34.2.b) LM .Pero como en la instancia se parte de la consideración fáctica de que el empleo del signo "LIMPIEZAS Y DESATASCOS EL RANO S.L." constituye un uso de la marca registrada núm. 2.660.306, y no cabe discutirlo ahora en casación, rige la jurisprudencia de esta Sala sobre la necesidad de instar la nulidad de la supuesta marca de cobertura, para que pueda prosperar la violación de la marca anterior.La actora insiste en que la demandada ha hecho uso de su denominación social como nombre comercial y es esta conducta la que se denuncia infractora de la marca de la actora. Pero no debemos perder de vista que la marca núm. 2.660.306 es una marca de servicios, que incorpora la misma denominación que constituye la denominación social de la demandada. Ello explica que pueda haberse entendido que el empleo de la denominación social de la demandada para anunciar sus servicios suponga un uso de su marca de servicios y, por ello, quede amparado por dicha marca.En esa situación, para que pudiera prosperar la acción de violación de la marca de la actora, ésta: o bien justificaba en la instancia, que no lo ha hecho, que el empleo de la denominación social de la demandada lo ha sido como nombre comercial y no queda amparado por la marca de servicios de la demandada; o bien interesaba, con carácter previo, y si se quiere acumulado a la acción de violación, la acción de nulidad del registro de la marca, que no la ha ejercitado.El art. 2.1 LM expresamente dispone que la titularidad del derecho sobre la marca se adquiere por el registro válidamente efectuado. Y sin perjuicio de los derechos que la propia Ley de Marcas confiere al titular de la marca notoria no registrada para oponerse al registro de una marca posterior respecto de la que pueda existir riesgo de confusión ( art. 6.2.d LM ) o para ejercitar el ius prohibendi conforme al art. 34.5 LM y las acciones de nulidad ( art. 59 LM ), al titular de la marca registrada se le reconoce un conjunto de derechos, con una dimensión positiva de uso exclusivo de la marca ( art. 34.1 LM ), y con una dimensión negativa de impedir a terceros su uso y el de signos que, en atención a la identidad o semejanza de los productos o servicios a los que se aplican, ocasionen un riesgo de confusión al público ( art. 34.2 LM ).Paralelamente, al titular de la marca registral se le impone un deber de uso real y efectivo, para evitar que pueda perder su registro por caducidad [ arts. 39 y 55.1.c) LM ]. En este contexto normativo, la reciente Sentencia 177/2012, de 4 de abril , recuerda que "la jurisprudencia española ha exigido a quien pretenda en la demanda la declaración de que el uso de una marca registrada constituye una ilícita invasión del ámbito de exclusiva reconocido a otra de protección prioritaria, el ejercicio de la acción de nulidad del registro de cobertura, dado que éste no debía haberse practicado, por generar riesgo de confusión con la preferente". No obstante, apostillábamos en la reseñada Sentencia 177/2012 , "la mencionada exigencia ha de entenderse completada por la posibilidad de un ejercicio acumulado de las acciones declarativa de la nulidad del registro de una marca de cobertura y de violación de la otra -pues la estimación de ambas ganará firmeza a la vez-, así como por la previsión contenida en el artículo 54 de la Ley 17/2001 , a cuyo tenor la declaración de nulidad implica que el registro anulado nunca fue válido, considerándose que el mismo -así como la solicitud de que se practique- no ha tenido nunca los efectos previstos en la propia Ley".Así se entiende que la Audiencia haya denegado la acción de violación de la marca de la actora, al advertir que el uso del signo "LIMPIEZAS Y DESATASCOS EL RANO S.L." está amparado por la marca de servicios núm. 2.660.306, que incorpora dicha denominación, mientras no se pida la nulidad de esta última marca
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